臺灣高等法院 臺中分院94年度上訴字第1550號

• 裁判案由: 違反藥事法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 95 年 07 月 26 日
• 法官: 王增瑜、胡忠文、廖柏基
• 被告: 甲○○

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　94年度上訴字第1550號上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
選任辯護人　劉鴻基律師
鄭秀珠律師
上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣臺中地方法院九十三年度訴字第一八六七號中華民國九十四年六月一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十三年度偵字第七九二七、一一一六三、一三一○二號，移送本院併辦案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十四年度偵字第九二○六號、臺灣臺中地方法院檢察署九十四年度偵字第九六五三號、臺灣屏東地方法院檢察署九十四年度偵字第三一○八號、臺灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第一一○四九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續製造偽藥，處有期徒刑壹年陸月。
扣案之「速立勇錠」肆粒、「速立勇錠」粉末叁包，均沒收
事 實
一、甲○○係原臺中市「中央生物科技有限公司」（原設於臺中市○區○○路五四六號七樓，案發之後已清算完結，並經臺灣臺中地方法院於九十三年十一月二十五日以中院清民乙九十三司三○四字第九四一一○號函准予備查，以下簡稱為中央公司）之負責人，從事藥品、食品之批發買賣，其明知「足以影響人類身體結構及生理機能之藥品」即屬藥事法第六條第三款所稱之藥品，且未經核准擅自製造之藥品，係屬藥事法第二十條第一款所稱之「偽藥」，不得製造、販賣，亦知未經核准擅自輸入之藥品係屬藥事法第二十二條第一項第二款所稱之「禁藥」，詎甲○○在民國（下同）九十一年七月十五日向行政院衛生署申請以「冬蟲夏草菌絲體粉末六○毫克」、「人蔘粉末八五毫克」、「黃耆粉末六五毫克」、「刺五加粉末八五毫克」、「肉桂粉末五○毫克」、「枸杞子粉末八五毫克」、「大蒜粉末七○毫克」為產製配方、製造產品名稱為「速立勇錠」之食品錠劑，並經行政院衛生署於九十一年八月二十七日以衛署食字第○九一○○○八七二二號函覆審查認定為食品之後，甲○○意圖自國外擅自輸入禁藥轉賣或據以擅自製造偽藥販賣圖利，竟於九十二年間，至九十三年四月二十一日之前，基於概括犯意，先後為下列之犯罪行為，其犯罪情形如下：
（一）甲○○自九十二年六間起，明知其在上開經審認為食品之「速立勇錠」錠劑另外摻入製錠之不明藥粉（含有「威而鋼類緣物」Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ　ａｎａｌｏｇｕｅ之西藥成分），係足以影響人類身體結構及生理機能之藥品，且未經中央主管機關即行政院衛生署核准輸入之禁藥，其為製造偽藥販賣圖利，竟基於概括之犯意，將其未經核准而擅自陸續自馬來西亞、大陸向不知名廠商輸入之上開藥粉，連續多次利用不知情之「廣健興業有限公司」（以下簡稱為廣健公司）在臺中縣太平市○○路二九六巷十六弄四號之廠房，將上開藥粉與「冬蟲夏草菌絲體粉末」、「人蔘粉末」、「黃耆粉末」、「刺五加粉末」、「肉桂粉末」、「枸杞子粉末」、「大蒜粉末」一起打錠製成以「速立勇」為名之偽藥，再以食品名義包裝後，販賣至全國各地藥局。甲○○並另將含有上開西藥成分打錠完成之偽藥，販售交付予設於臺南市○○路○段五五巷二二號「幸福源國際有限公司」，再由該公司另以「勇豹」為名，自行以食品名義包裝後，販售予全國各地藥局。後因有民眾購買服用以「速立勇」為名之偽藥後，產生心悸、血壓升高、腎功能異常等現象，向臺中市衛生局提出檢舉，先後經該局於九十三年一月二日至中央公司抽驗以「速立勇」為名之食品內含成分，及於同年三月十六日在臺中市「老順安全美藥局」抽驗以「勇豹」為名之食品內含成分後，始查悉上情，並先後扣得甲○○所有之「速立勇錠」四粒、「速立勇錠」粉末三包，及「老順安全美藥局」所有之「勇豹錠」一盒。
（二）甲○○基於同上概括犯意，自九十二年間某日起，自馬來西亞、大陸等不知名廠商處陸續輸入上開含有「威而鋼類緣物」Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ ａｎａｌｏｇｕｅ之西藥成分之原料藥，並以委託製造食品之名義，多次委由不知情之「廣健公司」在台中縣太平市○○路二九六巷十六弄四號之工廠內，打錠製造「速立勇錠」後，除由「中央公司」自行行銷「速立勇錠」，而對外以食品包裝出賣與不特定人及全省各地之藥商外，甲○○並將「速立勇錠」賣給徐正祥（另行偵辦），由徐正祥另行印製外盒包裝，並以其所經營之「安可力國際有限公司」、「幸福源國際有限公司」名義，另以「龍抬頭虎力雄威精華錠」、「勇豹錠」為名行銷，而對外以食品包裝出賣給不特定人及全省各地之藥商。嗣經法務部調查局台南縣調查站循線追查，在「安可力國際有限公司」位於台南市○○路○段七十七巷二十一號、二十三號之公司所在地內，扣得「龍抬頭虎力雄威精華錠」產品共一萬九千零九十粒（其中十粒包裝一千零五十五盒，共一萬零五百五十粒，二粒包裝九百五十七盒，共一千九百十四粒，未包裝六千六百二十六粒）、「勇豹錠」產品共三百九十粒（十粒包裝三十九盒）、及「安可力國際有限公司」之營業資料三冊、進出貨單三冊，進出貨明細表四冊；另在「廣健公司」位於台中縣鵬儀路二九六巷十六弄四號工廠所在地內扣得購貨合約書、代工合約書、營業資料等物。經將「龍抬頭虎力雄威精華錠」、「勇豹錠」等產品送行政院衛生署食品檢驗局檢驗，結果均含有威而鋼Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ ａｎａｌｏｇｕｅ之西藥成分，始查悉此情。
