臺灣高等法院臺中分院94年度上更(一)字第70號｜法律人

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　94年度上更(一)字第70號上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被　　　告　丑○○ 選任辯護人　朱元宏　律師蘇哲科　律師被　　　告　庚○○ 選任辯護人　陳漢洲　律師王展星　律師被　　　告　乙○○ 選任辯護人　朱從龍　律師被　　　告　戊○○ 選任辯護人　李慶松　律師被　　　告　甲○○ 選任辯護人　許錫津　律師被　　　告　子○○ 辛○○ 上二人共同選任辯護人　丙○○　律師上列上訴人因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺中地方法院90年度訴字第1051號，中華民國92年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署89年度偵字第12756、18180，90年偵字第650號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：主　　文原判決關於庚○○、乙○○部分撤銷。庚○○、乙○○共同公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，各處有期徒刑壹年。均緩刑貳年。其他上訴駁回。事　　實一、庚○○、乙○○分別係國立霧峰高級農工職業學校（前為臺灣省立霧峰高級農工職業學校，以下簡稱霧峰農工）總務主任及庶務組長，依「臺灣省立霧峰農工營繕工程暨購置定製物變賣財物內部審核程序」之規定，均為霧峰農工主辦工程採購之人員，為依據法令從事公務之人員。霧峰農工於民國87年間，向前臺灣省政府教育廳爭取，專案補助該校辦理採購「全校校區微電腦數位廣播等設備工程」（以下簡稱稱「數位廣播工程」），預算金額為新臺幣（下同）348萬7千50元，該廳於 88年4月13日函示霧峰農工同意補助。乙○○隨於88年5月5日備妥預算書、投標參考文件、投標公告稿等資料，簽請該校工程稽核小組審核，經於 88年5月13日審核通過後，即辦理公開招標，並定於同年月26日開標。屆至公開開標時，因投最低標之中瀚資訊事業有限公司（下稱中瀚公司）所投標價120萬元，未達於底價268萬元之百分之80，經霧峰農工定期催告中瀚公司繳納投標總價與底價之差額保證金作為履約保證金，及交付單分析表，而未提出，庚○○乃決定由次低標之飛音電子有限公司（以下簡稱飛音公司），以所投標之245萬6千元價格承標施作，乙○○隨於88年6月16日簽請與飛音公司簽約，並於同日通知該公司決標予該公司之事，飛音公司立即於翌（17）繳納履約保證金25萬元，完成簽約手續，並開始鳩工施作。本件採購案受此招標程序延誤約20日，加以臺灣省政府自88年7月起，其功能業務與組織將進行調整，霧峰農工依臺灣省政府功能業務與組織調整暫行條例第4條規定，原執行之職權業務，將調整移轉中央相關機關辦理。而本件採購案所屬年度補助經費，如未能依法於同年6月底即該會計年度終結前使用，則必須改報經中央主管機關核准，轉入下年度列為以前年度應付款。然該辦理經費保留程序，能否通過中央主管機核准，尚屬未知數。於是，庚○○、乙○○乃與該校會計主任壬○○基於共同犯意聯絡，雖明知飛音公司承標本件採購案，施工範圍擴及全校，必須學生未上學之工作天始能施工，在同年6月30日前，飛音公司並未放置、安裝妥善，仍在施工中，竟為圖前開補助經費順利使用，避免辦理保留程序，而先後於同年6月30日及7月6日，由庚○○主持，壬○○監驗，就該採購案逕行辦理驗收手續，並由乙○○擔任紀錄，在其職務上所掌之公文書--採購教學實習設備驗收紀錄上，接續登載不實內容，分別謂：「一、系統控制模組等項數量相符。二、與電話連線測試聲音不良。三、以全區廣播測試部分有瑕疵。控制模組測試有瑕疵。四、以上缺失請於七月五日改善完成。」、「一、採購項目（共19項，本院不細列），以上數量符合。二、餘規格經檢驗與測試均符合約要求。以下空白。」足生損害於霧峰農工辦理上開採購工程驗收稽核之正確性。二、案經法務部調查局航業海員調查處移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理　　由甲、被告庚○○、乙○○有罪部分：一、按證人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，92年9月1日修正施行刑事訴訟法第159條雖定有明文，然中華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟施行法第7條之3亦定有明文。故本件被告及證人於審判外之陳述，如於原審依修正前之刑事訴訟法規定，踐行審理程序，即應有證據能力。查本件被告二人及其他共同被告丑○○等多人於調查站、偵查中之供述，業經原審於審理中依法審理在卷，另證人許文等人於調查站之證述，亦經原審於審理時依法提示予被告等人（見原審卷㈢第30頁），並予被告等人答辯之機會，依前揭法律規定，均仍認有證據能力，核先敘明。二、訊之被告庚○○、乙○○固分別坦承，因擔任霧峰農工總務主任及庶務組長，於上開時間，擔任驗收主持人及紀錄工作，而與會計主任壬○○（擔任監驗）就本件數位廣播工程辦理驗收，並登載於職務上所掌之驗收紀錄等事實不諱。然均矢口否認有何登載不實之犯行，皆辯稱：該採購案確已於88年6月30日前施作完成，故依法辦理驗收，但因測試仍有瑕疵，乃告知承包廠商應於7月5日改善完成，而另於7月6日再度驗收通過，並非毫無驗收即虛偽製作驗收紀錄云云。三、惟查本件共同被告即承包上開數位廣播工程之飛音公司業務經理甲○○，於 89年7月26日在法務部調查局航業海員調查處（以下簡稱海調處）調查時，已明確證稱：「廣播工程是由我、陳信雄、黃姓技術師及大漢通信公司約7、8人施作，施工期間比活動中心工程（按即霧峰農工前於88年3月9日開標，亦由飛音公司得標之「活動中心及司令台擴音工程」，本院以下簡稱為「擴音工程」）還久，大約一個月左右」等語（見89年度他字第2996號卷第75頁反面）；於本院 94年4月12日行準備期日時，亦供稱數位廣播工程施工拉線時，會影響學生上課。另大漢通信公司負責人許文於89年9月4日調查時，亦證稱前述工程，係其於霧峰農工放暑假期間，與公司員工謝憲昌、林俊賢、徐大松等人前往施工，施工約二星期左右完成等語（見89年度偵字第12756號卷第195頁）。而經本院向霧峰農工函索該校87年度第2學期行事曆，對照本件扣案招標案卷，飛音公司係於 88年6月17日繳納履約保證金，與學校完成簽約，其後同月18日為端午節，21、23、25日為該校期末考，同月30日休業式，暑假自同年7月1日開始，則自簽約翌日起至6月30日之間，扣除期末考三日，因學生在校應考，顯然無法拉線施作，縱該校有期末考期間另設溫書假（即考1天休1天）之慣例，飛音公司實際得施工之日數，至多僅9日，無論依甲○○所述之施工期間大約一個月左右，或證人許文所言其施工約二星期，均不可能於6月30日完工報驗。四、再者，依扣案甲○○平常紀錄關於飛音公司承包工程有關事項，以便呈核該公司負責人子○○之筆記本（有關甲○○之證物編號伍）第2頁記載有：「6月14日～17日，：：：2霧工永安產品之確認，以及介紹（大漢通信）幫忙施工，估價單未估好，因本工程完工時間7月10日，時間緊迫。3伸泰電纜霧工線材，本公司已向伸泰訂貨，主線時間約本月底交貨。」等文字；同頁反面另記載：「7月5日～9日：1霧工工程：永安部分已完成，7月14日預計全部完成」等文字。對照本件採購案之簽約日期為同年6月17日，顯示該筆記本內有關日期區間（如：6月14日～17；7月5日～9日），係指甲○○記載其所完成相關事項之時間，亦即其於 6月14日～17日，除完成飛音公司與霧峰農工簽約外，並確認向永安公司採購用以施作之產品，及介紹大漢通信公司幫忙施工，且預估本件工程完工時間為7月10日，時間緊迫；另向伸泰公司訂購施工所用之線材，已完成訂貨，主線時間預估6月底交貨。至7月5日～9日，其向永安公司採購產品，已安裝完成，預估全部工程在7月14日完成。此二項筆記之記載，適與甲○○於海調處調查時所供證施工期間大約一個月左右相符，堪認本件採購案，全部完成應在同年7月14日左右之時間。五、另參之本件扣案招標案卷內所附，被告乙○○於 88年6月14日，因中瀚公司標價與底價差距甚大且無力提供說明及擔保品，為確保品質，決議不決標予該公司後之處理方法，所擬之簽呈，其分述後續處理方案說明：「A案：如依新頒（政府）採購法，由次低標承標並與之訂立契約，則可節省另行招標手續，可把握時效，但因施工費時，本年度內無法結案。B案：本案予廢標作重新招標或擱置處理，：：：再則，職此次參加廳辦庶務工作研討會，教育廳會計室黃主任曾指示，本年度預算經費或補助經費儘勿有辦理保留情形，因七月即改隸中央，辦理保留程序未知數，能否通過有待商榷，日後中央質疑後續說明繁瑣。且本案施工範圍擴及全校必定曠日費時，月底絕無完工結案之可能，即違上級要求。：：：綜合上述，職擬採B案，是否可行，請鑑核。」經呈總務主任即被告庚○○簽擬採用A案，並依規定辦理。會辦會計主任壬○○則簽註「本標案如能於年度結束前結案，不辦理經費保留原則下，擬同意A案」。校長即被告丑○○則批示：「採A案，儘量在年度內辦理完竣」。亦足證被告乙○○於斯時已預見該採購案，絕無於同年6月底結案之可能。然因囿於該筆爭取不易之補助經費，如斷然不加使用而辦理繳回，對學校確屬令人惋惜之事；但如不能於該月底結案支付，則同年7月1日以後，霧峰農工依臺灣省政府功能業務與組織調整暫行條例第4條規定，原執行之職權業務，將調整移轉中央相關機關辦理。本件採購案所屬年度補助經費，將必須改報經中央主管機關核准，轉入下年度列為以前年度應付款。