臺灣高等法院 臺中分院94年度上訴字第1137號

• 裁判案由: 違反藥事法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 94 年 07 月 06 日
• 法官: 洪耀宗、江德千、劉登俊、朱光國、鍾堯航、吳崇道
• 被告: 丁○○、丙○○

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　94年度上訴字第1137號上　訴　人
即　被　告　丁○○
甲○○
上　一　人
選任辯護人　蔡志忠律師
上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第318號中華民國94年4月14日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺中地方法院檢察署93年度偵字第10565號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實及理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引第一審判決書記載之事實、證據及理由。（如附件）
二、被告吳志邦上訴意旨略以：Ⅰ被告丙○○於原審以證人身分之供述，違反刑事訴訟法第二百八十七條之一第二項規定，無證人適格，無證據能力。Ⅱ本案並無補強證據足以認定被告有販售行為等語。Ⅲ原審共同被告丙○○於檢察官偵查庭及原審準備及審理庭後，均向伊致歉，表示記錯了人，但因擔心偽證罪處罰，不敢翻供等語。被告丁○○上訴理由略以：Ⅰ本案犯罪以「明知」為構成要件，亦即必須有積極證據證明被告確有直接故意。Ⅱ批號係做為廠商生產產品及出貨管理之用，非識別仿冒之標誌，以油墨印刷方式為批號，在市面上亦屢見不鮮。Ⅲ市場上沒有「肌樂噴劑」仿冒品流通傳聞，告訴人公司亦未告知辨認仿冒品方法。Ⅳ包裝外觀上，仿冒品與真品看不出有何差異之處。Ⅴ伊係自合法之藥局同業取得，丙○○亦證稱：未向伊表示係假的或來源不明等語。Ⅵ依告訴代理人之證述，市面上確有倒店貨流通等語。三、本院查：
㈠按法院認為適當時，得依職權或當事人或辯護人之聲請，以裁定將共同被告之調查證據或辯論程序分離或合併。前項情形，因共同被告之利害相反，而有保護被告權利之必要者，應分離調查證據或辯論，刑事訴訟法第二百八十七條定有明文。本件原審共同被告丙○○被訴出售偽造之「肌樂噴劑」，並於原審法院審理時，以證人身分證稱：其所販賣之仿冒「肌樂噴劑」係購自被告甲○○等語，就偽藥來源，原審共同被告丙○○是否供出被告甲○○，於其犯罪之是否成立並無關係，且其明確供出被告甲○○或就其來源含混其詞，於其犯罪成立及量刑亦無明顯差別，是其與被告甲○○應非處於利害相反之地位。況原審法院於審理時，就共同被告丙○○以證人身分，進行交互詰問，已保障被告等二人詰問及對質之權，上訴意旨以上開理由，以原審法院違反上開規定，認丙○○之證詞無證據能力難以採納。
㈡丙○○於警訊時即明確供述，被告甲○○係偽藥之來源，再於九十三年六月二十三日檢察官偵查訊問，與被告甲○○對質時，在甲○○否認之情形下仍為相同內容之供述。另於九十三年九月九日檢察官偵查訊問時，供稱：「（甲○○交付本件仿冒品時）當時只有我在家，他故意選只有我一人在時才把東西拿給我，我拿現金給他」「是他自己拿來的」「甲○○說要我承擔下來，如果罰款，他要幫我付一半，他要我推給別人」等語，是被告甲○○所辯，丙○○於檢察官偵查後向伊表示因記錯人而致歉云云，應非事實。況丙○○係於原審法院審理時才以證人身分為被告甲○○不利之證述，且其於原審法院亦委任有律師為其辯護人，就偽證罪成立要件應無不知之理，是被告甲○○所辯，丙○○於偵查及原審審理時因擔心偽證罪處罰，因此不敢翻供云云亦難採信。至所謂補強證據，則指除被告自白或共同被告供述本身外，其他足資以證明供述之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院七十四年度台覆字第十號判例參照）。原審判決就如何認定被告甲○○確有本件犯行，已據原審判決記載甚詳，與相關證據法則、經驗法則、論理法則並無違背。㈢被告丁○○前揭上訴理由，於原審法院審理時如何為法院所不採，其理由已據原審判決記載甚詳，本院仔細斟酌原審判決理由，認其事實之認定、理由之採擇，於相關證據法則、經驗法則、論理法則亦無違背。