（三）甲○○基於同上概括犯意，自九十二年間某日起，將摻有上開Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ ａｎａｌｏｇｕｅ西藥成分之食品原料，委託不知情之「廣健公司」打錠製成「速立勇錠」之後，除將上開「速立勇錠」賣給徐正祥，由徐正祥另以其所經營之「安可力國際有限公司」並以「龍抬頭虎力雄威精華錠」為名行銷，而對外以食品包裝出賣給不特定人及全省各地之藥商之外，甲○○又將上開「速立勇錠」賣給吳增佑（「御有力有限公司」負責人）、陳淑音（「尚愛家企業股份有限公司」、「鹿特丹國際行銷有限公司」負責人），並由吳增佑、陳淑音自行印製外盒包裝之後，分別由吳增佑以「御有力有限公司」名義並以「御有力膠囊」為名；另由陳淑音分別以「尚愛家企業股份有限公司」名義並以「酷馬乎你勇」為名、及以「鹿特丹國際行銷有限公司」名義並以「猛豹上勇」為名；均對外以食品包裝行銷，而出賣給不特定人及全省各地之藥商。後至九十三年三、四月間，因行政院衛生署中醫藥委員會在網路上向「安可力國際有限公司」訂購、臺中市衛生局在「忠信藥局」、「廣通電視購物美村店」抽驗、高雄市政府衛生局在「三和藥局」、「新草衙西藥房」抽驗、彰化縣衛生局在「百竣貿易有限公司」抽驗上開「龍抬頭虎力雄威精華錠」、「酷馬乎你勇」、「猛豹上勇」、「御有力膠囊」等產品，因而查獲此情，並分別扣得「酷馬乎你勇」產品八粒、「猛豹上勇」產品十六粒、御有力膠囊」一粒、「龍抬頭虎力雄威精華錠」三十五粒為證。
（四）甲○○又基於同上概括犯意，於九十二年間，將摻有上開威而鋼類緣物（Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ ａｎａｌｏｇｕｅ）西藥成分之食品原料，委託「廣健公司」打錠製成「速立勇錠」之偽藥，以營養補充品之食品包裝後，又另在九十二年八月四日之前某日，與在屏東縣屏東市○○路五三八號經營穎祥嬰品藥粧藥局（下稱穎祥藥局）不知情之黃國瑞，約定在九十二年八月四日至九十三年七月四日之期間，由「中央公司」以每瓶二千七百元之代價販賣予黃國瑞，黃國瑞購入若干後，於九十二年十二月二十五日以以五千四百元代價賣給謝根亮，謝根亮服用之後產生臉部潮紅及心跳加速等症狀，乃向屏東縣衛生局檢舉，繼由屏東縣衛生局檢送行政院衛生署藥物食品檢驗局篩驗，另由屏東縣警察局屏東分局於九十三年七月十四日前往搜索，因而查獲上情，並先後扣得「速立勇錠」共計三百九十粒。
（五）邱聖彬另基於同上概括犯意，於九十二年中至九十三年初期間，將其擅自輸入並含上開「威而剛類緣物」西藥成分之禁藥，以「草本二五○」名義並以每公斤約一萬八千元之代價，賣給「百正研化食品有限公司」之曾培誠（另案偵辦中），由「百正研化食品有限公司」利用上開原料藥另行製成偽藥「三便寶」之後，販售予不特定之人，後經臺中市衛生局於九十三年四月二十日在轄區「廣通購物」抽驗「三便寶」膠囊產品後，始查知上情。
二、案經臺中市政府移請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及由法務部調查局台南縣調查站報由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官、臺中市政府報由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官、屏東縣警察局屏東分局報由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官、臺中市政府報由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移請本院併案審理。
理 由
一、本案被告甲○○（以下簡稱為被告）對伊於上開期間，確係「中央公司」之負責人，並從事藥品、食品批發買賣之事實，已於偵、審中均坦白承認。被告於偵、審中，亦坦承伊在九十一年七月十五日向行政院衛生署申請以「冬蟲夏草菌絲體粉末六○毫克」、「人蔘粉末八五毫克」、「黃耆粉末六五毫克」、「刺五加粉末八五毫克」、「肉桂粉末五○毫克」、「枸杞子粉末八五毫克」、「大蒜粉末七○毫克」為產製配方、製造產品名稱為「速立勇錠」之食品錠劑，並經行政院衛生署於九十一年八月二十七日以衛署食字第○九一○○○八七二二號函覆審查認定為食品之後，伊確有於上開期間，將上開食品配方之原料及自國外進口之「山藥粉」委託「廣健公司」打錠製成「速立勇錠」，再以「中央公司」名義對外行銷，並以食品包裝出賣給不特定人及全省各地藥商之事實。此外，本案被告於偵、審中，對於下列事實，亦均坦白承認，即：（一）伊有將上開打錠完成之「速立勇錠」販售交付予設於臺南市○○路○段五五巷二二號「幸福源國際有限公司」，再由該公司另以「勇豹」為名，自行以食品名義包裝後，販售予全國全地藥局之事實。