臺灣高等法院 臺中分院94年度上訴字第1672號

• 裁判案由: 違反政府採購法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 98 年 06 月 18 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　94年度上訴字第1672號上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被　　　告　丙○○
選任辯護人　林志忠律師
江燕鴻律師
上列上訴人因違反政府採購法案件，不服臺灣臺中地方法院90年度訴字第1714號中華民國94年5月31日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署90年度偵字第2164號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○連續受公務機關委託承辦公務之人經辦公用工程收取回扣，處有期徒刑拾年陸月，褫奪公權陸年。犯罪所得財物新臺幣肆佰貳拾萬元應予追繳，如全部或一部不能追繳，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、丙○○係建築師，其於民國 88年4月15日，參與台中市中山地政事務所（下稱中山地政事務所）中山地政大樓新建工程（下稱本案工程）第二次公開徵圖之設計圖，經台中市政府所委託之評審委員會評選為第一名，而取得中山地政大樓新建工程之規劃、設計、監造權。中山地政事務所並於 88年4月29日與丙○○簽訂「台中市中山地政大樓新建工程規劃設計監造委託契約書」，依該委託契約書之約定，丙○○應依中山地政事務所所定之工程設計需求，擔任工程規劃設計、請領建築執照及監造事宜，而其受託之業務範圍，依該委託契約書第一條之規定為：㈠勘測建築基地。㈡建築、結構、給排水、電氣（含電力、電視、電話等）、通風、空調、消防、衛生、瓦斯管線等系統及基地廣場綠化工程之設計圖說，暨其施工預算書、施工規範等。㈢請領建築執照及協助取得水電（含電力、電信、瓦斯、自來水）主管單位審可。㈣有關工程施工之諮詢及設計圖說之補充與解釋。㈤協助中山地政事務所辦理有關工程發包簽約等手續。㈥監督承包廠商及其他設備廠商依照設計詳圖施工，在施工期間應派技術人員常駐工地監造。㈦查核並督導承包廠商及其他設備廠商提供有關建築材料之規格、品質及證明文件。㈧依照中山地政事務所規定日期提出工程日報表中途查驗結果報告及完工驗收結算報告。㈨應隨時配合中山地政事務所為辦理本工程進行所需之必要協助，提供服務至本工程全部驗收合格為止。其係受中山地政事務所之委託，依政府採購法之規定協助辦理本案工程之發包、簽約、驗收，及提供採購規劃、設計暨監造，而為受公務機關委託承辦公務之人員。丙○○於受委託後，即著手規劃、設計，並繪製施工圖說及編製施工預算書，而其規劃、設計、監造之酬金依委託契約書第三條規定不得超過「公有建築物委託建築師規劃設計監造酬金標準表」第二類所定標準計算。詎丙○○竟意圖為自己不法之利益，擬使得標廠商依其指示而將本案工程之各項子工程下包予其指定之下包商，及藉其擁有審核施工計劃書之權限，擬向得標廠商及下包商收取工程回扣款之犯意，其明知受中山地政事務所委託提供採購規劃、設計之人員，對工法、材料之招標規範，不得為不當之限制，竟基於違反修正前政府採購法之犯意，為下列行為：㈠其明知本案工程之主動減震系統部分，得標廠商不可能於本案工程開工後 1個月內，製作施工計劃書送交其審核並予以發包，因丙○○早已取得台中精機廠股份有限公司（下稱中精機公司）有關主動減震系統之施工計劃書，為使得標廠商將主動減震系統部分發包予其指定之吉昱科技有限公司（下稱吉昱公司）（因中精機公司就主動減震系統主機部分已與吉昱公司簽有標前協議，故僅能將主動減震系統之主機出售予吉昱公司），乃於施工規範中規定得標廠商應於本案工程開工後 1個月內送審主動減震系統之施工計劃書並發包完畢，而以此方式，對工法之招標規範為不當之限制，使得標廠商僅能依其指定而採用中精機公司之施工計劃書送審；㈡就本案工程之帷幕牆子工程部分，為使得標廠商將此部分工程發包予其指定之茂軒鋼鋁股份有限公司（下稱茂軒公司），即於施工規範中，限制4T複合板之材料，僅能使用日本原裝進口「MITISUBISH」，或德國原裝進口「ALUUCOBOND」之品牌，而於「材料」之招標規範為不當之限制。嗣丙○○於本案工程設計完成後，中山地政事務所則於88年12月23日，將本案工程移由台中市政府發包中心辦理發包作業，台中市政府發包中心則於88年12月27日，依政府採購法之規定辦理公告招標，計有17家廠商參與投標，由全豐營造有限公司（下稱全豐營造公司）以低於預算金額新台幣（下同）3億2613萬8837元之2億5980元最低價格得標，並於 89年2月24日與中山地政事務所簽訂合約，限期於90年8月31日前完成本案工程。