四、原審因而適用刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，修正前、後藥事法第八十三條第一項，商標法第八十二條、第八十三條，刑法第十一條、第二條第一項但書、第五十六條、第五十五條、第四十一條第一項前段、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條等規定，並審酌被告等犯罪之動機、手段、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，分別量處被告丁○○有期徒刑四月，被告甲○○有期徒刑五月，被告甲○○並諭知易科罰金之折算標準，且就被告丁○○為緩刑之諭知及依法就扣案仿冒「肌樂」商標之噴劑二十七瓶為沒收之諭知，其認事用法核無違誤，量刑亦屬允當，上訴意旨猶執前詞否認犯罪，其上訴為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　7　　月　　6　　日
刑事第四庭　審判長法　官　洪　耀　宗
法　官　江　德　千
法　官　劉　登　俊
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官　鄧　智　惠
中　　華　　民　　國　　94　　年　　7 　　月　　7 　　日附件
臺灣臺中地方法院刑事判決
九十四年度訴字第三一八號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被　　　告　丙○○　男51歲（民國○○年○月○○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住臺中縣龍井鄉○○○路216號
選任辯護人 黃靖閔 律師
羅豐胤 律師
被 告 丁○○ 男52歲（民國○○年○○月○○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住臺中市○○區○○路115之8號2樓
選任辯護人 張仕賢 律師
被 告 甲○○ 男41歲（民國○○年○月○○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住彰化縣線西鄉○○村○○路72號
選任辯護人 蔡志忠律師
右列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（九十三年度偵字第一０五六五號、第二二０九五號），本院判決如左：
主 文
丙○○連續明知為偽藥而販賣，處有期徒刑參月，緩刑貳年。
丁○○連續明知為偽藥而販賣，處有期徒刑肆月，緩刑參年。
甲○○明知為偽藥而販賣，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。扣案之仿冒肌樂噴劑貳拾柒瓶均沒收。
事 實
一、丙○○係位於臺中縣龍井鄉○○村○○○路二一六號「資仁藥局」之負責人，丁○○則係位於臺中市○○區○○路一段一一五之六號「德安藥局」之負責人，甲○○則係兜售藥品之盤商，其等均明知成藥「肌樂」噴劑，係東發生物科技製藥股份有限公司（原為東發製藥股份有限公司，下稱東發公司）所生產之藥品，且「肌樂」商標，已向經濟部智慧財產局註冊取得商標專用權（商標註冊號數為00000000
