臺灣高等法院 臺中分院九十三年度重上更(一)字第二三號

• 裁判案由: 偽造文書等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 93 年 03 月 18 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　　　　九十三年度重上更(一)字第二三號
上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被　　　告　乙○○
選任辯護人　蕭慶賢
右上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院八十七年度訴字第一九九三
號中華民國八十八年十一月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署
八十七年度偵字第一三○三二號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判
決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以
參佰元折算壹日。
扣案光碟片一萬六千八百零五片，均沒收。
事 實
一、乙○○為臺中縣沙鹿鎮○○街七五號「鈽達玩具行」之負責人，從事電視遊樂器
程式遊戲光碟片交易，明知「SEGA」係日商西雅企業股份有限公司（已改名日商
世雅企業股份有限公司，為便於敘述，下仍稱西雅公司）向經濟部中央標準局（
改制為智慧財產局）所取得註冊號數第二四九○七○號之商標專用權，指定使用
於商標法施行細則第二十七條第八十類之電腦、家用微電腦、公司用微電腦、硬
體、軟體、電腦用磁帶磁碟、電視遊樂器用程式卡帶、磁帶、磁碟、驅動器之商
品，專用權期間自民國（下同）七十三年七月一日起至八十三年六月三十日止，
續延展至九十三年六月三十日止；「PLAY STATION」係日商蘇妮股份有限公司（
下稱蘇妮公司）向經濟部中央標準局所取得之註冊號數00000000號之商
標專用權，指定使用於商標法施行細則第二十四條第七十二類之電腦、錄有電腦
程式之磁碟、磁卡、磁帶及光碟之商品，專用權期間自八十四年三月一日起至九
十四年二月二十八日止，但此商標專用權自八十六年六月十六日起移轉登紀予日
商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）。「 」係新力公司向經濟
部中央標準局取得註冊號數00000000號之商標專用權，指定使用於商標
法施行細則第四十九條第九類之電腦、錄有電腦程式之卡帶、磁碟、光碟及卡匣
等商品，專用期間自八十五年三月十六日起至九十五年三月十五日止。竟基於概
括之犯意，自八十六年六月間某日起至八十七年六月二十四日止，連續向設於台
中市○區○○路一段一號之金泰玩具商行負責人吳宗吉、設於台中市○○路六○
五號之天欣商行負責人陳茂松及設於台中市○○鄉○○路二三五號之張振三，分
別以每片新台幣（下同）三十元至四十元不等之單價販入仿冒西雅公司及新力公
司所享有商標專用權之電視遊樂器程式遊戲光碟片，該光碟片經由電視遊樂器主
機執行程式，在電視畫面上亦出現西雅公司、新力公司之名稱及「 SEGA 」、「
PLAY STATION」、「 」之商標，致與西雅公司、新力公司所產銷之真品相
混淆。其中仿冒之遊戲光碟內容，同時分別有偽造之「PRODUCED BY OR UNDER
LICENSE FROM SEGA ENTERPRISES LTD.」（中譯：由西雅企業股份有限公司製造
或授權）及「LICENSED BY SONY COMPUTER ENTERTAINMENT INC.」（中譯：由新
力電腦娛樂股份有限公司授權）等字樣，足以對外表示該等光碟產品係新力公司
或西雅公司所生產，乙○○在其鈽達玩具行，連續以每片四十五元至五十元不等
之單價售予不特定之多數人牟利，而侵害西雅公司、新力公司之商標權，並於販
售時連續行使西雅公司、新力公司之仿冒光碟軟體內所含之前揭各該偽造授權之
準私文書，足生損害於西雅公司及新力公司。嗣於八十七年六月二十四日，在上
址為法務部調查局航業海員調查處查獲，並扣得其所有供犯罪所用之仿冒商標光
碟片共一萬六千八百零五片。
二、案經被害人西雅公司、新力公司向臺灣臺中地方法院檢察署檢察官告訴及法務部
調查局航業海員調查處移送檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告乙○○對於前開事實均已認罪，核與告訴人西雅公司、新力公司分別指
訴之情節相符，並有仿冒之遊戲光碟片一萬六千八百零五片扣案，可資佐證。經
查如附表編號一、二、三所示之商標圖樣，均經告訴人申請註冊依法取得商標專
用權之事實，有告訴代理人所提之經濟部中央標準局註冊證一份、中華民國商標