（二）伊有將「速立勇錠」賣給徐正祥，由徐正祥另行印製外盒包裝，並以其所經營之「安可力國際有限公司」、「幸福源國際有限公司」名義，另以「龍抬頭虎力雄威精華錠」、「勇豹錠」為名行銷，而對外以食品包裝出賣給不特定人及全省各地之藥商。（三）伊有將上開「速立勇錠」賣給吳增佑、陳淑音，，並由吳增佑、陳淑音自行印製外盒包裝之後，分別由吳增佑以「御有力有限公司」名義並以「御有力膠囊」為名；另由陳淑音分別以「尚愛家企業股份有限公司」名義並以「酷馬乎你勇」為名、及以「鹿特丹國際行銷有限公司」名義並以「猛豹上勇」為名；均對外以食品包裝行銷，而出賣給不特定人及全省各地之藥商。（四）伊有於上開時間，將「速立勇錠」賣給在屏東縣屏東市○○路五三八號經營「穎祥藥局」之黃國瑞對外銷售。（五）伊有於上開期間，將製造「速立勇」之原料，以「草本二五○」名義並以每公斤約一萬八千元之代價，賣給「百正研化食品有限公司」之曾培誠，再由「百正研化食品有限公司」利用上開原料另行製成「三便寶」之後，對外行銷販售予不特定之人。
二、惟本案被告否認有何犯罪情事，並辯稱：藥事法第六條第三款所規定「其他足以影響人類身體結構及生理機能」之藥品，係屬不確定之法律概念，依「罪刑法定原則」及「刑事法律嚴格解釋原則」，該條款之適用應嚴格解釋，否則肉類疏果及五穀，因均足以影響人類身體結構及生理機能，將均屬藥品，而本案之「速立勇錠」、「勇豹錠」等產品，業經行政院衛生署審查認定為「食品」，其原料為人蔘、黃耆、刺五加、山藥、冬蟲夏草、肉桂、鹿茸、南瓜子等，係伊從中國大陸及馬來西亞進口，再委託「廣健公司」混合並打錠製成錠劑，縱然檢出Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ ａｎａｌｏｇｕｅ成分，因其非以上開物質為主成分製成，亦不應列屬藥品管理，且本案行政院衛生署藥物食品檢驗局九十五年六月六日藥檢參字第○九五○○一○九五三號函及行政院衛生署九十五年七月三日衛署藥字第○九五○○二三九六○號函檢附之附件二係韓國食品藥物局所為之文件，該主題明白記載係針對中國草本植物飲料所為之結構分析，其中並發現中國草本植物飲料中即存有Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ ａｎａｌｏｇｕｅｓ成分，足證上開成分顯然可存在於食品即中國草本植物飲料中，而非藥品之提煉或結構成分才發現，而天然物品內所含之成分，亦非依據目前人類的技術及研究所可完全瞭解，況依據我國健康食品管理法第二條之規定，健康食品係指提供特殊營養或具有特定保健功效之食品，同法第四條第一項第二款關於健康食品保健功效表達分式之規定，亦有提及「．．．．．．或該食品對人體生理結構或生理機能之影響」，足見對人體生理結構或生理機能具有影響之物品，亦非全為藥品，再者，本案成分首由藥檢局於九十三年三月定性其構造式、化學名、分子量後發現，嗣於九十三年七月二十七日經藥審會開會判定其屬性，始決議列屬藥事法第六條第三款之藥品管理，除上開認定未經任何藥效分析，也未曾進行任何動物之藥理試驗，應有不當之外，斯時尚無文獻可考，遑論列屬藥品管理，此足資證明伊並不知上開「速立勇錠」、「勇豹錠」等產品含有Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ ａｎａｌｏｇｕｅ成分，更不知此係藥品，且伊在製成錠劑前後，有送請國內唯一經政府認定之藥物食品檢驗實驗室即華友科技顧問股份有限公司（以下簡稱為「華友公司」）檢驗不含任何西藥成分，亦未檢出威而剛有效成分Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ之類緣物，藥檢局係至九十三年三月二十六日才檢出本案成分之威而剛類緣物類型，在此之前，本案成分何時發現並無文獻可考，而威而剛類緣物僅係一種代稱，汎指所有主結構與威而剛主結構相同之物品，其類型多達數千或數萬種，在藥檢局檢出上開成分之前，伊不可能知悉，自難認主觀上有輸入禁藥或製造偽藥之犯意，且上開「速立勇錠」、「勇豹錠」等產品均經行政院衛生署配方審查認定為「食品」，縱使Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ ａｎａｌｏｇｕｅ成分嗣後被認定為藥品，亦非伊所製造，而Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌａｎａｌｏｇｕｅ成分亦係在九十三年七月二十七日才經藥審會判定為藥品，在此之前亦無公告禁止及核准問題，亦與禁藥之要件不合，縱使食品有添加有毒或有害人體健康之物質，亦僅屬違反食品衛生管理法，並無藥事法之適用，伊應不為罪等語。