號），使用於中西藥品、藥膏、藥用膠布、注射用葡萄糖及殺蟲劑等商品，其專用期間自民國九十年六月十六日起至一百年六月十五日止，授權予商標專用權人東發公司使用，且於其等為下列行為時，仍在商標專用期限內。渠等各基於營利意圖而侵害他人商標權及販賣偽藥之犯意，丙○○並基於概括之犯意，於九十三年二月底某日，以每瓶新臺幣（下同）一百四十元之代價，向來資仁藥局兜售之甲○○販入仿冒上開商標圖樣之包裝、說明書、標帖且成分與東發公司生產之產品不同係屬偽藥之肌樂噴劑計七十二瓶後，自九十三年五月間某日起，除以每瓶一百六十元之價格，轉賣三十六瓶予亦基於前揭概括犯意之丁○○外，剩餘之肌樂噴劑再以每瓶一百九十元之價格連續販售予不特定人，賺取其間差價藉以牟利；丁○○取得上開偽藥後，再以每瓶一百九十元之價格連續銷售予一般不特定使用者使用。迄於九十三年六月四日十時三十分許及同日十一時三十分許，經警方持搜索票先後於「德安藥局」及「資仁藥局」搜索查獲，並分別扣得尚未賣出之仿冒肌樂噴劑之偽藥二十四瓶及三瓶。
二、案經東發公司訴由臺中市警察局第四分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告丙○○對於右揭犯罪事實坦承不諱，被告丁○○固供承其為「德安藥局」之負責人，知悉肌樂噴劑係東發公司所生產之藥品，且已向經濟部智慧財產局註冊取得商標專用權，於上開期間向同案被告丙○○以每瓶一百六十元之價格販入肌樂噴劑偽藥三十六瓶，再以每瓶一百九十元之價格銷售予一般不特定使用者使用等情，被告甲○○固供稱其從事藥品販售業務之盤商，與被告丙○○係認識有一、二年等情，然被告丁○○與甲○○均矢口否認有何前揭違反藥事法等犯行，被告丁○○辯稱：告訴人東發公司所生產之肌樂噴劑，於本件案發前，未曾聽聞有仿冒品在市場上流通，且非昂貴藥品或專利藥品，伊不知有肌樂噴劑仿冒品存在，且該產品並無防偽標誌供消費者區別，本件扣案仿品與真品幾乎一致，一時之間難以察覺；伊乃係因市場上一時缺貨，才向同為藥局同業即被告丙○○調貨，乃正常交易情形，並非向被告甲○○販入該商品，雖然真品批發價為每瓶一百八十五元，然如遇有倒店貨，則以較低於一般批發價之一百六十元向被告丙○○調貨取得，亦屬可能，又販售仿冒品利潤非常低，欠缺高利之誘因云云；被告甲○○辯稱：被告丙○○於警詢及偵訊筆錄所言無證據能力，伊雖有販售其他藥品予被告丙○○，然並未向被告丙○○兜售本案肌樂噴劑偽藥云云。經查：
（一）同案被告丙○○於本院審理時經結證而為陳述，已保障被告等相互詰問對質之機會，依刑事訴訟法第二百八十七條之二之規定，被告丙○○所為不利於其餘被告之自白應有證據能力，得為證據，合先敘明。
（二）右揭事實，業據告訴人東發公司代理人劉憲彰律師於偵審中指訴綦詳，且告訴人取得「肌樂」商標專用權並指定用於前揭商品，現均在專用期間，有經濟部智慧財產局商標註冊號數第00000000號商標註冊證、行政院衛生
署衛署成製字第００七五五一號藥品許可證及東發公司營利事業登記證各一份等件在卷可參（見偵字第一０五六五號卷第六０頁至第六九頁），而本件扣案之「肌樂噴劑」藥品，經送行政院衛生署中醫藥委員會鑑定結果，認該藥係屬藥事法第二十條第一款之偽藥，此有行政院衛生署中醫藥委員會九十三年七月九日衛中會藥字第０九三０００九一四五號函一份在卷可稽，扣案之上開藥品認係偽藥無訛（見同上偵卷第七四頁），並經證人即東發公司職員江嘉偉於本院審理中結證扣案藥品屬仿品等語（見本院九十四年三月二十四日審判筆錄第四頁至第五頁）及被告等供承在卷，復有肌樂噴劑偽藥二十七瓶扣案可據。