然該辦理經費保留程序，能否通過中央主管機核准，尚屬未知數，且為免日後中央質疑後續說明繁瑣。在總務主任、會計主任皆支持採A案，校長亦批示採A案之情形下，惟有於同年6月底前逕行辦理驗收程序，以便後續支付工程款取得合法依據。六、又觀之本件飛音公司於88年上半年先後承包霧峰農工「擴音工程案」（88年3月9日得標，同年月15日簽約，同年4月13日完成驗收），及「數位廣播工程案」，其中「擴音工程案」，於驗收完成後，飛音公司立即於同年4月25日申請發還履約保證金9萬8千5百元，被告乙○○並於同年4月28日簽請無息退還該保證金，此有該招標案卷宗扣案可稽。然本件「數位廣播工程案」，於同年6月30日、7月6日二度驗收完成後，飛音公司竟未於短時間內申請退還履約保證金25萬元，霧峰農工亦未主動發還，直到歷經同年7月15日支付工程款245萬6千元，同年7月14日學校檢送支出憑證，函請教育部中部辦公室核銷會計帳，迄同年8月19日始由飛音公司申請發還，同日被告乙○○簽請無息退還，距驗收完成已近一個半月。徵之私人企業將本求利，經常為資金調度傷神者有之，左支右絀者有之，本件履約保證金多達25萬元，存放在學校，雖無滅失風險，但卻毫無孳息可言，對公司資金調度更非毫無影響，對照飛音公司前所承包之「擴音工程案」，於驗收完成後，不逾半月該公司即申請發還遠較本件金額為小之履約保證金9萬8千5百元，其就本件履約保證金，卻延至同年7月6日驗收完成後，近一個半月始要求發還，與社會常情至為不合，其間顯然存有非形諸語言、文字之默契，即飛音公司在霧峰農工88年7月6日形式驗收通過後，尚不能立即領回履約保證金，而必須真正完成施作，經實際測試使用無瑕疵時，方得要求發還，否則飛音公司焉有如此悖於常理舉措？再依本件霧峰農工與飛音公司所簽訂合約書第5條第2款規定：「得標廠商於貨品置安裝、測試妥善，並以書面通知本校會同有關單位驗收，貨品、規格、數量符合，試用順利，於正常使用後，由乙方（即飛音公司）開立保固切結書，作為交貨完畢之認定依據」。但遍觀本件全部招標案卷，飛音公司始終未見於同年6月30日或 7月6日前以書面通知學校驗收，益足佐證飛音公司並未於 88年6月底，甚至同年7月6日前施工完成。而被告庚○○、乙○○主辦本件採購案之人員，及辦理會計業務之會計主任壬○○，為達成於年度結束前結案，以便支付該筆補助經費，乃分別擔任驗收主持人、紀錄及監驗人，逕行於同年6月30日及7月6日辦理驗收手續，接續虛偽登載前開驗收紀錄。此外，復有本件招標案卷所附驗收紀錄扣案可稽。被告等明知該不實事項，仍登載於職務上所掌公文書之驗收紀錄，足以生損害於霧峰農工辦理該採購案驗收稽核之正確性。被告等事後否認犯行，所辯無非卸責之詞，不足採信。至證人即當時擔任該校會計主任之壬○○雖於本院審理中具結稱確有辦理驗收，第一次驗收時發現有部分瑕疵，經通知包商改善，第二次驗收時，均已改善完成云云；但本院審之該證人既參與驗收，並於驗收紀錄署名，其若證稱未如實驗收出該工程尚未施作完成，同將面臨公務員登載不實罪名之究責，自不可能期待其如實證述當時工程尚未完成之事實。而本件既有前揭人證、物證足徵本院所認定之犯罪事實，該證人所證亦屬迴護被告之詞，自不足採信。綜上所述，本件罪證明確，被告二人犯行堪予認定。七、核被告等所為，均犯刑法第213條之公務員登載不實罪，其先後於88年6月30日及7月6日之驗收紀錄為不實記載，同為避免該項補助經費，因會計年度結束未能結案，必項辦理保留手續之繁瑣等相同目的，而接續為之，係單一目的之接續動作，為單一犯罪行為。被告二人與壬○○間，就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。原審法院疏未就前開不利被告等之證據詳予調查，遽為被告二人無罪之判決，核有違誤。檢察官上訴意旨認被告二人確有前開犯行，並執以指摘原判決不當，即有理由，應由本院將原判決關於被告二人部分撤銷改判。爰審酌被告二人前未曾有犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，長期在教育機構服務，此次因執行上級補助經費，乍遇招標過程紛擾，使採購案之履行時程遭到嚴重延擱（本件如非中瀚公司以超低標價搶標，造成決標過程延誤，自開標日迄同年6月底，尚有月餘之期間，應更能如期完成），彼等為使學校所爭取之補助經費不致受到保留程序之不確定，而有本件犯行，其犯罪情節尚非嚴重，所生損害亦非重大等一切情狀，各量處如主文第二項所示刑示懲。又查被告等前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有前開被告前案紀錄表可稽，其二人經此科刑之教訓當知所警惕，而無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為宜，故均併予宣告緩刑二年，以啟自新。乙、被告等無罪部分壹、公訴意旨另略以：一、被告丑○○、庚○○、乙○○分別係國立霧峰高級農工職業學校（前為臺灣省立霧峰高級農工職業學校，下稱霧峰農工）校長、總務主任、庶務組長，依「臺灣省立霧峰農工營繕工程暨購置定製物變賣財物內部審核程序」之規定，均為霧峰農工主辦工程採購之人員，為依據法令從事公務之人員，明知依上開規定購置定製金額達15萬元以上者，應公開辦理招標、辦理招標時應先由總務組確實查估市價情形，並擬定底價連同資料說明，會會計室簽報校長核定及總務處彙集各單位申請購置案件，應即依規定辦理招標、比價程序，或取具估價單填列單價及總金額先送會計室審核登記會章再呈校長核准後辦理。詎被告丑○○、庚○○、乙○○三人竟基於圖利之犯意，夥同霧峰農工校友即被告戊○○，於87年間，該校辦理「擴音工程」時，先由被告乙○○將相關採購資料交由戊○○尋找有意承包之特定廠商。嗣由正傑公司人員居間介紹被告戊○○認識飛音公司業務經理即被告甲○○，被告戊○○遂將採購之相關資料交與被告甲○○並要求事後能給予相關利潤，被告甲○○取得採購之相關資料後，復與飛音公司之負責人即被告子○○商討後，認扣除給與被告戊○○之利潤及工程成本後，應仍有利可圖，遂同意承包上開工程。然為確定飛音公司可得標該工程，渠等商議後，共謀以浮報價額、限制規格綁標該工程，被告庚○○、乙○○乃透過被告戊○○將應秘密之該工程預算額度、採購物品及數量交由被告甲○○，由被告甲○○配合規劃設計。被告庚○○、乙○○兩人嗣依被告甲○○所提供之規劃設計資料，將該工程市場價格僅須49萬6千餘元，浮報1至3倍不等之單價後，合計總金額為98萬5千元，並據以製作該工程之招標預算書、預算明細表後，再經由被告丑○○核定，期間並由被告甲○○事先向斌斌貿易有限公司（下稱斌斌公司）取得經銷授權證明書，確認飛音公司已優先取得該公司進口歐、美、日產品之授權後，再由被告庚○○、乙○○兩人將斌斌公司進口產品之規格，明訂於該工程招標文件之「設備規格表」中，再經由被告丑○○核定，以限制綁標，後因規格之限制，以致該工程於88年2月12日上午9時第一次公開招標時，僅飛音公司一家參與投標而流標。嗣為求飛音公司得順利標得該工程，遂先由被告甲○○、丑○○、庚○○、乙○○等人，事先謀議將該工程底價定為89萬6千元，並由被告甲○○負責向其他公司借牌陪標該工程，被告甲○○、子○○遂向與飛音公司有業務往來不知情之永安電子有限公司（下稱永安公司）、鐘王電子有限公司（下稱鐘王公司）、一銘影音工程有限公司（下稱一銘公司）等三家之公司借用公司登記證、營利事業登記證及大小章，並由被告甲○○、子○○分別負責填寫標單及出具押標金，用以圍標該工程，並於88年3月9日上午10時該工程第二次公開招標時，由飛音公司知情之員工即被告辛○○等人，分別負責偽充上開投標公司代表參與投標。又渠等為掩飾共謀圍標、洩漏底價之情事，被告甲○○刻意避開與被告丑○○、庚○○、乙○○、戊○○等人所預先謀議之底價89萬6千元，被告甲○○乃於投標單上提高投標金額，後再共謀製作不實之減價紀錄。後飛音公司果以89萬4千元順利標得該採購案工程。而被告乙○○明知被告辛○○等人所代表之永安公司、鐘王公司、一銘公司，係被告甲○○所覓陪標該工程之廠商，非實際有參與投標之意思，乃承前與被告丑○○、庚○○、甲○○之協議，將被告辛○○等人虛偽投標，及減價等不實事項登載於其職務上掌管之霧峰農工採購工程開標紀錄上，足生損害於霧峰農工採購案之正確性。嗣於該工程完竣後，被告丑○○明知被告庚○○、乙○○兩人皆為該工程主經辦人員，依「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」第24條之規定，不得參與驗收，卻仍指定由被告庚○○、乙○○兩人負責驗收。又被告庚○○、乙○○兩人明知飛音公司所施作之工程部分施作物品，與飛音公司投標時檢附之型錄號不符，卻仍予以驗收完成，並將上開不實事項登載於其職務上掌管之霧峰農工採購工程驗收紀錄上，足生損害於霧峰農工上開採購工程驗收之正確性。待飛音公司順利請領工程款後，被告子○○遂於88年5月19日自其臺中三信商業銀行帳號 0000000000號號帳戶內提請現金12萬元，交由被告甲○○於同日即 88年5月19日，在被告戊○○所開設之旦揚電器行附近轉交予被告戊○○。二、被告丑○○、庚○○、乙○○、戊○○復承上犯意或另行起意，於87年間透過辰承企業有限公司（下稱辰承公司）負責人王淑珠爭取得經費，辦理前臺灣省教育廳專案補助之「數位廣播工程」時，復由被告乙○○透過被告戊○○將上開應秘密之工程之相關預算額度、採購物品及數量等資料，轉交與被告甲○○，被告戊○○復又向被告甲○○要求相當工程利潤，被告甲○○取得採購之相關資料後，復與飛音公司負責人之被告子○○商討後，確定可取得相同規格產品後，且扣除給與被告戊○○之利潤及工程成本後，應仍有利可圖，遂同意承包上開工程。