註冊證二份附於偵查卷可稽，並為被告所不爭執。告訴人所有原版光碟片若經主
機操作後，可呈現告訴人依法聲請註冊取得如附表所示之商標畫面之情事，有告
訴人所提該畫面之相片二紙在卷可稽（見八十七年度第二二一○四號卷第十二頁
、八十七年偵字第二二一六二號卷十四頁），同類案件經原審於八十八年二月十
二日勘驗另案被告扣案遊戲光碟片之結果，將扣案之仿冒「SEGA」光碟片置入SE
GA改裝主機操作，第一畫面出現「SEGA SAUTRN」，第二畫面即出現系爭「SEGA
」商標；再將扣案之仿冒新力公司之光碟片分別置入日規改裝主機及美規改裝主
機操作，第一畫面出現「SONY」，第二畫面出現「PS」設計圖商標圖樣，下方有
Playstation字樣及Playstation Licensed by Sony Computer Enterprisment
Ltd.等授權字樣（見原審卷第三二、三三頁）。又原審另囑託法務部調查局航業
海員調查處台中組，就扣案光碟之外觀及光碟片內容有無告訴人註冊之商標查明
，其結果為：其外包裝、光碟片、光碟片外殼並無告訴人註冊之商標圖樣及告訴
人公司名稱字樣，然經以SEGA公司改裝主機及SONY公司改裝主機執行扣案光碟片
，仍出現告訴人等公司「SEGA」、「PS」設計圖等註冊商標圖樣，有法務部調查
局航業海員調查處八十八年四月十二日（八八）業防字第七三○○七三號函附卷
可稽（見原審卷第三十四至三十七頁）。嗣再經本院於八十九年三月二十一日、
八十九年五月三十日會同告訴代理人及被告、選任辯護人針對被告遭查扣光碟片
以『原廠主機』及加裝IC晶片之『改裝主機』當庭勘驗之結果為：①依告訴代理
人所帶之SEGA改裝主機及原廠主機空機播放，第一畫面均出現「SEGA SAUTRN 」
，以SEGA公司『原廠主機』放入扣案仿冒品之光碟片無法讀取畫面，置入原廠光
碟片後第二畫面即出現系爭「SEGA」商標；以SEGA公司『改裝主機』放入原廠及
扣案仿冒品之光碟片後第二畫面即出現系爭「SEGA」商標（見本院上訴卷第一七
六頁反面、一七七頁至一七九頁）。②依告訴代理人所帶之SONY日規、美規改裝
主機及原廠主機空機播放，第一畫面均出現「SONY」，以SONY公司『日規、美規
原廠主機』放入扣案仿冒品之光碟片無法讀取畫面，；以SONY公司『日規、美規
改裝主機』放入扣案仿冒品之光碟片後即出現系爭第二畫面「PS」設計圖商標圖
樣，下方有Playstation字樣及Playstation Licensed by Sony Computer Enter
prisment Ltd. 等授權字樣（見本院上訴卷第一六五頁、第一六八至一六九頁）
。本件扣案之仿冒光碟片，既可透過電磁作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機
之操作為媒介，於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣或授權文字，其標示型態足資
一般商品購買人認識其係表彰商品之來源。因此被告所為認罪之自白，與事實相
符。本件事證明確，被告犯行，洵堪認定。
二、按「商標」乃因表彰自己營業之商品，以文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合
式，足以使一般商品購買人認識其為表彰商品，並得藉以與他人之商品相區別之
標識。又所謂「商標之使用」，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、
容器、標帖、說明書、價目或其他類似物件上，而持有、陳列或散布者而言，九
十二年五月二十八日修正公布前商標法第二條、第五條、第六條定有明文。而商
標專用權人使用商標於「商品」上，不僅指有體物之商品，即使用於電腦程式之
商品上，亦屬之。此觀九十二年五月二十八日修正公布（同年十一月二十八日施
行）商標法第六條，將「利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介合物，
足以使相關消費者認識其為商標」者，明定為商標之使用範圍甚灼。再，光碟之
電磁紀錄本身無法直接以感官之概念，於刑法第二百二十條第二項規定，以錄音
、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以表示
其用意之證明者，以文書論。又文書之行使，每因文書性質、內容之不同而異；
就電磁紀錄而言，祇須藉由機器或電腦處理，即足以表示其文書之內容，行為人
將偽造之光碟（電磁紀錄）藉由機器或電腦處理時，已有使用該偽造之準文書而
達於行使之程度，固不待言；其因販賣而交付之情形，因買受者亦已達於可隨時
使用該光碟之狀態，無待販賣者更有所主張，應認於交付時，即與行使無異。又