二、全豐營造公司得標後，即於89年3月2日開工，丙○○於全豐營造公司得標承攬後，擬向全豐營造公司或其下包商收取工程回扣款，即先自其事務所傳真其指定之廠商名單給全豐營造公司，惟全豐營造公司發現丙○○指定之廠商之報價均高於市價甚多，又不瞭解丙○○之真意，基於成本計算，改自市場上通常行情之廠商中尋找下包商，並分別將施工計畫書送審，其送審過程及丙○○違背任務而索取工程回扣款，致生損害於中山地政事務所之情形如下：
㈠主動減震系統部分：
因丙○○於本案工程之施工預算書中並未附設計圖說，而只有施工規範，全豐營造公司乃先透過東京都管理顧問公司台灣分公司向日本鹿島建設公司接觸洽談本案工程之主動減震系統施作相關事宜，該公司表示完成本案工程之主動減震系統之設計及施工計畫書需2至3個月時間，此與本案工程所要求主動減震系統須於工程動工後 1個月內送審施工計劃及發包無法配合。全豐營造公司只好聯絡丙○○原先傳真指定之中精機、博澄、三菱重工等 3家廠商中之三菱重工公司，但三菱重工公司回覆僅有能力承作被動式減震系統，尚無能力承作主動減震系統；而另與丙○○所指定之廠商中精機公司洽詢後，中精機公司則告知該主動減震系統主機，已與吉昱公司簽有標前協議，無法再將該主動減震系統主機出售給全豐營造公司，請全豐營造公司直接與吉昱公司洽談，全豐營造公司迫於無奈又擔心工程逾期每日須罰違約金26萬元，乃再與中精機公司聯絡，中精機公司即要全豐營造公司直接與吉昱公司之業務員卯○○聯絡，嗣全豐營造公司與游蔓莉接洽、議價後，即於 89年3月24日，由全豐營造公司與嘉利通科技有限公司（下稱嘉利通公司，為吉昱公司負責人蔣博智另行設立之公司）完成簽約，工程款為2900萬元，並由吉昱公司擔任連帶保證人，吉昱公司則提供中精機公司所製作之施工計劃書供全豐營造公司送審。而丙○○因掌有施工計劃書之審核權限，竟基於意圖收取工程回扣款之概括犯意，乃於89年3月間某日，向全豐營造公司要求另給付回扣款300萬元，始同意備查送審之施工計劃書，而准全豐營造公司繼續施工，全豐營造公司為使工程能順利進行，乃同意給付丙○○300萬元之工程回扣款。89年3月27日即由全豐營造公司副總經理許匾、現場監工及工程採購丁○○，攜帶以乳白色塑膠袋所包裹之 300萬元現金，約丙○○前往台中市市○○○路及惠民路口，全豐營造公司所施作之「國際音樂廳」工地會合，丁○○與許匾先到工地現場 1樓接待中心等丙○○，丙○○隨後亦到達現場，許匾就從原先開來的車上，取出上開裝有300萬元現金的包裹，直接放到丙○○所駕駛之Lexus400 銀白色車上，丙○○於收受後，先至全豐營造公司的接待中心喝茶後才離開。而丙○○明知全豐營造公司所送審之施工計劃書並非嘉利通公司所製作，而係中精機公司之施工計劃書，仍准予備查。
㈡帷幕牆部分：
此部分工程，丙○○提供予全豐營造公司之廠商名單為元一實業股份有限公司（下稱元一公司)及和嵩、餘聯等3家廠商，全豐營造公司向該3家廠商訪價結果，3家廠商都傳真相同格式、項目之報價單，只有廠商的名稱不同而已，而丙○○與茂軒公司之負責人戊○○過往甚密，且有金錢往來，而擬將帷幕牆工程交由茂軒公司施作，而丙○○所提供之元一公司實為茂軒公司之母廠。嗣全豐營造公司訪價結果，豪強金屬工程有限公司（下稱豪強公司）出價2750萬元，而茂軒公司卻出價4060萬元，價差過於懸殊，全豐營造公司乃與豪強公司簽定契約，工程總價為2750萬元。而豪強公司之負責人乙○○為使其公司所製作之施工計劃書能通過丙○○之審核，乃於 89年5月間透過丙○○之友人己○○，安排在台北市○○○路頂好戲院大樓 5樓之己○○辦公室，與丙○○見面，而與丙○○討論工程帷幕牆施作材料送審之相關問題。嗣全豐營造公司則於89年5月31日以89全發字第038號函呈送豪強公司製作之帷幕牆工程施工計畫書予丙○○審核，因全豐營造公司乖離丙○○之本意，丙○○因而拒予審核，亦未敘明理由回覆。