然因上開之「數位廣播工程」係經由辰承公司負責規劃設計並編列經費預算，被告丑○○、庚○○、乙○○、甲○○為確定飛音公司得順利標得該工程，遂經共同謀議後，將原陳報前臺灣省教育廳預算書中所列多項品明數量予以刪減，其中八迴路控制器由原先66片降為36片、單門解碼器由160片降為133片、壁掛喇叭由150支降為123支、各處室廣播器由5組降為1組等，並將原預算金額由 348萬7千餘元降為315萬元，並事先將該工程底價268萬元洩漏與被告甲○○，使被告甲○○得以低於底價之245萬6千元參與投標。嗣於88年5月26日公開開標時，原由案外人中瀚中瀚公司以120萬元低於底價268萬元得標；惟因上開工程業已由被告丑○○、庚○○、乙○○等人內定由飛音公司得標，並已就相關工程回扣取得共識。被告丑○○、庚○○、乙○○、甲○○等人遂再謀議以中瀚公司無法取得斌斌公司授權為由，要求中瀚公司自行知難而退，後於中瀚公司負責人李志成前往辦理簽約事宜時，被告庚○○便以該公司如執意得標，事後若無法提出投標時檢附斌斌公司產品型錄之授權證明，恐無法通過驗收為由要脅李志成，並以可不依該工程投標須知第11條第1項、招標注意事項第16條之規定沒收押標金12萬元為條件，要求中瀚公司放棄得標，李志成衡量得失後，因擔心若執意得標，事後若遭刁難工程無法順利通過驗收，亦無法請領工程款，遂同意以退還押標金12萬元之條件下放棄得標該工程。被告庚○○、乙○○為免遭事後追查，並將中瀚公司所提出之授權證明文件，及提示繳交之差額保證金等資料故意隱匿，而分別於 88年6月8日、6月17日函告中瀚公司「未於期限內提出具體可行且詳盡而合理之資料文件到校說明及擔保，決依政府採購法第五十八條規定，不決標予中瀚資訊事業有限公司」。期間辰承公司負責人王淑珠因對於該工程係經由該公司負責規劃設計及爭取經費，且事前已經由被告丑○○、庚○○兩人允諾承包施作，而開標結果竟未得標，以致心生不滿，遂以電話向被告丑○○陳情抗議；嗣又於88年5月31日聯合未得標之廠商，以該校開標過程諸多瑕疵及不法，函請被告丑○○於函到三日內舉行說明會。被告丑○○為免爭端擴大，遂指示被告庚○○「要決標與飛音公司，需先擺平辰承公司」，被告庚○○遂再指示被告甲○○需先處理辰承公司事宜，被告甲○○乃多次與辰承公司負責人王淑珠協商；惟因雙方條件無法談攏，遂再由被告丑○○主動居間電請王淑珠、被告甲○○於 88年6月間某日到霧峰農工校長室協商後，同意由飛音公司支付25萬元給王淑珠，並允諾該校近期發包之6百萬元電話工程，將優先考量由辰承公司承攬為條件，作為王淑珠不再陳情抗議之條件。然為使飛音公司得順利接替中瀚公司承包上開工程，遂由被告庚○○指示被告乙○○偽造不實之開標紀錄，將原於88年5月26日開標時，為當場宣告飛音公司為保留標之事項，於開標紀錄表「開標前宣告事項」中補加註第三項「三天內交付單價分析表，若不合理，非本校規格所需求，則由入底價之第二家遞補」等語，以致中瀚公司放棄得標後，該工程原應依審計法施行細則第59條應重新辦理招標事宜，得以違法決標與飛音公司，並於88年6月16日函請飛音公司辦理簽約手續，由飛音公司以245萬元承攬該工程，足生損害於霧峰農工辦理上開採購工程之正確性。又被告丑○○明知被告庚○○、乙○○兩人為該工程之主辦人員，依「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」第24條之規定，不得參與驗收，卻仍指定由被告庚○○、乙○○兩人負責驗收；而被告庚○○、乙○○兩人明知飛音電子有限公司係於 88年7月14日完成該工程，竟仍予以驗收，並將不實之驗收紀錄，登載於其職務上掌管之霧峰農工採購工程驗收紀錄上，使得飛音公司得未依合約第5、8條之規定處以罰款，足生損害於霧峰農工辦理上開採購工程驗收之正確性（被告庚○○、乙○○就此部分驗收紀錄，與壬○○有共同虛偽登載之犯行，另如前甲項所示）。後待飛音公司順利請領得該工程款後，被告子○○遂於88年9月1日自其於臺中三信商業銀行帳號0000000000號帳戶內提領現金55萬元，交由被告甲○○於同日，在被告戊○○所開設之補習班內轉交與被告戊○○。因認被告丑○○、庚○○、乙○○涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪、刑法第132條第1項之洩漏國防以外秘密罪、刑法第213條之公務員登載不實罪等罪嫌；被告戊○○涉犯貪污治罪條例第3條、第6條第1項第4款之圖利罪、刑法第132條第1項之洩漏國防以外秘密罪、刑法第213條之公務員登載不實罪等罪嫌；被告甲○○、子○○、辛○○涉犯刑法第31條第1項、第213條之公務員登載不實罪等罪嫌云云。貳、公訴意旨認被告丑○○、庚○○、乙○○、戊○○共同涉有圖利、洩漏國防以外秘密、公務員登載不實之罪嫌；被告甲○○、子○○、辛○○共同涉有公務員登載不實之罪嫌，於本院提出之證據內容如下（詳本院前審卷㈡第68頁證據清單所示）：一、被告丑○○、庚○○、乙○○、戊○○涉嫌洩密罪部分： ⑴被告甲○○、子○○供述「擴音工程」係被告甲○○自被告戊○○處取得該工程之相關資料，並負責規劃設計，被告戊○○並要求相關工程利潤。 ⑵飛音公司於工程招標公告前即 87年7月30日即取得斌斌公司經銷授權證明書，並載明僅「限用於省立霧峰農工禮堂及司令台設備工程標案」，若非被告丑○○、庚○○、乙○○已事先將相關工程資料交予被告甲○○，並已事先謀議將相關規格限制，何以被告江瑞先於該工程辦理招標前即取得相關授權書備用？ ⑶扣案之飛音公司工程估價單中之「臺灣省立霧峰農工職業學校器材表預算明細表」明確記載「88/1/26」，顯見飛音公司已於第一次招標前即 88年2月12日前已取得相關預算明細資料。 ⑷甲○○89年8月8日測謊結果。 ⑸從被告甲○○記事本明確記載「89萬4千元」，而該工程飛音公司最後一次減價之金額原登載為「89萬4千元」，事後避開底價以免遭他人懷疑，而使刻意改為「88萬4千元」。二、被告丑○○、庚○○、乙○○、戊○○、甲○○、子○○、辛○○涉嫌偽造文書罪部分： 辦理「擴音工程」部分： ⑴被告丑○○、庚○○、乙○○、甲○○測謊結果。 ⑵被告甲○○、子○○、辛○○坦承：「擴音工程」係由被告甲○○、子○○負責借牌圍標、被告乙○○負責不實減價紀錄等情。 ⑶證人飛音公司職員陳信雄、黃源豐證述：被告甲○○於該工程第一次開標前即知會流標，於是只是陳信雄代表飛音公司出席開標作業，學習開標流程事宜，於被告甲○○於第二次開標前已知需進行減價，故事前指示陳信雄開標時如何進行減價等語。 ⑷被告乙○○係該工程之承辦人員，對於永安、鐘王、一銘等三家公司有無代表來領取招標文件，而係由被告甲○○領取後填寫，焉有不知之理？ ⑸法務部調查局航業海員調查處臺中組 89年8月17日會同教育部中部辦公室政風科及霧峰農工人員會勘工程紀錄，查得飛音公司施作工程物品與投標時檢附之型錄號不相符合，被告庚○○、乙○○等人明知卻仍予驗收，並將上開事項登載於職務上掌管之霧峰農工採購工程驗收紀錄上。 辦理「數位廣播工程」部分： ⑴被告乙○○測謊結果。 ⑵扣案之甲○○記事本記載「6月14日～17日，２霧工永安產品之確認，以及介紹（大漢通信）幫忙施工，估價單未估好因本工程完工時間7月10日，時間緊迫。３伸泰電纜霧工線材，本公司已向伸泰訂貨，主線時間約本月底交貨。」、「7月5日～9日，１霧工工程：永安部分已完成，7月14日預計全部完成。」，足證該工程並非於88年6月30日完成施工驗收，與驗收紀錄不符。 ⑵證人即實際負責施作之大漢公司負責人許文證述：該工程需至暑假才能施作，不可能於6月30日前施作完工。 ⑶該工程開標紀錄中開標時宣告事項第三項「三天內交付單價分析表，若不合理，非本校規格所需求，則由入底價之第二家遞補」，係被告乙○○、庚○○事後所偽造，以讓飛音公司得順利遞補得標該工程，政府採購法係88年5月27日施行，然該工程係於88年5月26日公開招標，尚無適用政府採購法之餘地，被告庚○○、乙○○辯稱開標當日係依據政府採購法辦理，尚屬無據，又若果被告庚○○開標當日以事先公開宣佈上開事項，被告乙○○並據以記明於開標紀錄上，則自可依上開規定辦理，自無須另行簽請被告丑○○、庚○○如何辦理後續事宜之理，又被告乙○○測謊之結果，顯示該工程開標紀錄不實在及上開紀錄係事後所補填。三、被告丑○○、庚○○、乙○○、戊○○涉嫌圖利罪部分： 辦理「擴音工程」部分： ⑴被告甲○○、子○○供述「擴音工程」係被告甲○○自被告戊○○處取得該工程之相關資料，並負責規劃設計，被告戊○○並要求相關工程利潤。 ⑵被告丑○○、庚○○、乙○○、甲○○測謊結果。 ⑶從被告甲○○記事本明確記載「89萬4元」，而該工程飛音公司最後一次減價之金額原登載為「89萬4千元」，事後避開底價以免遭他人懷疑，而使刻意改為「88萬4千元」。 ⑷被告甲○○、子○○、辛○○坦承：「擴音工程」係由被告甲○○、子○○負責借牌圍標、被告乙○○負責不實減價紀錄等情。 ⑸證人飛音公司職員陳信雄、黃源豐證述：被告甲○○於該工程第一次開標前即知會流標，於是只是陳信雄代表飛音公司出席開標作業，學習開標流程事宜，於被告甲○○於第二次開標前已知需進行減價，故事前指示陳信雄開標時如何進行減價等語。 ⑹法務部調查局航業海員調查處臺中組 89年8月17日會同教育部中部辦公室政風科及霧峰農工人員會勘工程紀錄，查得飛音公司施作工程物品與投標時檢附之型錄號不相符合，被告庚○○、乙○○等人明知卻仍予驗收，並將上開事項登載於職務上掌管之霧峰農工採購工程驗收紀錄上。 ⑺被告甲○○將12萬元工程利潤交予被告戊○○，關此，業據被告甲○○、子○○坦承不諱，並有被告子○○於88年5月19日自其臺中三信商業銀行帳號 0000000000號帳戶內提請現金12萬5元之交易明細在卷可稽。 ⑻飛音公司承包該工程實際成本僅為 42萬8千餘元，扣除給予被告戊○○等人之回扣，尚有數10萬元盈餘，顯見被告丑○○、庚○○、乙○○予被告甲○○已共謀將工程預算浮報，且又明知透過規格限制確定必可標得該工程，否則被告甲○○豈有名之工程之成本，而又提高數倍（89萬4千元）之理？ 