三、然查，就本案被告於上開理由欄一所承認之事實部分，除有被告於偵、審中之自白外，並有事實欄所記載之扣押物扣案可稽，且分別有：臺中市政府營利事業登記證（七九二七號偵卷第九頁）、「中央公司」於九十一年七月十五日申請「速立勇錠」之國產食品產製前配方審查結果表、行政院衛生署九十一年八月二十七日衛署食字第○九一○○○八七二二號函（七九二七號偵卷第三九至四十頁）、臺中市衛生局稽查工作紀錄表、抽驗物品移辦單、收據、臺中市衛生局抽驗物品送驗單（以上均見七九二七號、一一一六三號偵卷）、搜索票、搜索扣押筆錄、「廣健公司」營業資料、購貨合約書、代工合約書、「安可力國際有限公司」營業資料、進出貨單、進出貨明細表、證人徐正祥在調查站與檢察官偵查中之供述、證人即「廣健公司」負責人廖宏武於調查站之證述、證人鐘勝文於調查站的證詞（以上均為臺灣臺南地方法院檢察署九十四年度偵字第九二○六號刑案證據）、臺中市衛生局、高雄市衛生局、彰化縣衛生局抽查紀錄表、送貨單、代工合約書、進口報單、證人吳增祐、陳淑音之談話筆錄（以上為臺灣臺中地方法院檢察署九十四年度偵字第九六五三號刑案證據）、搜索票、搜索扣押筆錄、有「速效中藥威而剛，．．．．．．６０分鐘見效」等文字之廣告一件、現場與藥品照片八張、「中央公司」與「穎祥藥局」（黃國瑞）之契約書一件、「中央公司」致「穎祥藥局」之送貨單一件、黃國瑞於警訊、偵訊之供述（以上均為臺灣屏東地方法院檢察署九十四年度偵字第三一○八號刑案證據）、臺中市衛生局抽驗物品收據、證人朱吳佳蓉（好來得企業有限公司代表人）警、偵訊供述、證人朱俊明（買家樂企業有限公司代表人）警、偵訊供述、證人曾培誠（百正研化食品有限公司經理）警、偵訊供述（以上均為臺灣板橋地方法院九十四年度偵字第一一○四九號刑案證據）在卷可憑（上開證人之審判外陳述，其證據能力均為被告所是認，上開證人就本院所認定之上開事實部分，所為審判外供述之內容，亦為被告所不否認，本院依其為上開供述當時情形，認為適當，爰採為證據）。再者，本案被告所製造之「速立勇錠」，及將「速立勇錠」改裝之上開「勇豹錠」、「龍抬頭虎力雄威精華錠」、「御有力膠囊」、「酷馬乎你勇」、「猛豹上勇」，及由「百正研化食品有限公司」將被告以「草本二五○」名義販賣之原料另行製成之「三便寶」，均被檢出含有「ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ　ａｎａｌｏｇｕｅ成分」，以上各情亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局九十三年四月五日藥檢肆字第○九三九三○○四一四號檢驗成績書（七九二九號偵卷第四至八頁）、行政院衛生署藥物食品檢驗局九十三年四月十二日藥檢肆字第○九三九三○五七四五號檢驗成績書（見一一一六三號偵卷第七頁）、行政院衛生署藥物食品檢驗局九十三年五月七日藥檢肆字第０九三九三０八四七七號、九十三年七月二日藥檢參字第０九三九三一三七七七號、九十三年十月十五日藥檢參字第０九三九三二三四０七號、九十三年十二月二十三日藥檢肆字第０九三九三二七七八三號檢驗成績書、行政院衛生署藥物食品檢驗局九十三年九月七日藥檢肆字第○九三九三一六八七五號檢驗成績書、行政院衛生署藥物食品檢驗局九十三年六月九日藥檢肆字第○九三九三○八四三四號函及隨函檢送之檢驗成績書（九十三年度他字第五三三四號偵卷第二三、二四頁）、及臺中市政府於九十三年九月九日以衛藥字第○九三○○三五六八九號函，函送該局曾經經手之各縣市衛生局抽驗「速立勇錠」、「勇豹錠」、「龍抬頭虎力雄威精華錠」之檢驗成績書影本共計十二件（見原審卷一第四三至五五頁）在卷可據，上開各情均堪認定。
四、次查，本案被告雖以上開情詞否認犯罪，惟查：
（一）經行政院衛生署藥物食品檢驗局自九十二年六月起，將各縣市衛生局所送驗之「速力勇錠」、「勇豹錠」、「龍抬頭虎力雄威精華錠」等檢體為檢驗結果，均檢出Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ ａｎａｌｏｇｕｅ成分（分子量均為四六六），經以「核磁共振氫、碳核圖譜」、「質譜圖」及「液相層析串聯式質譜圖」判定，其化學結構與市售「威而剛」主成分Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ化學結構之主結構相同，僅以螢光筆畫出部分不同，上開各情有行政院衛生署藥物食品檢驗局九十三年九月二十二日藥檢叁字第○九三九三二一三八○號函及函送原審法院之之「受理檢驗【速立勇】一覽表」、「受理檢驗【勇豹錠】一覽表」、「受理檢驗【龍抬頭虎力雄威精華錠】一覽表」、化學結構圖、「核磁共振氫、碳核圖譜」、「質譜圖」、「液相層析串聯式質譜圖」在卷可稽（原審卷一第六七至七一頁）。又上開Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ ａｎａｌｏｇｕｅ成分，因其生物活性及作用符合藥事法第六條第三款之規定（Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ對於心血管系統有很顯著之藥理活性，依據美國專利，此藥具ＰＤＥ５抑制作用、有治療心絞痛、抑制腫瘤生長之作用，也有報導指出Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ會有一些不預期的心臟生理影響及造成心臟缺血相關的死亡案例），業經行政院衛生署Ｃ７９２次藥物審議委員會會議決議審認該成分應屬藥品，此情亦有行政院衛生署九十三年十一月十二日衛署藥字第○九三○○○四三二三二號函及檢送之Ｃ７９２次藥物審議委員會會議紀錄在卷可據（原審卷一第一八七至一九○頁）。