詎丙○○竟基於收取工程回扣款之概括犯意，而與己○○基於共同之犯意聯絡，由己○○於89年6月7日，撥打電話向乙○○表示：前述工程材料欲通過丙○○之審查，需先行支付給建築師回扣款等語，乙○○同意願按一般行情以工程承包價之百分之3至4支付回扣款，己○○隨即表示丙○○建築師事務所目前需款30萬元，要乙○○先匯款30萬元至丙○○之戶頭，並向當時在身旁之丙○○詢問其設於三信商業銀行之帳號及身份證號後，在電話中轉告乙○○匯款人要註明丙○○（意即由丙○○匯給丙○○），乙○○接完電話後，當日即先行透過台中的朋友李季，從其安泰商業銀行台中分行，依己○○之指示以丙○○名義匯款30萬元至丙○○設於三信商業銀行之帳戶內，乙○○於匯款30萬元給丙○○後，丙○○即提供該工程相關電腦圖檔給乙○○，以利豪強公司製作施工圖，惟仍未表示要通過豪強公司之材料審查；89年8月8日，己○○與丙○○又接續同一收取工程回扣款之犯意聯絡，由己○○再度撥打電話予乙○○，向乙○○表示：丙○○又需款70萬元，要乙○○再匯70萬元至丙○○上開之帳戶，匯完該筆70萬元後，豪強公司之材料審查應該就可以通過了等語，乙○○應允後，於當日即要其太太吳玲枝以其名義自其帳戶匯款70萬元至丙○○上開帳戶內，丙○○、己○○二人計而共同接續向豪強公司索取100萬元之工
程回扣款。惟丙○○因與茂軒公司之戊○○較為熟識，且此部分之工程若由茂軒公司承包，丙○○所取得之工程回扣款亦高於豪強公司所能給付之款項，乃藉故拖延、刁難，而遲未函覆是否備查豪強公司所製作之施工計劃書，嗣經全豐營造公司多次函請趙文函「儘速審查准予核備」，並同時副知台中市政府，丙○○乃於89年9月18日以趙建字第9911-98號函覆全豐營造公司，指稱有關中山地政大樓新建工程之帷幕牆施工計畫書送審事宜，經審查後與圖說不符，請重新送審；及於89年10月3日以趙建字第9911－105號函全豐營造公司，略以：「貴公司提送中山地政大樓新建工程金屬帷幕牆工程材料及施工計劃（豪強公司製作）內容多所缺失，請修正內容並補齊資料後，再行送審」。更進一步於89年10月4日
以趙建字第9911-114號函全豐營造公司指稱稱：「提送中山地政大樓新建工程帷幕牆工程預埋鐵件施工圖（豪強金屬工程有限公司製作）第一次送審事宜，經審查後認為應檢附鐵件結構應力計算書，所送資料僅談及施工位置並無鐵件材質及尺寸，無從審查，請儘速改善後再行送審。」而於該段送審期間，全豐營造公司見丙○○遲未函覆審查豪強公司所製作施工計劃書之結果，只好與丙○○所指定之茂軒公司接洽，詎丙○○又基於收取工程回扣款之概括犯意，於89年9月
間某日就此部分工程，向全豐營造公司要求給付450萬元之
工程回扣款，全豐營造公司為使此部分工程能順利進行，乃與茂軒公司議價，並同意給付此部分之工程回扣款予丙○○，茂軒公司原出價4200萬元，經討價還價後，於89年10月2
日以4060萬元與全豐營造公司簽約。而全豐營造公司均未送審茂軒公司之施工計畫書，但丙○○仍同意該公司進場施工。至於該工程回扣款450萬元，丙○○則尚未收取。而因丙
○○違背其受中山地政事務所委託設計監造本案工程之任務，就此部分工程遲不函覆全豐營造公司原以豪強公司之施工計劃書送審結果，全豐營造公司因而無法進場施工，而延誤工期，致本案工程無法遵期於原訂之90年8月31日前完工，
致中山地政事務所受有無法如期使用該新建大樓之損害。
㈢一樓車道自動防水閘門及不鏽鋼捲門部分：
丙○○就一樓車道自動防水閘門部分係指定安全捲門工業股份有限公司（下稱安全捲門公司)及震立、三久等3家廠商，全豐營造公司原本欲與其他廠商接洽，然各家廠商意願不高，全豐營造公司只得與其中的安全捲門與三久兩家廠商接洽，嗣與安全捲門公司議價成立，於 89年9月20日與安全捲門公司簽約，工程總價為346萬元（防水閘門高度若為140公分高，則依原承攬金額加30萬元)。全豐營造公司於89年9月30日將安全捲門公司製作之施工計畫書送審，丙○○則認為尺寸與合約不符，而於89年10月3日以趙建字第9911－107號函覆退件。不鏽鋼捲門部分，丙○○所指定之廠商亦為安全捲門、震立、三久等 3家廠商。全豐營造公司向其他廠商訪價的結果，工程總價約為 220萬元，而向安全捲門公司訪價，該公司報價為 396萬元，另向三久公司訪價，該公司報價則為400多萬元，均比向其他廠商訪價結果幾乎相差1倍的價格。然因本案工程地下室澆灌混凝土時，須先預留防水閘門的尺寸，丙○○並通知全豐營造公司一定要將防水閘門與不鏽鋼捲門部分之工程送審備查完畢後，才可以進行澆灌，全豐營造公司只好與安全捲門公司簽約，工程總價為 396萬元。