商標法於民國九十二年五月二十八日修正公布全文，該法第八十二條規定：「明
知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、
拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。」亦即關於販賣仿冒商標商品罪，修正
後之法定刑度，與修正前之商標法第六十三條之規定相同。而修正後之第九十四
條規定：「本法自公布日起六個月後施行。」而於九十二年十一月二十八日施行
。被告行為時在商標法修正之前，應依刑法第二條第一項前段，適用修正後之法
律處斷。核被告所為，係犯修正後商標法第八十二條之販賣仿冒商標商品罪及刑
法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第二項之行使偽造準私文書罪。被
告多次販賣仿冒遊戲光碟片，違反商標法及行使偽造準私文書之犯行，均時間緊
接，犯罪構成要件相同，顯均係基於概括犯意為之，分別依刑法第五十六條連續
犯論以一罪，並加重其刑。被告所犯上開二罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競
合犯，應依刑法第五十五條之規定，從情節較重之行使偽造準私文書處斷。乃原
審未察，誤為被告無罪之諭知，尚有未洽。檢察官提起上訴，指摘原判決不當，
為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告尚無不良素行、犯罪之手
段、所生危害、犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又被告行
為後，刑法第四十一條業於九十年一月四日修正為「犯最重本刑為五年以下有期
徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業
、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一
日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者
，不在此限。」「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦
同。」並於同年月十日公布施行，於同年月十二日生效，比較新舊法之規定，以
變更後之新法對被告有利，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用裁判時之
新法，併就前開宣告之有期徒刑，諭知易科罰金之折算標準。至扣案之光碟片一
萬六千八百零五片，應依修正後商標法第八十三條宣告沒收。
三、公訴意旨另以：西雅公司及新力公司所生產之電視遊樂器程式遊戲光碟片，透過
電視遊樂器執行，在電視畫面上亦出現西雅公司及新力公司之名稱、商標及條碼
。而西雅公司、新力公司所生產之電視遊樂器程式遊戲光碟片及卡匣，在國際及
國內市場行銷多年，品質著有信譽，為業界及消費大眾所共知，被告販賣上開仿
冒之遊戲光碟片上均有仿冒之西雅公司及新力公司之條碼，以虛偽表示為真品，
因認條碼部分亦有行使偽造私文書之犯行；另認被告如事實欄所示之行為尚有違
反公平交易法第二十條第一項第三款之犯行。惟查扣案之仿冒遊戲光碟片經原審
勘驗結果，並無發現條碼（見原審卷第二四頁反面）；又經原審向法務部調查局
航業海員調查處函查結果，扣案之仿冒遊戲光碟片其外包裝、光碟片、光碟片外
殼並無「SEGA」、「PLAYSTATION」等所示之商標標示，更遑論條碼。是本件關
於條碼部分，尚無積極證據足以證明被告有行使偽造之條碼之犯行。又按行為之
處罰，以行為時之法律有明文者為限，行為後之法律有變更者，適用裁判時之法
律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，此為刑法第
一條及第二條第一項所明文；次按同法第二條第一項所指適用最有利於行為人之
法律，既曰法律，自較刑法之範圍為廣，比較時自應就罪刑有關之共犯、未遂犯
、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、減
輕或免除其刑與否、與加減比例等一切可資為有利與否之情形，綜其全部之結果
而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷（最高法院著有二十四年上字第四六
三四號判例參照）。查被告行為後，公平交易法已於八十八年二月三日公布施行
，並於同年月五日生效，比較修正前第三十五條之規定：違反第二十條之規定，
處罰行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百萬元以下罰金；修正