再者，「經查某一成分之主結構與Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ之主結構相同，稱之為Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ ａｎａｌｏｇｕｅ，本案中成分物質之主結構確實與Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ ａｎａｌｏｇｕｅ之主結構相同，故確實為Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ ａｎａｌｏｇｕｅ，因此Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌａｎａｌｏｇｕｅ確實可多達數千或數萬種」、「成分物質具有類似結構即有類似藥理生物活性，足以影響人類身體結構及生理機能，無須臨床試驗報告」、「本案中成分物質之主結構確實與Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ之主結構相同，且整體結構極為類似，經查世界相關文獻，與Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ之主結構相似，皆會有與Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ相同之作用，只是程度差異而已，本案中成分物質之主結構確實與Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ之主結構相同，且整體結構類似，雖然兩者之間有兩處極小之差異（即ＳＯ２基及－ＣＨ３基），但此兩處並不會顯著影響此物質與Ｐｈｏｓｐｈｏｄｉｅｓｔｅｒａｓｅ　ｔｙｐｅ　Ｖ的結合作用，上述解釋足以說明本案之成分確實會與Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ有相同之作用」、「綜上，本案中之成分可顯著影響人體之生理功能，符合藥事法第六條第三款【足以影響人類生體結構及生理機能之藥品】之規定」、「觀諸一個上市藥品的產生，在其研發過程，須合成大量類似化合物（即ａｎａｌｏｇｕｅ），然該等類似化合物（即ａｎａｌｏｇｕｅ）亦足以影響人類身體結構及生理機能，復以該類化合物，其毒性可能較產生之醫療功能為大，因更具危險性而未予上市，非本署得以逐項公告周知」，上開各情亦有行政院衛生署九十四年三月十日衛署藥字第○九四○○○八○六七號函及隨函檢送之Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ ａｎａｌｏｇｕｅ相關資料附卷可憑（原審卷一第一九六至二一四頁）。按行政院衛生署藥物審議委員會會議之上開決議，係就送驗之「速力勇錠」、「勇豹錠」、「龍抬頭虎力雄威精華錠」等檢體所檢出之Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ ａｎａｌｏｇｕｅ成分是否屬於「足以影響人類生體結構及生理機能之藥品」而為審認，上開成分是否「足以影響人類生體結構及生理機能」，於「速力勇錠」、「勇豹錠」、「龍抬頭虎力雄威精華錠」製成時即已存在，故行政院衛生署藥物審議委員會會議之上開決議，係就送驗之「速力勇錠」、「勇豹錠」、「龍抬頭虎力雄威精華錠」是否為藥品而為確認，並非可認「速力勇錠」、「勇豹錠」、「龍抬頭虎力雄威精華錠」係自上開決議之後，才符合藥品之定義。被告執此為辯，尚有誤會。另外，健康食品係指提供特殊營養或具有特定之保健功效，特別加以標示或廣告，而非以治療、矯正人類疾病為目的之「食品」，此於健康食品管理法第二條定有明文。縱使健康食品管理法第四條第一項第二款關於健康食品保健功效表達分式之規定，有提及「．．．．．．或該食品對人體生理結構或生理機能之影響」，但此係就健康食品之保健功效，其中關於「攝取某種健康食品之特定營養素、特定成分、或該該食品對人體生理結構或生理機能之影響」之述敘表達方式之規定，尚無從因此規定，即認定健康食品亦屬藥事法第六條第三款雖規定之「足以影響人類生體結構及生理機能」之藥品。本案上開送驗之「速力勇錠」、「勇豹錠」、「龍抬頭虎力雄威精華錠」等檢體，既經檢出Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ ａｎａｌｏｇｕｅ成分，而此成分對於心血管系統有很顯著之藥理活性，依據美國專利，此藥具ＰＤＥ５抑制作用、有治療心絞痛、抑制腫瘤生長之作用，也有報導指出Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ會有一些不預期的心臟生理影響及造成心臟缺血相關的死亡案例，則行政院衛生署Ｃ７９２次藥物審議委員會會議因審認其生物活性及作用符合藥事法第六條第三款之規定，乃決議審認該成分應屬藥品，應無不合。被告再以前開情詞辯稱此非藥品，難認可採。
（二）又就被告爭議自九十二年六月起，有「速立勇」、「勇豹錠」及「龍抬頭虎力雄威精華錠」經檢定並未檢出任何西藥之檢驗成績書部分，臺中市政府以於九十三年九月十七日以衛藥字第○九三○○○三六九八七號函，向原審法院覆稱並無此部分資料（原審卷一第九○頁），被告此部分所辯，自無可採。另外，被告所經營之「中央公司」曾於九十二年十月二日起，至九十三年四月二十一日止，先後四次將所製造之上開「速立勇碇」及原料，送交「華友公司」檢驗，並未檢驗出Ｖｉａｇｒａ（威而剛）有效成分Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ之類緣物，固有「華友公司」所出具之檢驗報告四紙附於原審法院卷宗可參（見原審卷一第二六二頁至第二六五頁）。