辦理「數位廣播工程」部分： ⑴該工程預算係由辰承公司向臺灣省教育廳爭取而編列，辰承公司自知悉相關經費之編列，並參與投標，對於標得該工程自有相當把握，據此，被告丑○○、庚○○、乙○○、甲○○顯係刻意變更由辰承公司所規劃設計之數量，並對於工程底價已取得共識，以利飛音公司得以低於底價順利標得該工程，否則被告等自陳該校設備老舊，而經費爭取又不易，何須自行變更降低採購數量？ ⑵辰承公司無法順利得標，其負責人王淑珠心生不滿，被告丑○○、庚○○等人擔心事跡敗漏，始居中協調由被告甲○○給付王淑珠25萬元。 ⑶中瀚公司以120萬元低於底價標得該工程後，已於事後另行備妥將相關文件證明，送至霧峰農工辦理簽約事宜，有中瀚公司88年6月3日瀚字第0603號函可證，被告庚○○、乙○○刻意隱藏中瀚公司該項之資料，並以驗收時可能會遭刁難為脅，再以退還保證金利誘，使中瀚公司放棄得標。 ⑷被告甲○○坦承：將55萬元工程回扣交予被告戊○○，並有被告子○○於88年9月1日自其臺中三信商業銀行帳號0000000000號帳戶內提請現金55萬元之交易明細在卷可稽。⑸被告甲○○、乙○○、測謊結果。 ⑹扣案之甲○○記事本記載「6月14日～17日，２霧工永安產品之確認，以及介紹（大漢通信）幫忙施工，估價單未估好因本工程完工時間7月10日，時間緊迫。３伸泰電纜霧工線材，本公司已向伸泰訂貨，主線時間約本月底交貨。」、「7月5日～9日，１霧工工程：永安部分已完成，7月14日預計全部完成。」，足證該工程並非於 88年6月30日完成施工驗收，與驗收紀錄不符。叁、本院認定：一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，此已有最高法院76年度台上字第4986號判例可資參照。再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，此亦有最高法院92年度台上字第128號判例可資參照。二、訊據被告丑○○、庚○○、乙○○、戊○○均堅持否認有何共同圖利、洩漏國防以外秘密、公務員登載不實之犯行；被告甲○○、子○○、辛○○亦均堅持否認有何共犯公務員登載不實之犯行。⑴被告丑○○辯稱：伊自86年8月1日起至90年8月1日辦理退休止，係擔任霧峰農工之校長，有關學校工程招標及採購均係由校長核定，伊於87年間因被告戊○○前往校長辦公室安裝冷氣因而認識，事先並不認識被告甲○○，直到被告甲○○標得學校工程才認識，對於被告戊○○、甲○○並無特別交情，對於「擴音工程案」係87年7月1日至88年6月30日之會計年度預算欲執行案件，執行預算由承辦單位總務處負責，招標前由總務處承辦人員編寫預算細目及預算書，經過會計人員審查及會計主任負責，送交稽核小組審議，稽核小組成員有人事主任、會計主任、實習處主任、訓導主任、衛生組長、文書組長等六人，負責審議預算細目、預算書、公告稿及投標文件，最後才由伊決定公告招標，底價之核定係由投標廠商提出資料，交由稽核小組訂定底價，稽核小組召集人再把訂定之底價交由伊批示核定，將核定底價彌封交由總務主任進行開標，庶務組長負責紀錄，對於投標、開標過程，伊並未與任何廠商接洽，更未指示被告庚○○、乙○○為任何行為，事後之工程驗收係由稽核小組參與，總務主任負責主持，庶務組長擔任紀錄，會計人員監驗，經稽核小組確認後再交由伊審閱核章付款。對於「數位廣播工程案」，屬於爭取之預算，原先係由王淑珠告知可以爭取學校廣播設備之預算，伊認為有需要，乃請總務單位製作預算資料，呈報教育廳，不過並未承諾將爭取之廣播工程預算交予王淑珠承作，經教育廳核准後，即依規定辦理各項公開招標、投標之作業，相關流程均係依法辦理並無不法違失之處，更無洩漏任何資料。本件工程原先係由中瀚公司以低於底價268萬元之120萬元得標，承辦人員研究結果，認有疑義，總務主任乃表示暫緩決標。事後，中瀚公司欲收回押標金，始決定由次低標得標，並非原先即內定由飛音公司得標，後來，王淑珠打電話向伊抗議前開工程決標予次低標之事，伊亦對其表示事件與伊及學校無關，一切均係依法辦理。至於工程驗收部分，第一案係由稽核小組驗收，第二案係因當時政府採購法公布施行，已無稽核小組之設置，乃由被告庚○○負責驗收，伊僅係事後於驗收紀錄上核章付款而已，當時伊發現驗收紀錄上記載有些瑕疵，並特別批示待補正後再行付款等語。⑵被告庚○○辯稱：伊自87年8月1日起擔任霧峰農工之總務主任，總務主任之工作是負責學校工程之招標及採購，由伊負責審核廠商資格；伊於87年初，經由同事介紹因而認識安裝冷氣之被告戊○○，被告甲○○亦係因工程得標而認識，對於被告戊○○、甲○○並無特別交情，至於被告子○○、辛○○並不認識。「擴音工程案」之預算編列，係在伊擔任總務主任之前，直到87年12月中旬始執行。伊並未對被告戊○○、甲○○提出任何協商或要求浮報價額，一切均係依照規定辦理，並無洩漏任何資料予廠商之情事。而於「數位廣播工程案」，係於 88年5月26日開標，但因政府採購法於 88年5月27日施行，已經沒有稽核小組之編制，因此該工程驗收時，原稽核小組成員均不願參與，伊才負責驗收，而由會計主任監驗，庶務組長負責紀錄，最後再將驗收紀錄交予校長核定，有些小瑕疵部分，校長並批示待瑕疵補正後，始行付款。88年7月6日伊與會計主任及庶務組長前往複驗，確認瑕疵已補正，學校才付款予廠商。飛音公司並非在88年7月14日才完工，至於飛音公司交付之產品型號與之投標檢附之產品型號不符，係因司令台旁之喇叭並非投標案內之設備項目等語。⑶被告乙○○辯稱：伊自87年3月1日起至90年8月7日止擔任霧峰農工庶務組長，負責依照使用單位提出之預算明細規格，製作招標文件，辦理公開招標之相關流程。被告戊○○係伊接任庶務組長後，援依前例找其負責維修學校電器因而認識，被告甲○○係因工程得標後簽訂合約之時認識。至於被告子○○、辛○○並不認識，伊在招標內容公告後，為確認招標產品規格係一般廠商均可取得，才找被告戊○○詢問設備規格之事。至於底價之核定，並非伊之權限範圍，伊不可能獲得底價之資訊，如何洩漏相關資料。對於「擴音工程案」，非由伊擔任紀錄；而「數位廣播工程」，係由伊擔任紀錄，減價紀錄係當場製作，開標紀錄之註記部分亦係當場紀錄，伊僅係擔任驗收時之紀錄而已，對於工程驗收之問題，伊不清楚等語。⑷被告戊○○辯稱：伊係電器經銷商，而被告甲○○為伊之上游廠商，伊並不知道霧峰農工投標之相關資料，更未透露任何消息與被告甲○○，被告乙○○曾經請伊幫忙看一些資料，並詢問資料所載之物品市面上可否買得到，伊當時並不知道資料所載之物品作何用途，前開投標之工程伊均未參與，係被告甲○○之公司人員自行參與投標，與伊無關。至於佣金之事，被告甲○○所述不實在，伊未曾向被告甲○○收取過任何佣金等語。⑸被告甲○○辯稱：對於「擴音工程案」，第一次投標時，因只有飛音公司參與投標，因而流標；第二次投標時，伊即事先向永安、鐘王、一銘公司借牌投標，標押金及投標單均係由飛音公司自行處理，以避免再度流標。而對於該工程之底價，伊事先並不知情，亦無人洩漏底價，伊僅是依照一般行情推估及商場經驗而決定。被告丑○○、庚○○、乙○○事前均不曾與伊有過任何接洽，伊更未交付任何利益與學校人員，但伊有先後交付被告戊○○以得標工程款一成計算之現金12萬元及55萬元佣金，作為感謝被告戊○○告知該項工程招標之消息；不過被告戊○○僅係告知招標工程之消息，並無洩漏工程招標內容如產品規則、底價等資訊。對於霧峰農工之二項工程，均係由伊負責，被告子○○僅係公司負責人身份，實際上之執行均係由伊負責等語。⑹被告子○○辯稱：案發當初，被告甲○○擔任飛音公司業務經理，對於霧峰農工之二項承包工程，均係由被告甲○○負責，伊僅知道飛音公司要參與投標，但詳細經過情形，伊不清楚。該工程之成本亦係由被告甲○○負責估算，利潤分配亦係依照被告甲○○之意思，伊確實曾經提領12萬、55萬元之款項交予被告甲○○使用等語。⑺被告辛○○辯稱：伊曾於88年3月9日依照被告甲○○之指示，隨同被告甲○○及公司二名員工共同前往參與霧峰農工之工程投標，伊被分派擔任永安公司之代表，伊僅係依照被告甲○○之命令，負責前往投標，至於投標書之記載等，伊均不清楚等語。三、經查：㈠、關於刑法第132條第1項之洩密罪部分： ⑴按政府採購法係於87年5月27日制定公布，並於公布後1年即88年5月27日施行。而本案霧峰農工「擴音工程案」之招標迄驗收，均在88年5月27日政府採購法施行前完成，自無適用政府採購法之餘地。另「數位廣播工程案」之招標公告、開標時間均在政府採購法施行前；惟因得標之中瀚公司投標價格未達底價之百分之八十而保留決標，於嗣後決標、辰承公司提出異議、驗收等程序，均在政府採購法施行後，依88年5月28日公布之【機關辦理採購跨越88年5月27日「政府採購法」之適用之覽表】第5項規定，上開決標、履約、管理、驗收、異議、申訴等，仍應適用上開政府採購法之規定，合先敘明。 ⑵本案「擴音工程案」之招標程序，應依據行政院所頒佈之「各機關辦理採購及營繕工程防止舞弊貪瀆作業規定」第2點：「政府機關、公立學校暨公營事業機關（以下簡稱各機關）有關採購及營繕工程事宜，除應依『機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例』暨有關法令規定辦理外，並依本作業規定辦理之。」第3點第1款：「各主管機關（無所屬機關者以本機關為主管機關）於每一會計年度開始前，指定專人會同所屬機關派員就下年度需用之各種物品，向市場查明其規格、廠牌、批發及零售價格，列表通知所屬機關，自行參照調查價格採購。」第5點規定：「各機關應由主（會）計、政風及相關單位（含研考單位）人員組成稽核小組，由機關首長指定較高層次人員擔任召集人，並由主（會）計單位擔任秘書業務，稽核左列事項：㈠承辦單位辦理營繕工程及購置定製各項財物時，是否於事前詳確訂明其名稱、品質、規範、圖樣、型式、貨樣暨其他特別規定，並依照規定程序與時限辦理驗收。