後第三十五條則規定：違反第二十條第一項第三款之情形，經中央主管機關依第
四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止，
改正其行為或未採取必要更正措失，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行
為人三年以下有期徒刑拘役或科或併科新臺幣一億元以下罰金。按修正後該條雖
對罰金刑部分提高，然亦對該條構成要件之規定，增加課處行為人刑責之前，應
經中央主管機關即行政院公平交易委員會依同法第四十一條規定限期命其停止、
改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正
措施，或停止後再為相同或類似違反行為者；參酌該條修正說明：基於比例原則
，對於違法行為之制裁，倘有許多措施可行時，宜先用輕罰，俟未能達遏阻目的
時，始動用重罰。而刑罰為國家對於不法者最後且最重之制裁手段，如以行政罰
手段足以達管理目的，即應先循行政處罰手段。且公平交易法為經濟法，須配合
國內經濟環境，為最適之管理。原條文對於虛偽不實記載或廣告逕以處刑罰之規
定，施行以來迭經業者反映過於嚴苛，學者專家亦多次建議經濟秩序行為之管理
，宜以行政處理為優先。且本法存有若干不確定法律概念，尤須先有行政介入以
為預警。爰基於比例原則及先期預警等由，並參考商業登記法第三十二條，於第
一項明定先由公平交易委員會為行政處理，無效果，再移由司法機關課以刑責，
即改採「先行政後司法」之處理原則。故綜合該條修正前後之全部意旨而為比較
，自以修正後之法律有利於行為人，是本案應依刑法第二條第一項前段之規定，
適用修正後之新法為論罪依據。經查本件被告所犯上開行為後，即經法務部調查
局航業海員調查處報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，其間被告尚未
經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措
施，況被告乙○○並無任何違反公平交易法及商標法之犯罪紀錄，此有臺灣臺中
地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份
在卷可稽，被告既未曾經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其
行為或採取必要更正措施，而逾期未停止，改正其行為或未採取必要更正措失，
或停止後再為相同或類似違反行為之情形，則縱認被告所為有違反公平交易法第
二十條第一項第三款或第一款之情形，然既尚未經主管機關命其停止其行為，則
與同法第三十五條所規定之構成要件不合，自無從以公平交易法第二十條第一項
第三款或第一款、第三十五條之規定相繩。惟公訴人認此二部分與上開有罪部分
，有裁判上一罪關係，故無庸另為被告無罪之諭知。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二
百九十九條第一項前段，修正後商標法第八十二條、第八十三條，刑法第十一條
前段、第二條第一項前段、第五十六條、第二百十六條、第二百十條、第二百二
十條、第五十五條、修正後刑法第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例
第二條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華 民 國　 九十三 年 三 月 十八　　日
臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭
審判長法　官 袁　從　楨
法 官 姚 勳 昌
法　官　郭　同　奇
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並
得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 玫 伶
中 華 民 國　 九十三 年 三 月 十八　　日
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登
載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第二百十條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
修正後商標法第八十二條：
明知為前二條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、
拘役或併科新台幣五萬元以下罰金。
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