惟「經查某一成分之主結構與Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ之主結構相同，稱之為Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ ａｎａｌｏｇｕｅ，本案中成分物質之主結構確實與Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ ａｎａｌｏｇｕｅ之主結構相同，故確實為Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ ａｎａｌｏｇｕｅ，因此Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ ａｎａｌｏｇｕｅ確實可多達數千或數萬種」、「觀諸一個上市藥品的產生，在其研發過程，須合成大量類似化合物（即ａｎａｌｏｇｕｅ），然該等類似化合物（即ａｎａｌｏｇｕｅ）亦足以影響人類身體結構及生理機能，復以該類化合物，其毒性可能較產生之醫療功能為大，因更具危險性而未予上市，非本署得以逐項公告周知」，上情已據行政院衛生署函覆明確。證人即「華友公司」之負責人莊清堯亦於原審法院九十三年十月一日之審理期日證稱：「威而鋼類緣物名詞我沒有聽過，我是唸藥學的．．．．．．」、「我們不清楚（威而鋼類緣物有無臨床的實驗報告）」、「據我瞭解，（威而鋼類緣物）目前沒有（在臨床上當藥品使用」、「檢驗出來沒有威而鋼的成份，但是所謂威而鋼類緣物的範圍很廣，沒辦法檢驗，當初有檢出未知成份，檢驗要有標準品才有辦法比對」、「要有威而鋼類緣物的標準品，我們才有辦法檢驗，當初我們實驗室沒有威而鋼類緣物的標準品，所以沒有檢驗，如果藥商沒有提供標準品，我們就沒有辦法比對，這是指類緣物，不公布我們也不知道圖譜，．．．．．．」、「九三Ｆ○二四六、○○一、○○二、○○三報告上是寫未檢出威而鋼有效成份，第二組報告寫顯示含有其他未知成份，第三份報告寫未檢出，是我沒有檢驗出我們公司當初的威而鋼類緣物的成份，威而鋼類緣物的成份有好幾種，沒有人知道有幾種，現在藥檢局檢驗出來的這種威而鋼類緣物的成份，跟當初我們公司所使用的威而鋼類緣物的成份是不一樣的，也就是說藥檢局的這種威而鋼類緣物的成份，跟當初我們比對被告樣品的威而鋼類緣物的成份是二種成份，但是報告時，還有載明有檢出未知成分」等語（原審卷一第一一九至一二三頁），顯見「華友公司」僅能就被告所提供之「速立勇錠」或原料，是否含有該公司當時所使用之威而鋼類緣物之成份，為此部分之檢驗；而被告所提供之「速立勇錠」及原料所含有之威而鋼類緣物成份，因「華友公司」並無此部分威而鋼類緣物之標準品，且威而鋼類緣物之成份有甚多種，所以「華友公司」根本無從檢驗。則依據上開檢驗結果，顯無從排除被告所提供之「速立勇錠」及原料含有其他威而鋼類緣物之成份之可能。本案被告以經營「中央公司」，從事藥品之批發買賣為業，再參酌證人莊清堯於原審法院所提出「中央公司」曾送「華友公司」檢驗之報告（外放證物），除有上開「速立勇錠」外，尚有「Ｅｎｅｒｇｙ　　Ｍａｎ」外用噴劑、「康源原料粉末」、「Ｖ６００」、「舒靜原料粉末」、「威力王粉末」、「ＧＳ３００粉末」，且被告亦自承曾在藥廠工作等情，被告辯稱：因依「華友公司」之上開檢驗報告，其對「速立勇錠」、「勇豹錠」等產品含有威而鋼類緣物之成分，主觀上即無認知，故無犯罪故意云云，為本院所不採信。
（三）再者，證人即臺中市衛生局食品衛生課課長邱創冠除在偵查中證稱：「．．．．．．我們是送到衛生署藥物食品檢驗局檢驗，結果驗出速立勇錠含威而鋼類緣物成分，該成分的組織鏈與威而鋼類似，作用在於治療心絞痛、抑制腫瘤及抗陽萎，邱聖彬雖辯稱他進口的原料有送華友公司檢驗，但華友公司僅針對特定的成分加以檢驗，或許華友有威而鋼的標準品可以檢驗後，排除該成分，但華友並沒有威而鋼類緣物標準品，所以檢驗結果並不表示該產品完全沒有西藥成分，．．．．．．由於威而鋼類緣物是化學成分，屬性穩定，並不會因為氣候熱度等原因而產生變化，所以複驗結果產生歧異的可能性極低，．．．．．．勇豹錠的部分抽驗情形也一樣，但該檢體我們是直接根據廣告的指定藥局到要局去抽驗，檢驗的結果也是含類緣物成分，另外我們還抽到龍抬頭及雙享樂，也都是中央生物科技有限公司所製造的，．．．．．．這幾種食品也都是依照廣告抽驗，抽驗地點是在藥局」等語（見七九二七號偵卷第六八、六九頁）之外，並於原審法院證稱：「類緣物是產品本身有結構性，可是結構如果有可能在其他方面部分增加某些甲基、化學式出來，統稱為類緣物，威而鋼部分的類緣物是他的主結構還有另有的化學式在」、「根據衛生署所提供資料，類緣物裡在國外有屬專利權部分，因為這部分在地檢署時有將資料附在移送卷內」、「國內（藥典）沒有特別記載（威而鋼類緣物），但是國外有專利權」、「在國外的專利權內，有二個部分，第一就是所謂的壯陽劑，一個是抗癌的部分，有取得專利權」、「臺灣沒有使用類緣物，我們只有使用威而鋼，在國外部分我所知有限無法回答」、「藥檢局能夠檢出所謂的類緣物，他一定有可供比對的標準品，才有辦法判定做出報告．．．．．．」等情（原審卷一第一○一至一○八頁）。此外，證人即行政院衛生署藥檢局技士曾木全亦於原審法院九十三年十月一日審理期日到庭證述：「威而鋼類緣物結構和威而鋼很像，藥檢局有函覆」、「（偵卷七三頁）是我們做出的威而鋼類緣物的結構式」、「是（被告公司生產的速立勇錠等產品裡面所含成份結構式）」、「經過精密儀器分析，包括核磁共振質譜儀、液相層析串連式質譜儀、紫外光吸收圖譜儀等」、「（藥檢局檢驗速立勇錠等所含成分）有（作圖譜分析），我們有標準檢驗方法，我們有分散給不同的承辦人員作，結果都是一致的」、「（檢驗時）有（圖譜），庭呈圖譜十紙」、「每個化合物都有不同的圖譜，就跟我們人的指紋一樣，不一樣的化合物不會有一樣的圖譜，經過電腦比對，速立勇圖譜與威而鋼類緣物圖譜二者相同」、「（本案驗出的藥品成份可不可能在天然食品中驗出），我們不敢確定，．．．．．．