（三）證人江嘉偉於本院審理中結證稱：仿冒肌樂噴劑與東發公司生產之肌樂噴劑辨識真假之方式有三個，第一個是價格部分，經銷商或中盤商賣給藥局是一瓶一百八十元或一百八十五元，賣給消費者的是一百九十五元至二百元。第二個是從外觀來判斷，在紙盒包裝上，公司生產出來的會用鋼印蓋上製造批號及有效期限，假的是直接印刷在紙盒上。第三個是內容物的部分，噴出來不同，東發公司生產的噴出來的是黃綠色，假的噴出來是褐色等語（見前揭審判筆錄第四頁），並經本院當庭勘驗扣案之仿冒肌樂噴劑與證人江嘉偉提出之肌樂噴劑真品結果，與證人江嘉偉證述之第二及第三個方式相符。是則肌樂噴劑真品與其仿品間，並非完全無法區別其真偽，就其中第二種方式而言，真品以鋼印用上之字號及期限之字體表現與仿品以印刷體所示之字體表現，顯然不同，前者有凹凸印痕且印漬、墨色較不均勻，後者則以平面呈現且印漬、墨色較為均勻，並非另外蓋印於包裝紙盒上，自產品包裝外觀足資辨識真偽。被告丁○○係經考試院藥師考試及格領有藥師證書之合格藥師，有行政院衛生署八十六年十一月十三日藥字第０二二０七八號藥師證書一紙附卷可稽（見同上偵卷第二九頁），其所經營之德安藥局經核准在案，復有臺中市政府衛生局八十八年七月五日中市藥局字第五九一七０七０六五九號藥局執照一紙可參（見同上偵卷第二八頁），其對於藥品之認識，自應具有高於一般消費者之專業水準，申言之，對於藥品之製造廠商、製造時間、製造地點甚至國別、製造成分、效能、用量、用法等等攸關消費者用藥健康之藥品相關事項，自應知之甚稔，尤其對於藥品製造日期及產品批號關係藥品品質、效能之事項，更應於販賣之際予以檢視，被告丁○○身為藥師且為藥局負責人，其於偵訊時復供承：伊以前有賣過肌樂噴劑，都是向公司叫貨或由中盤商提供等語（見同上偵卷第五七頁訊問筆錄），於本院審理中供承：本案查獲前賣過肌樂噴劑真品約十年，都是跟告訴人的經銷商或中盤商進貨，一瓶進貨約一百八十元至一百八十五元，以一百九十元賣出，一個月約可賣出六至十二瓶等語（見前揭審判筆錄第一六頁），是其對於前揭從產品包裝外觀足資辨別真品與仿品之字體表現特徵，實難諉言難以察覺或無從辨別云云。被告丁○○對於本案所販售之藥品，既足從包裝外觀上以肉眼辨別真偽，且其販賣瓶數僅三十六瓶，數量非鉅，縱一一檢視亦非難事，則其所辯：未聽聞告訴人所生產之肌樂噴劑，於本件案發前是否曾有仿冒品在市場上流通，抑或被告丁○○主觀認為該藥品非昂貴藥品或專利藥品，不知有無肌樂噴劑仿冒品存在，或該產品有無防偽標誌云云，均與被告丁○○對於本案所販賣之藥品係仿品、偽藥之認識無涉。況同具藥師資格並經營藥局之被告丙○○亦供認知悉所販賣之藥品為仿品、偽藥之事實，被告丁○○亦難諉言不知。（四）再者，被告丁○○於警詢中供稱：伊向被告丙○○販入本案仿品每瓶價格一百六十元，以每瓶一百九十元賣出，賣仿冒肌樂品牌噴劑每瓶獲利二十五元，賣真品肌樂品牌則賺取五元等語（見同上偵卷第六頁至第七頁警詢筆錄），被告丙○○於警詢及偵查中復供承：伊向甲○○進價之肌樂與向一般廠商進的肌樂差價差四十元，就行情來講與一般廠商進價是差蠻多的，仿品進價一百四十元，售價一百九十元，真品進價一瓶一百八十五元，賣出價為每瓶一百九十元至二百元，一瓶只賺五元等語（見同上偵卷第八頁警詢筆錄、第四七頁訊問筆錄），核與前揭證人江嘉偉對於真品售價部分之證述：經銷商或中盤商出售予藥局之售價為一百八十元或一百八十五元等語大致相符。是則被告丁○○對於其所販賣之本案仿品與真品之價差及獲利高低均知之甚詳，參以被告丁○○供承以前賣肌樂都是向告訴人叫貨或由中盤商提供等語如前，本案中竟突向被告丙○○以低於行情市價進貨達三十六瓶，其貨源合法與否即屬有疑？復未向告訴人或被告丁○○慣以進貨之盤商查詢來源合法否，如何確知藥品真偽無虞？被告丁○○雖辯稱其向被告丙○○販入之藥品為倒店貨云云，姑不論其所辯情節真實與否，然其所辯之「倒店貨」適足以佐證其貨源來源不明，況被告丙○○於偵查中僅辯稱不知是仿品而轉售予被告丁○○云云，均未陳稱係以倒店貨向被告丁○○兜售，亦無其他積極證據證明倒店貨所指為何，究係哪家藥局倒店不明？何時倒店不明？其所謂倒店貨如何為該店取得不明？物流通路不明？況被告丁○○於警偵訊時均未提及其所販賣者為倒店貨，何以於本院審理中改辯販賣倒店貨云云？而以被告丁○○身為合格藥師經營藥局多年之資歷及經歷以觀，豈可在其所謂倒店貨貨源不明之情況下，未經嚴格查證把關而向不知情之消費者兜售使用，苟有害於消費者用藥健康，豈非過誤？再以，被告丁○○明悉販售本案藥品之獲利高於販售向一般廠商進貨之利潤，雖將其所販入之全部仿品售罄之總額利潤非高，然仍較真品銷售利潤多達約五倍之誘利，尚非無不正利益可圖。