全豐營造公司亦於 89年9月30日將安全鐵捲門公司之施工計畫書送審，丙○○則認缺失眾多，於 89年10月3日以趙建字第9911-106號函覆退件。而丙○○得知安全捲門公司承包此部分工程，即於89年10月間某日，撥打電話邀約安全捲門公司之課長辛○○，至台中市○○路、四維路口本案工程附近之中菲咖啡廳洽談，席間丙○○即向辛○○表示：建築師之設計費是依工程得標金額之一定比例計價，若營造廠商低價搶標將造成建築師事務所財務上運作之困難等語，辛○○明瞭丙○○係暗示要向全豐營造公司索取額外設計費用（即工程回扣款），乃回公司向經理戴家祥報告，因安全捲門公司承攬此部分工程之金額不高，故不願再支付此額外費用，辛○○與戴經理乃於89年10月底，赴全豐營造公司和寅○○、丑○○洽商，由辛○○建議全豐公司支付額外費用30萬元予丙○○，惟全豐公司只願意提供20萬元，辛○○遂撥打電話與丙○○聯絡，丙○○同意僅收取20萬元，而因全豐營造公司並未立即支付該20萬元，期間丙○○曾多次以電話詢問辛○○何時支付該筆款項，經辛○○向全豐營造公司寅○○轉達，並稱全豐營造公司如不願支付該筆款項，安全捲門公司亦不願承包此兩項工程，全豐營造公司終同意支付該筆款項，寅○○乃於 89年11月2日中午，約辛○○在台中市○○路遠東銀行碰頭，由寅○○先進入銀行內領出現金後，再將該20萬元交給辛○○，辛○○再於同日將該20萬元拿到丙○○忠明路建築師事務所，親手交給丙○○。而全豐營造公司於89年10月25日再次送審施工計劃，丙○○則於同年10月27日即以趙建字第9911-118號函覆准予備查該兩項工程之施工計劃書。
二、案經臺灣高等法院臺中分院檢察署特別偵查組發交臺中地方法院檢察署，經該署檢察官指揮法務部調查局臺中市調查站（下稱調查站）移送偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，92年9月1日修正施行之刑事訴訟法第159條第1項雖定有明文，然 92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前，已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，亦為刑事訴訟施行法第7條之3所明定。是被告以外之人於審判外之陳述，如於刑事訴訟法修正前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，即應認為有證據能力（最高法院93年度台上字第4400號判決參照）。查本件證人許匾、丁○○、寅○○、丑○○、乙○○、己○○、戊○○、辛○○於調查站所為之陳述，均為刑事訴訟法修正前所進行之訴訟程序，且均經原審及本院於審理時分別向當事人、辯護人提示並告以要旨之調查程序，賦予被告辯明之機會，依上開說明，其效力不受新修正刑事訴訟法之影響，自有證據能力。
二、關於測謊鑑定，實務上送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。測謊儀器品質良好且運作正常。受測人身心及意識狀態正常。測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力。復按刑事訴訟法第206條第1項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，又法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第 206條第1項之規定，
同法第208條亦有明文規定；是鑑定報告書之內容應包括鑑
定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為測謊檢查時，受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函覆，並應將鑑定經過一併載明於測謊之鑑定報告書中，若鑑定報告書僅簡略記載檢查結果而未載明檢查經過，既與法定記載要件不符，法院自應命受囑託機關補正，必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言（最高法院92年度台上字第2282號判決意旨參照）。查，本案經檢察官囑託法務部調查局對證人己○○實施測謊鑑定，該局於 90年6月22日實施鑑定時，確有依相關規定，徵得證人己○○之同意，而當時己○○身心狀況正常，適合實施測謊鑑定；且測謊儀器運作正常，於實施測謊時又未受外界環境干擾，施測者並有受良好的專業訓練等情，此有測謊程序說明書、受測人具結之測謊同意書、測謊對象身心狀況調查表、測謊問卷內容題組、受測人生理記錄圖、實施測謊鑑定人之專業證明書在卷可參（見本院卷㈡第100至120頁)，是該施測單位所出具之90年6月22日（90）陸軍（三）字第90134041號鑑定書（見偵字第2164號卷㈢第422頁），自具有證據能力。