㈡承辦單位辦理營繕工程及購置定製各項財物應詳訂合理底價，其金額未達稽核條例所定一定金額，而在一定金額百分之十以上者，先送稽核小組審核後，依規定辦理招標、比價或議價；未達一定金額百分之十者，得依機關特性審酌辦理。」另依臺灣省政府教育廳營繕工程暨購置定製變賣財物內部審核程序第3點：「營繕工程暨購置定製變賣財物，除遵照稽察條例及省府六十八年一月二十二日府主二字第六九二六函規定辦理外，並得視其金額多寡情形，依照下例方式辦理之。㈠營繕工程：----⒊五百萬元以下五十萬元以上者，在本廳門口公告五日，並通知當地相關同業公會，簽請廳長核定進行比價。----」、第五點：「辦理招標或比價議價，均應先由總務室切實查估市價情形，並擬訂底價連同資料說明，會會計室簽報廳長核定，其在一定金額以上者，應將投標或比價須知、圖樣、說明、統一標單、預估底價（包括主要項目之單價分析表或成本分析表），契約草稿或其他有關文件及廣告或公告等，於辦理開標比價或議價前三日送達審計機關查核，但購置定製變賣財物項目簡單者，得先檢送預計金額表，其預估底價得臨時提供查核。」第6點：「投標以通訊辦理為原則，廠商須用標單及圖說，應於主辦機關參加廠商名稱，以防範圍標情形發生，必要時，決標得不通知投標人到場。參加投標之廠商對標單所列各款不得附有任何條件，違者取消其投標資格。」第12點：「購置與修繕除由總務室統籌以招標或比價辦理者外，均應由使用單位填寫申請單或簽呈，詳細填明品名、規格、數量及經費來源（修繕費應附具圖說）送交總務室核辦。」第14點：「總務室彙集各單位申請購置案件，應即切實查價並依本程序第三條之規定分別辦理招標、比價手續，或取具估價單填列單價及總金額先送會計室審核登記會章再呈廳長核准後辦理。」第16點：「營繕工程及購置定製變賣財物，其辦理招標、比價、議價及訂約、驗收、驗交時，在一定金額以上者，報請審計機關派員監視；其未達一定金額者，除由廳長授權經辦單位辦理者外，並應由會計室及有關單位派員會同監辦。」及依省立霧峰高級農工職業學校營繕工程暨購置定製變賣財物內部審核程序第3條：「營繕工程暨購置定製變賣財物，除遵照稽查條例及省府六十八年一月二十二日府主二字第六九二六函規定辦理外，並得視其金額多寡情形，依照下列方式辦理之。㈠營繕工程：⒈一定金額（含）以上者，公開招標辦理，登報二日以上及在本校門口公告五日以上，除通知相關同業公會外，並依規定函報上級主管機關，並將投標須知、圖樣、說明、統一標單、預估底價、契約草稿或其他有關文件及廣告或公告等，於辦理開標前三日送達審計機關查核並請派員監視。：：：⒊五百萬元以下滿五十萬元以上者，在本校門口公告五日，並通知當地相關同業公會，簽請校長核定進行比價。：：：」第4條：「營繕工程暨購置定製財物辦理招標時，應備各種工程圖說（包括位置圖、工程圖樣、施工說明）或規格詳細說明，預算標單價分析表、契約草稿、押標金額、空白標單、廠商資格能力、切結書、投標須知等。」第5條規定：「辦理招標或比價議價，均應先由總務處切實查估市場情形，連同資料說明，先經稽核小組審查後，會會計室簽報校長核定，其在一定金額以上者，應將投標或比價須知、圖樣、說明、統一標單、預估底價（包括主要項目之單價分析表或成本分析表），契約草稿或其他有關文件及廣告或公告等，於辦理開標比價或議價前三日送達審計機關查核，但購置定製變賣項目簡單者，得先檢送預計金額表，其預估底價得臨時提供查核。」第13條：「總務處彙集各單位申請案件，應即切實查價並依本程序第三條之規定分別辦理招標、比價手續，或取具估價單填列單價及總金額先送會計室審核登記會章再呈校長核准後辦理。（但營繕工程滿五十萬元以上，購置財物滿二十五萬元以上者，應先會稽核小組查核，待公開招標或比價日，資格標審查合格後，全體稽核小組及使用單位人員臨時閉室開會，依據總務處提供市場初查價款訂定底價，當場由校長核定後，隨即辦理公開招標或比價）」等規定辦理。 ⑶查本件霧峰農工在辦理「擴音工程案」時，於88年1月27日由被告乙○○檢附「財物購置預算書（含預算明細表）」擬具簽呈，送請稽核小組審議，經稽核小組於同年月28日開會審議通過，於同年月29日招標公告，並依規定通知臺中縣電器商業同業公會。嗣於同年2月12日第一次開標比價，因僅有飛音公司一家投標而流標。被告乙○○另於同年3月1日檢附上開「財物購置預算書（含預算明細表）」擬具簽呈，再度送請稽核小組審議，經稽核小組於同年3月2日開會審議通過，於同年3月9日進行第二次開標比價，工程預算經費仍為98萬5千元，於開標同日由稽核小組核定底價為89萬6千元，再由校長即丑○○核定底價為89萬6千元，並作成底價單，開標當日有飛音公司、鐘王公司、永安公司、一銘公司參與投標，經無限次減價後，於第8次減價，始由飛音公司減價投標金額為88萬4千元，符合低於底價89萬6千元之金額而得標等情，有霧峰農工「擴音工程」招標案卷宗原本一卷扣案足稽。 ⑷又本件被告甲○○調查站、原審及本院前審均供稱：「擴音工程案」是被告戊○○於第一次招標前，直接到飛音公司告知伊霧峰農工正在規劃設計一個擴音工程，需要相關資料，伊即到霧峰農工現場勘查後，提供一份專業設計資料給被告即霧峰農工總務主任庚○○做參考，但沒有附價格。另外「數位廣播工程案」則是被告戊○○於招標公告後開標前，告訴伊霧峰農工將發包該工程，伊即到霧峰農工看公告，買標單，準備要投標等情（見他字第2996號卷第74頁、偵字第12756號卷第98頁、原審卷㈠第118頁、本院前審卷㈠第83至87頁）。而被告庚○○於本院前審供稱：「（問：設備規格表如何定？）我是87年8月1日接辦總務主任，這些資料早就編列，我只是負責執行，當時已經很多廠商送資料過來，這個部分本來是庶務組長要做，當時我們都是新接，所以我想這個工作是我們總務處要做的工作，所以我蒐集資料，交給庶務組長做為參考。（問：你如何彙整這份資料？）當時送過來的資料都大同小異，我有請教我台北的親戚瞭解，我才彙編成一個設備規格表的資料，剛好也符合我們的預算及需要。因為以前省政府所訂稽核條件，投標的時候，就要檢附授權證明，這個爭議太大，所以我們才規定得標廠商在得標後，才要提出授權證明。（問：正式公告的設備規格表，內容是否就是你交給乙○○的？乙○○有無更改內容？）我是交給乙○○，乙○○必須要提給稽核小組稽核，稽核通過後才交給校長批可公告。」等語（見本院前審卷㈠第128頁）。另被告乙○○於本院前審供稱：「（問：前次開庭的時候，被告庚○○有說公開招標規格表是他交給你的？）規格、明細表，明細表中就有價錢，也就是招標預算書。（問：你在調查站供稱你將規格表交給戊○○去查訪市場上是否可以買到相同的產品有無綁標的問題，而且是在招標公告之後，才交給戊○○的？）我交給他的時候，並沒有跟他說有無綁標的問題，只是告訴他市場上是否可以買到相同的產品。（問：所謂要查有無綁標的問題，是否應該在招標公告之前就要進行的事情，而不應該公告之後才做？）因為規格表並不是我製作的，招標公告以後，開標之前會有廠商打電話來詢問規格等問題，我想先請戊○○去瞭解一下，如果在市場上可以買得到，萬一廠商打電話來詢問產品規格是否可以買得到，我就可以回答他可以買得到。（問：你負責招標內容是你職權要製作而且公告，不管任何人交給你資料，你在製作招標內容及公告之前，是否需要查詢規格是否涉及會綁標？）因為這些預算的執行，是主任做的，所以這段時間我就沒有去注意到要不要詢價、綁標的問題。（問：換言之，整個招標內容就是主任處理好，交給你去公告？）是的。（問：你交給戊○○的規格表跟康主任交給你的規格表、招標內容的規格表是否一樣？）三張內容都是一樣，是同一份。」等語（見本院前審卷㈠第164至166頁）。再觀之查扣自甲○○處之「霧峰農工音響設備預算書」（證物編號叁）上載總價74萬9千4百90元，日期87年10月15日，足認被告甲○○在本件尚未簽請審議前，即曾經提供「擴音工程案」之設備內容供予被告庚○○參酌，而被告庚○○於查估訪價後，再將之製成「財物購置預算書（含預算明細表）」交予承辦之被告乙○○，復由被告乙○○擬具簽呈，送請稽核小組審議，並完成前述⑵之招標程序，應甚明確。 ⑸本件招標內容所可能涉及洩密部分有「規格」、「底價」兩部分，觀之上開招標內容之規格，並未要求特定廠牌規格，於設備規格表備註欄甚至已註明三家參考品牌，於招標公告後，有意參與投標之廠商均可於市場中取得相關產品之可能而參與投標，並無積極證據足資證明被告等人有限制規格綁標之行為。故上開規格內容縱使為被告甲○○所提供予被告庚○○參考，又為被告庚○○採用，另進行查估訪價後，製成「財物購置預算書（含預算明細表）」，直接交予被告乙○○，而被告乙○○又直接執持之擬具簽呈，送請稽核小組審議通過，而予以公告招標，本院仍認上開規格內容，尚不符刑法第132條所稱之「秘密」要件。又上開工程預算經費共計為98萬5千元，有霧峰農工之單位預算本一份在卷足憑（見偵字第18180號卷第116至118頁），而上開預算編列通過後即為公開之事實，並無秘密可言。至上開工程第一次開標流標後，於第二次開標日（即3月9日）之開標前不久，始由稽核小組成員己○○、壬○○、林正雄、曾武雄、劉紀盛等人核定定底價為89萬6千元，並經由校長即被告丑○○核定後，作成底價單，此有底價單附於上開招標案卷宗內可稽，並經己○○、壬○○於本院審理中結證明確。審之上開底價核定後隨即開標，而被告庚○○又未參與底價之核定，依常情其對於上開底價內容並無從知悉。公訴意旨所指被告丑○○、庚○○、乙○○、甲○○涉嫌謀議將底價訂定為89萬6千元云云，核屬推測，並無依據。 ⑹公訴意旨雖又以：①被告甲○○於「擴音工程」招標公告前，即先取得斌斌公司之授權證明書，並製作飛音公司工程估價單即「台灣省立霧峰農工職業學校器材表預算明細表」，載明日期為88年1月26日，亦在招標公告之前； ②被告甲○○記事本中記載「89萬4千元」，與開標第八次減價紀錄原先登載「89萬4千元，嗣又改為88萬4千元」相符，顯見被告丑○○、庚○○、乙○○等人事先已將工程資料洩漏予被告甲○○，並事先謀議將相關規格限制云云。