（五）被告甲○○雖矢口否認販售本案偽藥予被告丙○○云云，惟查，被告丙○○為警查獲之初即供承偽藥係向被告甲○○進貨及聯絡方式等情明確（見同上偵卷第八頁警詢筆錄），於偵訊時除再供承貨源為被告甲○○外，復供述與被告甲○○係經人介紹認識，認識約一、二年，被告甲○○從事藥品批發，之前有交易過一次等語（見同上偵卷第四七頁訊問筆錄），復於本院審理中結證稱：「（審判長問（下同）：在你資仁藥局內查扣的仿冒肌樂噴劑三瓶，如何來的？）印象中是向甲○○買的，一共買了七十二瓶，是在九十三年二月底甲○○拿到我店裡賣給我的，一瓶一百四十元；（問：你是否知道你所購買的肌樂噴劑是仿冒的？）知道；（問：你買來後，是否有出售給丁○○？）有，我在隔一、二個月後，即九十三年五月間，在我藥局內賣給他三十六瓶，一瓶一百六十元，剩餘的三十六瓶我賣給一般的消費者，一瓶賣一百九十元，查獲時只剩三瓶；（問：你確定是向甲○○買的？）確定；（問：你之前有向他買過肌樂噴劑？）沒有，但之前有買過其他的藥品；（問：你跟他交易多久？）大約一、二年；（問：你於警詢、偵查中所言是否屬實？（提示並告以要旨））一部分實在，一部分不實在，我否認知情是偽藥部分不實在；（問：有無賣過真品肌樂噴劑？）有，本件查獲前賣了好幾年，至少有三年；（問：真品向何人進貨？）一般的中盤商，如彰化秀進中盤商，向他買進價一百八十或一百八十五元，賣一百九十或二百元；（被告甲○○選任辯護人蔡志忠律師問（下同）：（提示今日庭呈之陳報狀之照片）是否甲○○賣你的藥品？）只有祥好薄荷棒這一樣，其他沒有；（問：中盤商去向你兜售藥品是否都是遞出名片向你兜售？）他們都是一個禮拜來一趟，看我們店裡缺什麼藥品，記起來後，隔天就送過來；（問：案發當時你店裡有多少中盤商？）只有兩位，另外還有藥廠的有很多；（問：藥廠是何人來兜售？）業務人員；（問：藥廠業務人員來兜售時，是否有不同的業務人員來兜售？）一家只派一個」等語明確在卷（見本院前揭審判筆錄第八頁至第一二頁），交相參照被告丙○○之前揭供證述互核一致，並無矛盾，被告丙○○始終一致具體指述被告甲○○為本案偽藥之貨源，並於本院具結在卷，且被告丙○○證述本件案發當時店裡只有二位中盤商，有向彰化秀進中盤商進貨肌樂噴劑真品，之前沒有向被告甲○○進貨肌樂噴劑等情，足認被告丙○○對於向來真品及本案仿品之貨源得以明確區別，參以被告甲○○與被告丙○○均供稱渠等間並無宿怨嫌隙等語（見同上偵卷第五六頁訊問筆錄），被告丙○○供出上情亦無從依法免除或減輕其刑，實無構詞誣陷被告甲○○之必要，較之被告甲○○供承其從事藥品銷售業務，認識被告丙○○一、二年等語（見被告甲○○之選任辯護人於九十四年三月二十四日提出之刑事準備（二）狀第五頁），亦與被告丙○○就此部分之供述相符，容非無端指證，復有扣案偽藥可資佐證被告丙○○確有販入賣出偽藥之事實，被告丙○○上開供證述之憑信性足堪採認。
綜上所述，被告丙○○自白與事實相符，被告丁○○、甲○○所辯顯均係事後飾詞卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告等犯行均堪認定。
三、按藥事法前於九十三年四月二十一日修正公布，並自同年四月二十三日起施行，修正前之該條例第八十三條第一項原規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。」，嗣該條修正為：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，查被告丙○○雖於九十三年二月底販入本案仿冒肌樂商標噴劑之偽藥，而自九十三年五月間開始銷售，然其於本院審理中供承：最後一次出售偽藥之時間在被查獲即九十三年六月四日前二、三天等語（見前揭審判筆錄第一三頁），被告丁○○則於九十三年五月間某日從被告丙○○販入本案偽藥三十六瓶後開始銷售，亦於本院審理中供承：最後一次出售偽藥之時間在被查獲即九十三年六月四日前二、三天等語（同上審判筆錄），是則被告丙○○、丁○○既均連續販賣本案偽藥迄新法實施之後，自應適用修正後之藥事法第八十三條第一項；而查被告甲○○係於九十三年二月底販賣本案偽藥七十二瓶予被告丙○○，則被告甲○○行為後法律變更，經比較新舊法刑度之結果，自以修正前之規定有利於被告甲○○，依刑法第二條第一項但書規定，應適用修正前之藥事法第八十三條第一項規定。