三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第 159條之1第2項定有明文。證人辛○○於檢察官偵訊時所為之陳述（見偵字第2164號卷㈠第233至239頁），固為被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟其偵訊時業經具結，以擔保其證言之真實性，又無證據足以證明其於偵查中所為之陳述，非出於其自由陳述，證人辛○○於偵查中所為之陳述，並無顯不可信之情況，自有證據能力。
四、行政院公共工程委員會95年9月26日工程鑑字第09500358710號、97年5月23日工程鑑字第09700215330號函及所附之鑑定書（見本院卷㈠第140至144、233至240頁），係本院依法囑託該委員會所為之鑑定，自有證據能力。
五、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第 159條之5第1項定有明文；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法條第 2項定有明文。本判決所援引除上述所述之證據外，公訴人、被告及其選任辯護人就各該證據於本案辯論終結前均未爭執其證據能力，而本院審酌各該證據於作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為本案之證據亦為適當，依上開規定，此部分證據均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告丙○○對其經台中市政府甄選為本案工程之規劃、設計、監造之建築師，並與中山地政事務所簽立委託契約書，其主要工作為審查營造廠之施工計畫，包括材料、施工規範等，有無合乎原先之設計，若符合設計，則報請政府監造機關核准，若不符設計，則述明理由退件。在施工階段，建築師要審核營造廠之計價單，若數量、項目符合施工計畫，則報請業主付款，若數量、項目不符合施工計畫，則述明理由退件，且交給台中市政府核發建造執照所附之設計圖並未設計採用進口品，但在交給台中市政府發包中心發包之施工合約書所附之圖說卻指定要用進口品，及部分採用外國之驗證標準，而未採用我國之驗證標準；另原工程預算書並未列有主動減震系統，但其交台中市政府發包中心發包之施工合約書所附之圖說卻增加設計主動減震系統，惟只有提出施工規範，並未同時提出設計圖；其遭查扣之筆記本日記事欄中確有記載「全豐300」、「帷幕450」等事實，固均坦承不諱，然矢口否認有上開犯行，辯稱：本案工程是由全豐營造公司得標，伊並不清楚全豐營造公司有多少協力廠商，伊在全豐營造公司之施工、送件等過程中，均依照專業而為審查，並無刻意、刁難之處，亦無指定廠商或收取回扣之行為。有關：㈠主動減震系統部分：在 88年921地震過後，中山地政事務所主任吳存金告知要特別注意結構安全，當時伊正在畫設計圖，所以除了加強結構安全外，另外加入減震系統在設計裡面，該減震系統之設計，是伊個人基於專業考量而加入的。伊有參考多家公司（中精機、三菱等公司）之減震系統運作方式及基本資料，而來設計規範，包括重量、安置範圍、應達到之性能及最後驗收方法等，但是基於設計專業，伊已先有一預設減震系統規格，包括重量、安置範圍、應達到之性能及最後驗收方法等，而該規格係伊將參考廠商規格範圍擴大而得，讓多家廠商之減震系統都能符合規格，讓得標廠商有多種選擇，以避免綁標嫌疑。該工程之相關投標廠商，曾向伊詢問過減震系統之相關事宜，伊告知可以參考大林組、中精機、三菱等公司之減震系統，而全豐營造公司並未向伊提出任何有關減震系統之問題。全豐營造係採用中精機之減震系統，並有向伊簡報過，而該公司採用之減震系統，伊認為有符合伊所設計之規範。㈡帷幕牆部分：此部分並沒有使用特殊的材質，而該工程規範是依據中華民國CNS、ASTM 標準訂定的，該等材料是國內一般施工常用之建材，取得容易，亦未涉及專利及代理的問題；又本案工程規範為A4規格，總數高達 119頁，另有工程標單21頁，數以百計之工程項目，在每一次提及廠牌名稱時，伊均依政府採購法第26條第3項之規定，在廠牌名稱之後附註「或同等品」字樣，在