我們有請他提出天然植物中含有這種成份的拿來給我們檢驗，結果他們到目前為止都沒有送過來，我們九十三年六月二日及六月十八日有發文給他們請他們提供」、「目前還不知道有什麼植物有這種成份」、「九十二年六月以前當時還沒有解析出威而鋼類緣物的結構，所以不是說當時的採驗物不含威而鋼類緣物，後來九十二年六月以後就解析出威而鋼類緣物的結構，所以就解析出來」、「（是否九十二年七月時還作不出被告生產產品成份的結構式，到九十三年三月才做出來？）是」、「應該是九十三年七月七日（才有威而鋼類緣物化學式的檢驗方法），不是九十二年七月七日．．．．．．」等語（見原審卷一第一○八至一一九頁），並提出圖譜十紙為證（見原審卷一第一二八至一四三頁）。再經本院將「速立勇錠」、「勇豹錠」及「龍抬頭虎力雄威精華錠」之「國產食品產製前配方審查結果表」所列之「人蔘、刺五加、冬蟲夏草、鹿茸粉末、南瓜子粉末、黃耆濃縮粉、枸杞子、肉桂、大蒜」等原料，向行政院衛生署藥物食品檢驗局函查上開原料打錠能否產生上開威而鋼類緣物之結果，行政院衛生署藥物食品檢驗局已於九十五年三月九日以藥檢參字第○九五○○○四四七一號函，向本院覆稱：「本案所檢出之Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ　ａｎａｌｏｇｕｅ文獻上已命名為Ａｃｅｔｉｄｅｎａｆｉｌ，與威而剛主成分Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ化學結構之基本骨架相似，僅部分側鏈及鏈結稍有修改，應屬異於Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ之另一種成分」、」、「人蔘、刺五加、冬蟲夏草、鹿茸粉末、南瓜子粉末、黃耆濃縮粉、枸杞子、肉桂、大蒜等原料，經查有關文獻，上述天然物中均尚無含Ａｃｅｔｉｄｅｎａｆｉｌ成分之證據」、「經查藥品不可能因原料粉末之混合或打錠等物理性製程而改變成分結構」等情（見本院卷宗第一三○頁）。復經被告選任辯護人聲請本院向行政院衛生署函查結果，行政院衛生署該局亦於九十五年七月三日以衛署藥字第○九五○○二三九六○號函，向本院覆稱：「Ａｃｅｔｉｄｅｎａｆｉｌ成分係屬Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ ａｎａｌｏｇｕｅ之一種，分子量四六六」、「．．．．．．經查Ａｃｅｔｉｄｅｎａｆｉｌ又名Ｈｏｎｇｄｅｎａｆｉｌ．．．．．．」、「．．．．．．查Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ
ａｎａｌｏｇｕｅ（Ａｃｅｔｉｄｅｎａｆｉｌ）出現於美國專利號碼ＵＳ５２７１４７、0000000、00
00000Ｂ１、0000000Ｂ２，具有與Ｓｉｌｄ
ｅｎａｆｉｌ相似之生物活性」、「根據世界相關文獻記載，與Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ之主結構相似，皆會有Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ相同之作用，只是程度有差異而已，雖然兩者之間有兩處極小之差異（即ＳＯ２基及－ＣＨ３基），但此兩處並不會顯著影響Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ　ａｎａｌｏｇｕｅ與Ｐｈｏｓｐｈｏｄｉｅｓｔｅｒａｓｅｔｙｐｅ　Ｖ的結合作用，以上，足以說明Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ　ａｎａｌｏｇｕｅ確實會與Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ有相同之作用，可顯著影響人體之生理功能，符合藥事法第六條第三款【足以影響人類生體結構及生理機能之藥品】之規定」等語（見本院卷宗第一五一、一五二頁）。本案上開「速立勇錠」、「勇豹錠」及「龍抬頭虎力雄威精華錠」之「國產食品產製前配方審查結果表」所列之「人蔘、刺五加、冬蟲夏草、鹿茸粉末、南瓜子粉末、黃耆濃縮粉、枸杞子、肉桂、大蒜」等原料配方，經混合或打錠既不可能出現上開威而剛類緣物之成分，若非被告另有加入其他藥粉打錠，豈有可能含有屬性穩定之上開威而鋼類緣物化學成分？再再徵之被告於偵查中所辯稱之進口山藥粉（進口報單見七九二七號偵卷第十九頁）並未列入「速立勇錠」之「國產食品產製前配方審查結果表」，被告亦始終不願提出除「人蔘、刺五加、冬蟲夏草、鹿茸粉末、南瓜子粉末、黃耆濃縮粉、枸杞子、肉桂、大蒜」等原料以外之配方以供檢驗，則被告辯稱本案上開「速立勇錠」、「勇豹錠」、「龍抬頭虎力雄威精華錠」、「酷馬乎你勇」、「猛豹上勇」、「御有力膠囊」、「三便寶」所含之威而剛類緣物成分，均係天然草本值物混合打錠所產生，伊不知情等語，均顯難信為真實，亦為本院所不採信。