是核被告丙○○、丁○○所為，均係犯修正後藥事法第八十三第一項之販賣偽藥罪及商標法第八十二條之販賣仿冒商標商品罪，被告甲○○所為，係犯修正前藥事法第八十三第一項之販賣偽藥罪及商標法第八十二條之販賣仿冒商標商品罪。被告丙○○、丁○○二人先後多次販賣偽藥、仿冒品之行為，均時間緊接，方法相同，犯罪構成要件相同，顯各係基於概括犯意反覆為之，均應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。被告等以一行為同時觸犯上開各罪，為想像競合犯，依刑法第五十五條之規定，被告丙○○、丁○○均應從一重論以修正後藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪處斷，被告甲○○應從一重論以修正前藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪處斷。爰審酌被告丙○○、丁○○均係領有執照之合格藥師，經營藥局多年，對於藥品販售本應謹慎經營，兢業以對，尤其藥品使用之適正與否影響消費者健康深遠，販售偽藥不啻罔顧消費者健康，更影響消費者對於藥師之信賴，且於醫藥分業後之今日影響更鉅，惟念及被告等販售偽藥數量非多，獲利非鉅，販賣時間久暫，被告甲○○係本案偽藥之供貨上游來源，責難性較重，再究其等實際銷售數量，扣除查獲數量後，被告甲○○實際販售之數量仍較被告丙○○、丁○○等較多，被告丙○○坦承犯行，被告丁○○、甲○○否然犯行，被告丙○○及丁○○業均與告訴人達成和解，有和解書各一紙附卷可稽，取得諒解，被告甲○○迄未與告訴人達成和解，被告丙○○犯後態度良好，被告丁○○、甲○○犯後態度未見恭允等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，被告甲○○並諭知易科罰金之折算標準。末查，被告丙○○、丁○○前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可按，素行尚佳，其等因一時失慮，偶罹刑典，且犯後分別與告訴人達成和解，業如前述，並念及其等均具合格藥師資格經營藥局多年，其等經此次偵審教訓及刑之宣告後，當知所警惕而無再犯之虞，本院綜核各情，認對其等所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告被告丙○○緩刑二年、被告丁○○緩刑三年，以啟自新。被告甲○○否認犯行，復未與告訴人達成和解，為兼顧被害人法益侵害之保障，不宜逕予緩刑宣告之諭知。扣案仿冒「肌樂」商標之噴劑二十七瓶，係被告等違反商標法第八十二條之罪所販賣之商品，均應依商標法第八十三條之規定宣告沒收之，至藥事法第七十九條第一項關於查獲偽藥沒入銷燬之規定，核其條文全文規定應係行政主管機關沒入處分之法律依據，尚難援為本案刑事沒收之法律依據，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，修正前、後藥事法第八十三條第一項，商標法第八十二條、第八十三條，刑法第十一條、第二條第一項但書、第五十六條、第五十五條、第四十一條第一項前段、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官洪志明到庭執行職務
中 華 民 國 94 年 4 月 14 日
臺灣臺中地方法院刑事第八庭
審判長法 官 朱 光 國
法 官 鍾 堯 航
法 官 吳 崇 道