本案工程所有圖說、規範及標單中，已附註「或同等品」字樣者約有 200多次，唯獨於「4T鋁複合板」之施工規範乙項漏植，足見確係伊疏忽所致，並無綁標之主觀犯意。全豐營造公司雖曾找豪強公司承作本件工程有關玻璃帷幕牆部分，但豪強所送之施工計畫，因施工計畫與圖說不符遭伊退件多次，伊都有正式行文告知全豐營造公司不符規範之項目及原因。又此部分工程，除豪強公司外，元一公司曾請全豐營造公司非正式送審（因沒有附公文）資料給伊看過，所以伊並沒有將元一公司之資料送交台中市政府。全豐營造公司非正式將元一公司之資料給伊後，又正式將豪強公司資料送給伊審查，所以伊才發文予全豐營造公司，究係由何廠商承作玻璃帷幕工程，且依規定將副本抄送台中市政府，所以台中市政府才發文來詢問，到底是那一家廠商承作玻璃帷幕工程。全豐營造公司有來文要求就玻璃帷幕工程預埋鐵件，但因為沒有附結構計算書，所以遭伊拒絕，之後全豐營造公司再度來文要求預埋鐵件，並附結構計算書，而伊也予以核准，但因為該結構計算書沒有技師簽證，所以伊有發文要求補簽證。伊有聽說全豐營造公司與茂軒公司就玻璃帷幕工程已簽訂合約，該玻璃帷幕工程係由全豐營造公司派人預埋鐵件，伊曾到現場，惟施工人員伊不認識，所以不知道是那一家公司的人，預埋時間要查看施工日報表才清楚。伊雖和茂軒公司關係密切之戊○○為好友，但並不會因此而獨厚該公司，伊皆會依正常程序要求附結構計算書，但全豐營造公司若要事先預埋，伊也不會阻止，但事後審查若未過，我會依政府採購法規定，處以6倍罰鍰，伊並未阻止全豐營造預埋鐵件，
係因認為全豐營造公司願意承擔罰鍰之風險，而非要刁難豪強公司，讓茂軒公司承作。另：㈠伊與丑○○、寅○○、許匾及丁○○都是因全豐營造公司承包本案工程時始認識，平時都是業務上接觸，並無私人恩怨。伊雖曾到全豐營造公司在市○○○路之工程現場泡茶聊天過，但不曾從許匾及丁○○手中拿到300萬元的現金，伊不知道寅○○、許匾、丁○
○為何陳稱：渠等曾於89年4、5月間，將300萬元現金送至
全豐營造公司市○○○路另一工程現場放在伊車上等語。㈡伊知道乙○○為豪強公司的人，但剛認識乙○○時，並不知他公司之名稱為何，係在豪強公司多次遭伊退件後，經全豐營造公司經理寅○○告知，伊才知道乙○○係豪強公司的人，伊與乙○○曾吃過2、3次飯，但交往不深，也無生意上往來，乙○○雖曾在伊不知情之狀況下，用自己及別人的名義匯錢給伊，但這些匯給伊的錢，實際上是伊向己○○商借的，當時己○○手上沒現金，己○○曾告訴伊，會向朋友調借給伊，事後伊才知道乙○○即是己○○所謂之朋友，而這些錢事後伊都有開三信商業銀行的支票及借別人的支票還給己○○。伊與己○○經友人介紹認識後，因己○○常有工程方面之資訊，伊基於建築師業務所需常與其連絡，至89年4、5月間，伊因事務所龐大開支，及為伊親叔趙山本清償積欠銀行之數百萬元債務，乃開始向己○○借款，惟均有借有還，並無任何積欠。伊與己○○間之金錢調借，原係一般正常之資金調度，因此己○○匯給伊之金錢是以何人名義為之，伊未特別注意，伊簽發交予己○○之支票亦無指名，然竟於89年9月、10月間，聽台中市議會有議員檢舉，稱伊所設計監
造之本案工程疑有弊案，伊並有玻璃帷幕牆廠商乙○○之70萬元匯款，並握有匯款單，伊自認與乙○○並無特別之交情，且其所供應之玻璃帷幕牆品質與規格不符，業遭伊退件，心想應只是其挾怨報復，並未特別注意，詎當伊清查伊帳戶之匯款資料時，竟有乙○○之匯款70萬元，此時方知可能與己○○有關，甚或遭己○○所陷。而己○○與乙○○間之關係究竟如何？又其為何以如此方式為之，是否係早有預謀之構陷，伊實不敢遽下定論，伊可確定者乃乙○○所提供之玻璃帷幕牆遭伊退件，若謂伊為錢而給予其方便，顯與實情不符，若謂伊有利用職務之便而詐欺乙○○，衡諸常理伊實無必要如此作為，伊事務所平均每月支出約180萬元，且伊在
89年下半年尚有諸多設計案在進行，伊豈可能為區區70萬元不顧建築師之令譽而詐騙乙○○？再者伊至今仍正常營運，並無任何詐騙亡命之跡象。㈢伊只負責專案管理承包商全豐營造公司相關材料審核、施工計畫等，全豐營造公司會將其他承包他們公司（即小包）的資料送到伊事務所，但只收由全豐營造公司來的文件資料，並未與小包直接接觸。伊審核通過的資料會送給市府建築工程課，若市府通過就存檔，市府不需回文，若不通過，市府會通知伊及全豐公司修正改善，公文往返沒有時間上的限制。伊與其他廠商之金錢往來都是金錢借貸，並非收取回扣云云。