然查： ①「擴音工程」招標公告中，對於產品規格並無特定限制，且投標廠商資格審查表中，僅載明投標廠商必須檢具「原生產廠正本型錄」，並未要求投標者須檢附「進口廠商之經銷授權書」，而係在決標後，應提出產品原廠授權證明文件辦理簽約手續，此有該招標案卷所附投標資格審查表、投標須知扣案足憑。徵之第二次投標經飛音公司借牌參與投標之其他永安、鐘王、一銘公司於參與投標時，均僅檢附原生產廠正本型錄，並未檢附經銷授權書，此亦有上開公司之投標卷宗扣案可證，益見所謂經銷授權書對於投標資格並無影響。從而縱使飛音公司於招標前即已取得上開經銷授權書，然經驗法則中，取得之原因可能係因預做本件工程招標之準備，或預做其他工程之準備，並無法推論被告甲○○與被告丑○○、庚○○、乙○○等人招標前即有何不法之謀議。②又上開工程第二次招標，四公司出價均高出底價甚多，故從第一次開始減價，飛音公司將投標金額從預算額度之 98萬5千元降至98萬元，直到第8次減價出價88萬4千元，才符合低於底價89萬6千元之標準而得標。如前所述上開工程底價訂定過程，被告甲○○、庚○○、乙○○於第二次投標前，均無從得知底價為何，且若被告甲○○早已得知底價，只要形式上進行幾次減價行為即可，何須減價高達8次，才確定低於底價而得標？至於開標紀錄最後一次減價原記載 89萬4千元，後來改寫為88萬4千元一節，對照飛音公司標單上之記載，其第8次減價金額，原即為88萬4千元，並無任何塗改痕跡，而開標紀錄係根據廠商標單之記載加以登錄，足證該開標紀錄係因擔任紀錄之被告乙○○誤植後，因發現錯誤加以改正，並非因被告甲○○懼怕出價與底價過於接近，基於避嫌才更改。 ⑺另被告乙○○於上開工程招標公告後開標前，曾持招標內容委請被告戊○○查訪是否規格上會有綁標情事等情，雖迭經被告乙○○於調查站、原審及本院供述甚明；然被告乙○○自始至終均稱係於招標公告後才委請被告戊○○幫忙查訪規格有無綁標之情事，且曾向癸○○詢問相同問題。而經於本院審理中質之證人癸○○亦結稱，被告乙○○曾向其詢問相關產品規格，及市面上是否容易購得等問題。徵之上開招標公告後，招標規格即屬公開事項，毫無秘密可言，故亦不得據此推認被告等人招標前有洩密之行為。再參之被告戊○○原即為霧峰農工校友，與該校往來密切，且負責學校電器用品之維修，雖其非音響工程專業人士，但依其經營電器商品，總較單純身處教育界之乙○○等人，易於接收熟悉音響工程之專業廠商，則被告乙○○就所承辦業務相關疑問加以詢問，衡以人情之常並不相違。又被告庚○○為準備本件採購案之招標，經由被告戊○○而自被告甲○○處取得相關工程規格參考資料，亦不能據此即推測其間有何不法往來之意。⑻被告丑○○、庚○○、乙○○、甲○○測謊結果均有說謊現象，此雖有法務部調查局鑑定通知書二份在卷足參（見偵字第12756號卷第158、159頁）。惟按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲緩、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者之供述是否真實；故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復事先獲得受測者之同意，所測試之問題及其方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，雖不能採為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證，其證明力如何，事實審法院自得依職權自由判斷，此有最高法院87年度台上字第3928號判決可資參考。本院審酌前揭所述，被告等人涉嫌洩密之行為，並無積極證據足資證明，自不得僅以被告等人測謊結果推論被告等人有洩密之犯行。綜上所述，本院綜合本案所呈現證據，均無法證明被告等人確實有公訴意旨所指之洩密犯行，被告等人上開犯行應屬不能證明。㈡、關於刑法第213條之公務員登載不實文書罪部分： 「擴音工程案」（公訴意旨認被告等人涉嫌偽造不實之減價紀錄及驗收紀錄） ⑴本案飛音公司雖曾向永安、鐘王、銘鄉借牌，而由飛音公司職員即證人陳信雄、黃源豐、被告辛○○分別代表上開公司參與投標、減價，然並無證據足資證明被告甲○○與承辦招標之被告庚○○、吳麗惠間，於招標公告確定前即有任何使飛音公司得標之謀議，已如前所述，則上開借牌圍標事實既發生於政府採購法施行之前，自無適用施行後政府採購法第八十七條第三項規定之餘地，因而亦無違法之問題。另參酌開標時，飛音公司既有派員代表上開三家公司參與投標、進而參與減價程序，客觀上實難要求在場開標之承辦人員即被告乙○○、庚○○等人，足以辨識上開代表是否確實為上開三家公司之職員，況上開三家公司既已授權飛音公司投標，渠三人所為之投標、減價行為，自應視為上開三家公司之行為，故尚難認上開投標或減價紀錄有何不實或偽造之情事，故被告乙○○所製作之減價紀錄亦無偽造之情事。 ⑵法務調查局航業海員調查處臺中組 89年8月17日會同教育部中部辦公室政風科及霧峰農工人員，共同勘驗「擴音工程」音響設備，會勘結果僅註記：「另各項品名均無原廠保證書，無法從外觀核對是否與原規格所定功能相同，部分品名亦無法確認產地」等語，此有會勘紀錄一份在卷足憑（見偵字第12756號卷第179至193頁），則從上開會勘紀錄並無法判斷上開擴音工程有驗收不實之處。 ⑶依據省立霧峰高級農工職業學校營繕工程暨購置定製變賣財物內部審核程序第16條之規定：「工程完工應先由承辦單位會同建築師初驗合格後，再由稽核小組會同複驗，購置財物交貨使用單位驗收稽核小組監驗，參加驗收及監驗人員，應切實依照合約（合約中應詳訂定驗收時應行丈量、查驗、檢驗、試驗等方法與標準）或請購單、估價單及其他有關文件所開列之品名、規格、廠牌、數量、檢驗無訛（工程之隱蔽部分由監造人員負責驗收），應填具驗收證明書、結算表，由參加人員分別署名蓋章後，由主辦單位簽報校長核定。其在一定金額以上者，應依照審計法施行細則第六十三條規定辦理。」在政府採購法施行之前，對於「擴音工程案」之驗收工作，應係由稽核小組負責，並非被告丑○○、庚○○、乙○○之職權範圍，亦非渠等所能任意為之，此觀之該招標案卷內之驗收紀錄，確由各稽核小組成員出席簽名可證。另被告乙○○僅係負責製作驗收紀錄，其紀錄內容自屬依照稽核小組驗收結果而為製作，本案擴音工程既無證據有何驗收不實之情事，上開紀錄內容亦無從認定有何登載不實，亦無證據足認被告乙○○有何登載不實驗收紀錄之故意。 數位廣播工程」：（公訴意旨認被告等人偽造不實之開標紀錄及被告丑○○與庚○○、乙○○共同為不實驗收紀錄） ⑴按88年5月27日施行之政府採購法第58條規定：「機關辦理採購採最低標決標時，如認為最低標廠商之總標價或部分標價偏低，顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形，得限期通知該廠商提出說明或擔保。廠商未於機關通知期限內提出合理之說明或擔保者，得不決標予該廠商，並以次低標廠商為最低標廠商。」而政府採購法施行前之原審計法施行細則第59條（業於88年5月24日由監察院核定刪除，自88年5月26日起失效）規定：「各機關營繕工程招標、比價結果，其最低標價低於底價百分之八十以下者，主辦機關得當場保留數家廠商報價，暫緩決標，由最低標之廠商，當場提出說明，或限於三日內補送成本分析資料；主辦機關亦應於三日內，加以審核，如認為最低標價顯不合理有降低品質之虞，得敘明理由，報上級主管機關核准，經審計機關之同意，採用次低標價決標。凡有營繕工程決標價，低於底價百分之八十以下者，除應繳納履約保證金或取具殷實保證外，主辦機關並得規定繳納差額保證金。」又依88年5月28日公布之【機關辦理採購跨越88年5月27日「政府採購法」之適用之覽表】第5項規定，本法施行前開標，施行後決標其審標、決標、履約、管理、驗收、異議、申訴等，應適用施行後之政府採購法之規定。 ⑵查本案「數位廣播工程」係於88年5月14日經霧峰農工稽核小組開會審議，決議定於同年月26日公開招標後，隨即製作招標公告，公開招標當日，並先由稽核小組決議擬定底價為268萬元，經校長核定同額之底價後，始交由被告庚○○、乙○○執行開標作業，其間並無限制規格綁標或洩露底價之情形，亦如同前述「擴音工程案」之招標。至同年月26日進行公開招標比價寺，共有中瀚公司、飛音公司、辰承公司、銘鄉公司、眾家公司投標，由中瀚公司以120萬元得標，然因中瀚公司得標價格未達底價之百分之八十，當場並未決標，經由被告乙○○等人查閱相關法令規定，當場宣布「決標總價未達底價百分之八十，得標廠商應繳納決標總價與底價相差金額之差額保證金作為履約保證金，並於三天內繳交。三天內交付單價分析表，若不合理，非本校規格所需求，則由入底價之第二家遞補。」等語，並將上開事項註記於開標紀錄中等情，業經被告丑○○、庚○○、乙○○供述明確，核與監標之霧峰農工會計人員即證人李月文、稽核小組成員即證人黃榮正於原審證述情節相符（見原審卷㈡第33至35頁）。再參諸證人即辰承公司負責人王淑珠於海調處調查時證述：「：：：開標結果，以中瀚公司最低標得標，但是，總務主任庚○○於開到中瀚公司標單時，臉部表情奇特，亦未宣布該公司之標價，俟於全部公司標單開封後，該校參與投標審查人員即離開開標現場至校長室商議後，再出來宣布以中瀚公司得標，投標金額為120萬元。但依照該工程設計規格、使用材料及盈餘稅捐等估算，合理之標價應在 280萬元至320萬元之間，但中瀚公司能以120萬元之超低標得標，令在場人員都很訝異。康主任並當場宣布，中瀚公司應於期限內繳交差額保證金。」等語（見他字第2996號卷第62至63頁），足認被告等人辯稱中瀚公司得標後，因得標金額未達底價之百分之八十，研究法令後，由被告庚○○當場宣佈「決標總價未達底價百分之八十，得標廠商應繳納決標總價與底價相差金額之差額保證金作為履約保證金，並於三天內繳交。