五、又被告以「中央公司」名義所製造販賣之「速立勇錠」於九十三年四月五日即經行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗出含有上開威而剛類緣物成分，有行政院衛生署藥物食品檢驗局九十三年四月五日藥檢肆字第○九三九三○○四一四檢驗成績書在卷可稽，且其他藥商向被告購入「速立勇錠」及原料之後，亦不可能可立即將之全部賣出，是被告辯稱其在接獲上開檢驗成績書後，在九十三年四月間即未再製造販賣上開「速立勇錠」及原料，此後被查獲之相關商品均係在此之前所賣出乙節，應屬可信。本案又無確切之證據足以證明被告在九十三年四月二十一日藥事法修正公布之後，仍有製造販賣上開「速立勇錠」及原料之行為，本院爰為被告係於九十二年間，至九十三年四月二十一日之前，為本案上開犯行之認定。又被告行為後，藥事法已於九十三年四月二十一日經總統公布修正，並於同月二十四日施行，就被告所犯製造或輸入偽藥或禁藥等罪，依據上開修正後之藥事法第八十二條第一條之規定，已將修正前之法定刑由「七年以下有期徒刑、得併科新台幣十五萬元以下罰金」提高為「十年以下有期徒刑、得併科新台幣一千萬元以下罰金」，更於藥事法第八十二條第二項設有常業犯處「五年以上十二年以下有期徒刑、得併科新台幣二千五百萬元以下罰金」之規定，二者相互比較，自以上開修正前即九十二年二月六日經總統令修正公布之藥事法處罰規定有利於被告。又被告未經核准擅自輸入含有上開威而剛類緣物成分之藥粉，固屬未經核准擅自輸入之禁藥，其利用含有上開威而剛類緣物成分之藥粉與其他配方混合打碇，亦屬未經核准擅自製造偽藥之行為。是核被告所為，係犯九十二年二月六日經總統令修正公布之藥事法第八十二條第一項之輸入禁藥罪及製造偽藥罪，以及同法第八十三條第一項之明知為偽藥或禁藥而販賣罪。又按被告行為後，刑法第五十五條牽連犯及同法第五十六條連續犯之規定，雖自九十五年七月一日起均已被刪除，就此部分，被告行為後之法律已有變更。惟本案被告於上開舊法時期所犯上開各罪，因各自之犯罪時間緊接，犯罪構成要件亦各自相同，顯皆各基於概括犯意反覆而為，應均依修正前刑法第五十六條連續犯之規定，而屬裁判上一罪；且被告所犯上開輸入禁藥罪、製造偽藥罪、明知為偽藥或禁藥而販賣罪其間有方法結果之牽連關係，依據修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，應依其法定刑及情節從一重依製造偽藥罪處斷。雖被告所犯上開各罪依據修正前刑法第五十六條之規定，得加重其刑至二分之一，但依據新法，因刑法牽連犯及連續犯之規定已被刪除，則被告所犯三罪，應各依其行為之次數定犯罪之罪數，且三罪併罰，後再依刑法第五十一條之規定為數罪併罰定其應執行刑。審酌上開各情，被告行為後之法律並不利於被告，則依據刑法第二條第一項前段之規定，被告上開所為，就此部分，自仍應依修正前刑法之規定處罰。是核被告上開多次輸入禁藥、多次製造偽藥、及多次明知為偽藥或禁藥而販賣之犯行，因各罪各自之犯罪時間緊接，犯罪構成要件亦各自相同，顯皆各基於概括犯意反覆而為，應均依修正前刑法第五十六條連續犯之規定，各論以一罪。又被告所犯之上開三罪間因有方法結果之牽連關係，依據修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，應從一重依製造偽藥罪處斷，此部分並應依據修正前刑法第五十六條之規定加重其刑。因被告上開所犯有上開裁判上一罪之關係，故公訴人未起訴而移送併案部分，亦為起訴效力所及，本院自應併予審判。扣案之「速立勇錠」四粒、「速立勇錠」粉末三包係被告所有並供犯罪使用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。至於另外扣案之「勇豹錠」一盒、「龍抬頭虎力雄威精華錠」一萬九千零九十粒、「勇豹錠」三百九十粒、「酷馬乎你勇」八粒、「猛豹上勇」十六粒、「御有力膠囊」一粒、「龍抬頭虎力雄威精華錠」三十五粒、「速立勇錠」共計三百九十粒，均非被告所有，無從於本案宣告沒收（原藥事法第八十三條第一項關於偽藥、禁藥沒收銷燬之規定，已於藥事法八十七年六月二十四日經總統令修正公布時刪除），併此敘明。又被告販賣偽藥、禁藥之對象，與被告係基於買賣之對立地位，就被告販賣偽藥、禁藥部分，尚無從與被告成立共同正犯，另被告利用他人製造偽藥，係間接正犯，以上均併予敘明。
六、本案被告之犯罪事證明確，犯行堪以認定，原審法院為被告無罪之判決，尚有未合。是公訴人上訴指摘原審判決不當，其上訴為有理由，自應由本院將原審判決予以
撤銷改判。爰
審酌被告之品行、違法輸入禁藥、製造偽藥販賣之犯罪情節、所為對國民健康所生之危害、及犯罪後之態度等一切犯罪情狀，量處有期徒刑一年六月。扣案之「速立勇錠」四粒、「速立勇錠」粉末三包，均應法宣告沒收。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、九十二年二月六日經總統令修正公布之藥事法第八十二條第一項、第八十三條第一項、刑法第二條第一項前段、第十一條、修正前刑法第五十五條、第五十六條、第三十八條第一項第二款、判決如主文。
本案經檢察官吳經綸到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　7　　月　　26 　日刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 胡 忠 文
法　官　廖　柏　基
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 王 麗 英
中　　華　　民　　國　　95　　年　　7　　月　　27 　日附錄條文
九十二年二月六日經總統令修正公布之藥事法第八十二條第一項：
製造或輸入偽藥或禁藥者，處七年以下有期徒刑、得併科新台幣十五萬元以下罰金。
Ａ