二、經查，被告係建築師，其參與中山地政事務所本案工程之第二次公開徵圖之設計圖，於 88年4月15日經台中市政府所委託之評審委員會評選為第一名，而取得中山地政大樓新建工程之規劃、設計、監造權。中山地政事務所並於 88年4月29日與被告簽訂「台中市中山地政大樓新建工程規劃設計監造委託契約書」，依該委託契約書之約定，被告應依中山地政事務所所定之工程設計需求，擔任工程規劃設計、請領建築執照及監造事宜，而其受託之業務範圍，依該委託契約書第一條之規定為：㈠勘測建築基地。㈡建築、結構、給排水、電氣（含電力、電視、電話等）、通風、空調、消防、衛生、瓦斯管線等系統及基地廣場綠化工程之設計圖說，暨其施工預算書、施工規範等。㈢請領建築執照及協助取得水電（含電力、電信、瓦斯、自來水）主管單位審可。㈣有關工程施工之諮詢及設計圖說之補充與解釋。㈤協助中山地政事務所辦理有關工程發包簽約等手續。㈥監督承包廠商及其他設備廠商依照設計詳圖施工，在施工期間應派技術人員常駐工地監造。㈦查核並督導承包廠商及其他設備廠商提供有關建築材料之規格、品質及證明文件。㈧依照中山地政事務所規定日期提出工程日報表中途查驗結果報告及完工驗收結算報告。㈨應隨時配合中山地政事務所為辦理本工程進行所需之必要協助，提供服務至本工程全部驗收合格為止，並負責簽證施工之材料規格品質與設計圖說符合之規定等。嗣中山地政事務所乃於88年12月23日，將本案工程移由台中市政府發包中心辦理發包作業，台中市政府發包中心則於88年12月27日，依政府採購法之規定辦理公告招標，計有17家廠商參與投標，由全豐營造公司以低於預算金額3億2613萬8837元之2億5980元最低價格得標，並於 89年2月24日與中山地政事務所簽訂合約，限期於 90年8月31日前完工等情，為被告所不爭執（見原審卷㈠第203、204頁)，並有台中市政府88年3月1日88府營發字第26438號函、台中市中山地政大樓新建工程公開甄選規劃設計監造建築師評比會議紀錄、台中市中山地政大樓新建工程規劃設計監造委託書、台中市中山地政事務所88年12月23日88中山地所4字第17045號函、台中市政府採購工程招標公告、台中市政府89年2月11日89府營發字第12558號函在卷可查（見他字第2903號卷㈠第130至131、138至139、142至154、165、169、170至173頁）。被告係受中山地政事務所之委託，依政府採購法之規定協助辦理本案工程之發包、簽約、驗收，及提供採購規劃、設計，而屬受公務機關委託承辦公務之人員，合先敘明。
三、被告於承辦本案工程期間，確有上開犯行，分述如下：
㈠主動減震系統部分：
⒈全豐營造公司公關經理許匾於 90年1月17日在調查站證稱：「建築師丙○○負責專案管理台中市中山地政大樓新建工程規劃、設計、監造、估價、檢查及鑑定等各項業務，因丙○○為該工程專案管理之建築師，施工過程從發包到驗收必須經由趙某同意，工程始能順利施作，否則承包商無法推動工程，因該專案工程施工期限急迫，故本公司必須完全配合丙○○要求，否則必遭巨額罰款。」、「．．，於 89年3月間，丙○○親自向本公司要求索拿 300萬元減震系統工程回扣，本公司迫於無奈，於89年3月27日下午3時許，由我及丁○○自公司拿取 300萬元現金，在本公司位於市○○○路國際音樂大廈接待中心旁馬路，親交給丙○○本人，當時本公司員工丁○○亦在場。」、「．．．本公司於 89年3月23日自遠東銀行台中公益分行公司帳戶內提領 300萬元現金，留置於公司保險箱中存放準備，直到 3月27日，我與丁○○將現金 300萬元以銀行提袋包裹，前往本公司市○○○路工地旁馬路，由我本人提交坐於車內之丙○○收執。」、「該 300萬元回扣款係本公司董事長丑○○與丙○○協商之結果，由丑○○交待我依約送交丙○○，交付予丙○○時，丙○○表示其知道該回扣之事，其他並不多說。」等語（見他字第2903號卷㈡第277、280至282頁)，並有遠東國際商業銀行之存摺明細在卷可稽（見他字第2903號卷㈡第283頁）。
⒉證人即全豐營造公司現場監工及工程採購丁○○於 90年1月17日在調查站證稱：「 89年3月27日，我奉命陪副總經理許匾赴市○○○路及惠民路口本公司『國際音樂廳』工地交付物品予丙○○，據許匾告知我該物品即為現金 300萬元。目的係丙○○建築師要求本公司在中山地政大樓新建工程主動減震系統須交由吉昱公司承包施作及須致送趙某 300萬元，丙○○始同意本公司中山地政大樓新建工程繼續施工。因丙○○表示僅吉昱公司有能力在中山地政大樓新建工程之主動減震系統所要求於大樓新建工程動工後 1個月內完成施工計劃送審及發包，本公司為求順利施工，祇得與吉昱公司於89年3月24日簽約，並開立3月31日到期之簽約金725萬元支票