三天內交付單價分析表，若不合理，非本校規格所需求，則由入底價之第二家遞補。」等語，並註記於開標紀錄中等情，應屬實情而堪採信。雖審計法施行細則第59條之規定於上開工程開標日前之 88年5月24日業經監察院核定刪除，並自同年月26日失效；然 88年5月27日開始施行之政府採購法第58條，就標價顯然過低之情形，其規定處理之方式，與原審計法施行細則第59條規定意旨已大致相同，則被告庚○○主持開標，為確保工程品質，宣布上開註記條件，與法令並不違背。至開標紀錄中第三項註記之筆跡與第一項、第二項筆色雖略有不同，然此應係被告乙○○紀錄時，因主持開標之被告庚○○曾有短暫離場研究法令之動作，至乙○○更換用筆或書寫時間略有間隔所致，尚不足據此認定該第三項註記係為飛音公司得標量身打造，由被告乙○○事後所為不實之登載。另該開標紀錄中之註記條件，雖仍使用「決標」總價之用語；然徵諸被告庚○○主持開標時，實際上已當場要求中瀚公司按前述政府採購法第58條規定意旨，限期提出擔保（以其標價與底價之差額為保證金）及交付單價分析表等資料，其用意顯非即時宣布由中瀚公司得標可比，自不能以其開標紀錄用語，反而指摘其係當場已決標予中瀚公司，嗣又以附記第三項之手法改決標予飛音公司。 ⑶又查「數位廣播工程」係於 88年6月30日驗收，當時政府採購法業已施行，依前揭說明，本案工程係於政府採購法施行前即已開標，嗣後因中瀚公司未履行條件，依政府採購法第58條規定，改由飛音公司得標，其決標予飛音公司係在政府採購法施行後，故驗收程序亦應適用政府採購法之規定。而依政府採購法第71條第2項規定，驗收時應由機關首長或其授權人員指派適當人員主驗，通知接管單位或使用單位會驗。本案「數位廣播工程」之驗收程序，係由會計主任壬○○監驗，並由總務主任被告庚○○主持會驗，被告乙○○則負責紀錄。被告丑○○擔任校長依前開政府採購法規定指定驗收人員，並無任何違誤。雖被告庚○○、乙○○與壬○○三人為求本案能於會計年度結束前結案，避免該補助款辦理保留手續之繁瑣，而未如實驗收，且製作不實之驗收紀錄，有如前述。但被告丑○○既未參與任何驗收工作，復無任何積極證據顯示其指示被告庚○○等三人為不實之驗收，自不能以推測之詞，遽指其就該驗收紀錄有共同虛偽登載之犯行。⑷又本案工程於投標、施工過程中，被告子○○均未與霧峰農工人員有過接觸，且未參與投標事宜等情，業經被告丑○○、庚○○、乙○○、甲○○供述述屬實，且被告子○○亦未出面借牌，亦經證人楊秀霞於原審證稱：「我是鐘王公司負責人，我認識甲○○，他有向我借牌去投標工程，他是有經過我的同意，我借牌給他是基於同行情誼，子○○並未與我聯絡。於調查站訊問當時，我只提到飛音公司的人向我詢問借牌事宜，我並沒有說是子○○跟我借牌，確實是甲○○與我接洽借牌。」等語（見原審卷㈡第44、45頁）。從而顯難認被告子○○與被告甲○○、丑○○、庚○○、乙○○間有何偽造文書之犯意聯絡；又被告辛○○僅係依照被告甲○○之指示代表借牌廠商，前往參與投標，對於被告甲○○以飛音公司承包工程之計畫，及被告丑○○、庚○○、乙○○、戊○○被訴圖利、洩密及偽造文書之犯行間，並未見有何參與之行為及犯意之聯絡，自難僅以被告辛○○接受被告甲○○指示前往投標之行為，遽認被告辛○○有參與偽造文書之犯意聯絡及行為分擔。況公訴意旨所指之上開文書並無證據足資證明有何不實之登載，從而被告子○○、辛○○之前揭犯行，亦屬不能證明。㈢、關於違反貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪部分：⑴有關「擴音工程」、「數位廣播工程」之招標內容核定過程，係由承辦之總務處人員切實查估市場情形，連同資料說明，先經稽核小組審查後，會會計室簽報校長核定，而底價部份係由稽核小組人員事先進行訪價，在開標前之時間，經稽核小組以合議方式決定底價後，由稽核小組召集人將決定之底價交予霧峰農工之校長核定底價，再由校長將核定底價資料密封後，帶往開標現場，進行開標程序，已如前述，並經證人即稽核小組成員壬○○、林正雄、劉紀盛、曾武雄於調查站中證述明確（見偵字第12756號卷第197、213、230頁背面、233頁），依上開底價核定之過程，客觀上顯難推認被告等人於招標前即已謀議訂定底價。 ⑵又公訴意旨另認被告丑○○、庚○○、乙○○與被告戊○○、甲○○共謀浮報價額、限制規格以進行綁標前開工程，將該工程市場價格僅需49萬6千餘元，浮報1至3倍不等之單價後，合計總金額為98萬5千元云云。經查：①本案兩項工程之招標內容，僅載明商品內容及種類，並未指定特定規格或特定品牌，此有招標公告所附之預算明細表二份在卷足憑，是上開招標過程，應無限制規格綁標之情事。②「擴音工程」總金額即是工程之預算編列總金額，而公訴意旨所指上開工程市場價格為49萬6千元一節，並未提出任何證據證明。本院審酌上開預算編列並經審計通過之金額即為 98萬5千元，若該預算編列已有浮列，豈能經過審議通過？況音響設備之價格，商品之品質決定價格之差距甚大；再參以招標內容並未限制特定規格已如前述，則公訴意旨所指工程價額有浮報一節，顯無證據。從而公訴意旨前揭所指，尚無實據。 ⑶公訴意旨又認：「數位廣播工程」之預算金額為348萬7千元，且被告丑○○自陳上開經費係透過辰承公司向省教育廳所爭取，衡諸常情，辰承公司對上開工程內容、經費編列應知悉而有得標之把握，詎被告丑○○、庚○○、乙○○等人竟刻意變更降低採購數量，將採購金額降低為315萬元，顯係刻意變更辰承公司所規劃設計數量，與飛音公司取的共識，讓飛音公司得以低於底價方式得標云云。惟查：霧峰農工向前臺灣省教育廳同時申請「數位廣播工程」、「充實教學實習設備」，編列預算分別為348萬7千元、300萬元，共計648萬7千元，嗣經准許核撥之經費僅有585萬元等情，業有前臺灣省教育廳88年4月13日之公文影本一份在卷足參（見本院前審卷㈢第128頁），本院審之上開核撥預算為原定預算之百分之90.27，依此核撥比例，「數位廣播工程」核撥金額應為314萬7千9百餘元，故被告丑○○等人辯稱，因該工程預算經費核撥不足，遂按核撥比例之計算實際編列「數位廣播工程」之預算為315萬元等情，應堪採信。依此核撥預算，被告丑○○等三人降低原先計劃之採購數量，應屬當然，自難認有預謀讓飛音公司得標之事實。 ⑷又證人壬○○於原審到庭證稱：「我是擔任學校會計主任，第一項工程定底價、開標我有參加，第二項工程我有參與定底價及驗收。定底價程序，庚○○並沒有參加，開標前，庚○○應該不可能知道底價，第二項工程我有參與，驗收人員有我、庚○○、乙○○三人，乙○○是紀錄，我是監驗，主要是由庚○○負責，因採購法的實施，稽核人員不參與驗收。定底價的過程，乙○○沒有參與，開標之前，乙○○不可能接觸底價相關資料。系爭二件工程預算編定與執行，是在我到職前就已確認了，我只是負責執行。第一件工程是有經過比價，比價紀錄是經過比價程序後，當場所簽。系爭工程定底價，校長並沒有指示，校長不可能給予指示，因稽核小組是採合議制，會計主任當時並沒有接受任何指示。」等語（見原審卷㈡第36、37頁）；證人己○○於原審證稱：「我是擔任霧峰高農實習輔導主任。系爭第一件工程我有參與定底價及驗收，第二件工程只有參與定底價，我也是稽核小組召集人，庚○○有通知我去驗收，但後來因採購法施行，稽核小組不用參與驗收，所以我就沒有去。開標之前二十分鐘，召集稽核小組人員才定底價，確認後，由我親自送給校長核定，彌封後，再由我送到開標場所，其他稽核小組人員也是一起到席，定底價是稽核小組共同議定，但校長並沒有參與底價訂定。我係前任校長指定擔任稽核小組召集人，系爭工程在定底價過程，校長並未給予指示或要求放水。系爭工程開標前，乙○○不可能參與，也不可能接觸到這些資料。」等語（見原審卷㈡第38、39頁），該二證人於本院審理時亦結證大致同前；另證人曾武雄於原審證稱：「我在學校擔任文書工作，我也是稽核小組成員，系爭二件工程我都有參與，定底價及開標列席，我有參與，而在第一件工程驗收時，我也有參與會勘。定底價及會勘過程，校長絕對不可能給予任何指示。系爭工程定底價過程，乙○○不可能參與也不可能事先知道，第一件工程第二次開標是有經過八次詢價過程，第二件工程開標時，總務主任確實有宣布，但宣布內容，我不清楚，開標紀錄上加註事項，我當時並未特別留意，現場我有看到乙○○在查閱相關資料，並與李月文討論，定底價過程，庚○○並沒有在場。」等語（見原審卷㈡第42、43頁）。從上開證人即稽核小組成員證詞可知，上開兩項工程營繕過程，並未發現有何違誤之處。 ⑸又查上開「擴音工程案」被告甲○○、子○○、辛○○雖坦承飛音公司向永安、鐘王、一銘三家公司借牌投標之情事，然並未供述由被告乙○○製作不實減價紀錄，公訴意旨所引證據顯與卷證不符。又證人陳信雄、黃源豐於調查站雖證稱：「擴音工程」第一次開標當天被告甲○○沒空，要伊代表飛音公司前往霧峰農工參與開標，並向伊表示，這次應該會流標，要伊學習工程開標經驗並領回押標金等事宜。：：：第二次開標當天，被告甲○○即邀集黃源豐、辛○○及我本人表示要一同前往霧峰農工參加開標作業，隨後甲○○在公司內分發各投標廠商之公司大、小章，我分配到代表一銘公司，：：：被告甲○○於開標前指示伊、黃源豐、辛○○等一下開標後，減價時依飛音公司減價之額度內，以陪標的立場斟酌減價，並於一定額度內即不再減價，且要渠等表現自然，不要讓他人起疑是同一公司的人，並避免造成僅飛音公司一家廠商減價，其他參與投標均未減價的情形發生，：：：渠等即依甲○○的指示，分別多次減價，伊代表一銘公司經七次減價後不再進行減價之後，由被告甲○○代表飛音公司繼續減價，以低於底價得標，被告庚○○宣布飛音公司得標後，被告甲○○留在學校處理後續狀況，伊、黃源豐、辛○○攜帶公司大小章到學校一樓總務處領取退還之押標金，領到押標金後，我們三人即離開學校。：：：被告甲○○當時表示這次開標需要減價，至於為何在開標前指示渠等斟酌減價是避免讓人起疑，但被告甲○○並未告知底價是多少，僅要求渠等跟在飛音公司後面減價陪標即可等情（見偵字第12756號偵查卷第167頁背面至第171頁）；另證人黃源豐於調查站亦證稱：「我代表鐘王公司出席擴音工程第二次開標，當時被告甲○○以飛音、鐘王、一銘、永安四家廠商投標，四家標單及估價單由被告甲○○找飛音公司內四個人分別填寫製作，但是由何人實際填寫製作，我不清楚。：：：當時被告甲○○將鐘王公司大、小章交給我，請我代表鐘王公司出席開標，在進到開標場地之前，甲○○告訴我，如果開標時需要減價的話，我應該以四家廠商中最低之標價為減價依據，每次減價金額只能在新台幣三千元以內，我依其指示在開標時，當場減價四次。」等語（偵字第12756號偵查卷第160頁至第162頁），從證人二人上開證詞僅能證明因飛音公司向永安等三家公司借牌，被告甲○○遂委請證人陳信雄、黃源豐及被告辛○○分別代表上開三家公司投標。被告甲○○於第一次開標前，雖曾向證人陳信雄預言可能會流標，然此或許出於被告甲○○經驗所推測，且徵之本件採購案，既已依規定公告，不等定之廠商均可能參與投標，被告甲○○推測流標之事實，偶與事後相符，亦尚難據此遽爾認定為被告等人圖謀不法之證據。而被告甲○○預告辛○○等人將有減價之動作，不過在掩飾彼等借牌投標之事實，更不能據為彼等與被告丑○○等人勾結之認定。另證人陳信雄於「擴音工程案」第一次投標時，代表飛音公司參與投標，第二次投標時則代表一銘公司，霧峰農工審標人員未加質疑其身分，雖值非議；但衡之該案第一次投標時，因僅飛音公司一家投標而宣告流標，其過程甚為快速，甚至無無庸拆閱標封即能決定流標，霧峰農工承辦採購人員於第二次投標時，未詳予核對第一次簽名冊，而准予陳信雄代表一銘公司投標，充其量僅能認係審查作業之疏失，尚不能遽爾認認係被告丑○○。庚○○或乙○○等人，已與被告甲○○或子○○合意同意飛音公司圍標。 ⑹有關「數位廣播工程」中瀚公司得標後，因得標價格未達底價之百分之80，當場並未決標，經由被告乙○○等人查閱相關法令規定，當場宣布「決標總價未達底價百分之八十，得標廠商應繳納決標總價與底價相差金額之差額保證金作為履約保證金，並於三天內繳交。三天內交付單價分析表，若不合理，非本校規格所需求，則由入底價之第二家遞補。」等語，並將上開事項註記於開標紀錄中等情，已如前述。嗣後該標案處理程序略述如下：Ａ、88年6月1日中瀚公司發函霧峰農工，對於霧峰農工所定之規格及同等產品之使用提出意見，表明：招標內容規格上各項產品規格相當精細，實難找到型錄，有些型錄根本沒有，試問如何妥善處理？又相關產權於驗收時要取得進口證明有困難，請求以較優之產品規格替代等語，並僅檢附電源穩壓器之型錄一份，其餘產品行均未檢附。Ｂ、霧峰農工於尚未收到中瀚公司上開函文前，即於同年月2 日以函文通知中瀚公司攜帶產品原廠授權證明文件等相關文件辦理簽約事宜。Ｃ、同年月3日中瀚公司發函霧峰農工稱：「㈠本公司已於6月1日將產品授權證明文件等相關證明，送達貴校辦理簽約事宜。㈡本公司遵照貴校於標單中之說明，簽約時繳交由經銷商或代理商開立之連帶保固壹年證明文件。」等語。Ｄ、同年月8日霧峰農工發函中瀚公司稱：「本校辦理全校校區微電腦數位廣播等設備公開招標，貴公司以低於底價甚多得標，顯有不合理之處，為免貴公司有降低品質，不能誠信履約之虞或有其他特殊情事發生，為確保本校之權益，請貴公司於文到二日內能提出具體可行且詳盡而合理之資料文件說明及擔保，逾期則不決標予貴公司，貴公司不得異議」等語。Ｅ、同年日10日，中瀚公司發函霧峰農工稱：貴校不決標予本公司，請貴校退還履約保證金等語。Ｆ、同年月14日被告乙○○擬據簽呈稱：中瀚公司因無力提供說明及擔保品已不決標在案，後續處理分別為，依新頒政府採購法由次低標得標，或考慮本案招標過程廠商紛爭不斷，到處陳情，若改由次低標決標，勢必爭議不修，未達客觀服眾，予以廢標重新招標，後經被告丑○○裁示採次低標得標之方案。Ｇ、同年月16日發文通知飛音公司於三內日簽約並繳交履約保證金。Ｈ、同年17日霧峰農工正式函文通知中瀚公司，依政府採購法第58條規定，不決標予中瀚公司。Ｉ、同年月25日霧峰農工函覆中瀚公司稱：因該公司未依該校函文於期限提出具體可行且詳盡合理之資料文件說明及擔保，所以該公司先行表明願繳交差額保證金情事自然免議等語，此均有該工程招標案卷宗扣案可稽，並另有扣案之中瀚公司函文（見被告庚○○扣押物卷宗）可稽。本院認：①依上述開標程序，開標當日即 88年5月26日中瀚公司並未確定得標，而翌日即同年月27日政府採購法施行，依前述法令規定，上開未決標案件，其後之招標程序即應適用政府採購法之規定，據此，霧峰農工依施行後之政府採購法第58條規定要求中瀚公司提出說明及擔保，於法有據。②又上開招標程序Ｃ所示之公文及招標程序Ａ所檢附之產品型錄，被告庚○○、乙○○等人雖疏未附於本工程招標案卷宗內，而另由被告庚○○置放於其辦公室內遭調查人員所扣案；然被告庚○○、乙○○已將上開招標程序Ａ公文附於上開招標卷內，此有上開招標案卷可稽，本院仔細審酌上開招標程序Ａ、Ｃ所述中瀚公司函文內容，認中瀚公司於88年6月1日雖曾檢附電源穩壓器型錄一份發文霧峰農工，然表明取得其他型錄有困難等語，顯見中瀚公司當時並未檢附招標產品之所有型錄，故實難認中瀚公司早已符合開標紀錄所記載之條件，而被告丑○○等人故意刁難不予得標，證人即中瀚公司李志成於調查站所言，即與事實不符而不足採信。被告庚○○疏未將上述Ｃ函文及Ａ函文所附之型錄附於招標案卷內，仍不足認有何故意隱匿之情事。③依政府採購法第58條規定，中瀚公司於期限內既未依霧峰農工函文所示，提出合理之保證工程品質說明及擔保，則霧峰農工不予決標即屬有據。又依同條規定，不予決標後，自應由「次低標廠商為最低標廠商」，從而被告乙○○雖擬具前述二種處理方案，被告丑○○採用符合政府採購方式處理於法相符，難認有何不法。反面言之，如被告丑○○當時採用廢標重新招標方式，反而於法不合，或許將導致飛音公司爭執。④末按，機關對於廠商所繳納之押標金，應於決標後無息發還未得標之廠商。廢標時，亦同，政府採購法第31條定有明文，故霧峰農工於中瀚公司廢標後，依上開規定發還保證金，亦無不法。從而上開工程之決標過程，亦難認被告等人有何不法之情事。 ⑺霧峰農工決定由採次低標得標方案由飛音公司得標後，因辰承公司負責人王淑珠以上開工程預算為其代為向民意代表請託而爭取編列，不斷爭執，被告丑○○等人為求招標圓滿解決，請被告甲○○代表與證人王淑珠協商，而由被告甲○○同意給付辰承公司25萬元，嗣未實際給付等情，雖經被告甲○○、證人王淑珠分別陳述在卷，然此過程或許僅屬為解決證人王淑珠不斷爭議之紛擾，由飛音公司出面，拿出部分利潤安撫證人王淑珠，以求事件和諧，於經驗法則上，尚難據此推認被告丑○○、庚○○、甲○○早有預謀得標之事實。另被告甲○○曾分別給付被告戊○○十二萬元、五十五萬元之佣金，業經被告甲○○供述明確，並有被告子○○之臺中參信商業銀行之交易明細在卷足憑，被告戊○○雖矢口否認有收受上開金錢，然本院審之常情，本案調查人員並未掌握上開給付資金之訊息，被告甲○○於調查站主動供出給付上開金錢給被告戊○○作為答謝提供工程招標資訊之佣金等情，應堪採信，被告戊○○之辯詞，顯不足採信。但被告甲○○雖有給付上開金錢與被告戊○○，被告甲○○辯稱係作為被告戊○○告知上開工程招標之佣金等語，本院審之被告甲○○確實透過被告戊○○得知霧峰農工有上開工程即將招標，而商場上資訊即是金錢，被告甲○○為此給付佣金，尚難據此推認有何不法。況本案並無證據足資證明上開佣金有流向被告丑○○、庚○○、乙○○之情事，從而更無法僅以上開佣金之給付，倒推霧峰農工上開二項工程均有不法。 ⑻綜上所述，本件並無積極證據足資證明被告等人有圖利飛音公司之故意。退步言之，被告行為後貪污治罪條例於90年11月7日修正施行，修正後之規定以發生圖利結果為要件，比較新舊法，舊法並不較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段，自應適用修正後之新法規定。本件公訴意旨除提出被告甲○○確實有交付被告戊○○12萬元、55萬元外，並無其他證據證明飛音公司受有圖利之結果，故被告等人亦無適用修正後貪污治罪條例圖利罪規定之餘地，被告等人圖利犯行，應屬不能證明。䦉、綜上所述，被告丑○○、庚○○、乙○○、戊○○就前開圖利、洩密之被訴事實及被告丑○○、庚○○、乙○○、戊○○、甲○○、子○○、辛○○就前開偽造文書（被告庚○○、乙○○就驗收「數位廣播工程」部分之事實除外）之被訴事實，本院認依上開所述現有事證，並未使本院心證達於毫無合理懷疑之程度，依前揭法律規定及判例意旨，本諸罪疑惟輕原則，自應認被告等人犯罪不能證明。而就被告庚○○、乙○○二人被訴部分，公訴意旨因認與前開本院認定構成犯罪之事實間，有連續犯或牽連犯裁判上一罪之關係，本院自無庸再為無罪之諭知。至其餘被告部分，原審法認彼等犯罪不能證明，而各諭知無罪之判決，核無不合，檢察官上訴仍以前揭證據認該被告等人有上開犯行，依前揭論述，並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第213條、第74條第1款，判決如主文。本案經檢察官丁○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　94　　年　　7 　　月　　28　　日刑事第六庭審判長法　官　李　文　雄法　官　陳　嘉　雄法　官　邱　顯　祥上列正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官　陳　桂　芬中　　華　　民　　國　　94　　年　　7 　　月　　28　　日Ｒ

臺灣高等法院 臺中分院94年度上更(一)字第70號

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