，因吉昱公司於 3月27日前來本公司簽領該支票，而我亦是於同日與許匾送款 300萬元予趙某，故我可確定送款給趙某日期係 3月27日。」、「本公司曾透過東京都管理顧問公司台灣分公司向日本鹿島建設公司接觸洽談中山地政大樓新建工程之主動減震系統施作相關事宜，該公司表示完成中山地政大樓新建工程之主動減震系統之設計及施工計畫書需2至3個月時間，此與新建工程所要求主動減震系統須於工程動工後1個月內將施工計劃書送審及發包無法配合，另本公司亦
洽詢標單指定廠商三菱重工公司，但三菱重工公司回覆僅有能力承作被動式減震系統，但並無能力承作主動減震系統，而另家標單指定廠商中精機公司則告知該主動減震系統主機已與吉昱公司簽有標前協議，無法再將該主動減震系統主機出售給本公司，請本公司直接與吉昱公司洽談，本公司迫於無奈又擔心工程逾期每日須罰違約金近26萬元，只得依丙○○意見與吉昱公司簽約，交予該公司承作新建工程之主動減震系統。」、「在投標之前丙○○建築師有傳真標單上指定的廠商的名單給本公司。本公司透過東京都管理顧問公司台灣分公司介紹且適巧日本鹿島建設公司人員正受邀來台訪問，本公司由董事長丑○○陪同，拿大樓新建工程之主動減震系統結構計算書、平面圖及規範詢問鹿島公司，但該公司答以無法在 1個月內完成施工計劃書送審通過，最少須時2至3個月時間，故當時本公司無法考慮交由鹿島公司協助規劃設計及報價。」、「我前述受命與副總經理許匾前往市○○○路及惠民路口本公司『國際音樂廳』工地交付 300萬元予丙○○，係我與許匾先到工地現場 1樓接待中心等丙○○，趙某隨即亦到現場，我告訴許匾趙某已到，許匾就從我們原先開來的車上，取下 300萬元現金的包裹，直接放到丙○○的Lexus400銀白色車上，我僅奉命陪同，因此不知許匾是如何與趙某約定付款的。許匾將300萬元現金放在丙○○車上交
付予趙某後，趙某隨即與許匾及我至 1樓接待中心小坐、喝茶後，即離去。」、「 89年3月24日簽約當天，吉昱公司要求要以嘉利通公司名義與本公司簽訂主動減震系統合約，本公司以丙○○要求減震系統要交由吉昱公司承作，故合約上要求吉昱公司擔任合約保證人，因此當日完成簽約，工程款為2900萬元，本公司須於3月31日前交付簽約金725萬元，吉昱公司派人於 3月27日將簽約金支票簽章領走。」等語（見他字第2903號卷㈡第260至263頁）；其於原審亦證稱：「（問：提示他字《第2903號》卷第2宗第258頁至266頁調查筆
錄，是否你見聞所作成？）是。」、「當天我在工地，老闆（即丑○○）找我，請我回公司，叫我陪許匾去國家音樂廳之接待中心，有約建築師講事情，我們比較早到，建築師還沒到。建築師開車至工地門口時，我有看到許匾拿 1包東西給建築師，不曉得經理拿什麼東西給他，許匾跟同事講，有拿錢給建築師，但是我沒有看到錢，只看到 1包東西。」、「（問：提示他字卷第2903號第2宗第275頁以下，對於許匾證述部分，與你親自見聞有無不相符的地方？）沒有。」、「（問：你說你與許匾去送東西，看到的是什麼樣的東西？）乳白色塑膠提袋，看不到裡面是什麼東西。」、「（問：在去之前或在現場，寅○○或許匾有無跟你說那是什麼東西？）老闆叫我與許匾去接待中心，沒有跟我說是什麼東西。建築師開車到時，許匾從接待中心回到他自己的車裡，拿 1包東西到建築師車上，建築師停好車之後，與許匾到接待中心喝茶才走，下車時沒有把許匾給他的那 1包東西拿下來。」等語（見原審卷㈡第155、158頁）
⒊證人即全豐營造公司董事長丑○○於 90年1月19日在調查站證稱：「89年2、3月間，該子工程（即主動減震系統）工程款預算為3千多萬元，經趙建築師審核通過後，於89年3月17日左右，丙○○親自向我本人要求索取 300萬元減震系統回扣工程款，迫於無奈，我於（89年） 3月23日從遠東商業銀行公益分行我個人活儲帳戶提領現金300萬元，於89年3月27日下午3時許，由許匾及丁○○向我拿取300萬元現金，在本公司位於市○○○路國際音樂大廈接待中心旁馬路，親交給丙○○本人。」、「減震系統係由我與趙某商定，故由我叫許匾及丁○○交付現金 300萬元予丙○○。」等語（見偵字第2164號卷㈡第22至24頁）；其於原審亦證稱：「（問：據你理解的，您得標後，履約正常流程為何？）得標後，要將材料送審，通過建築師的審議通過。」、「（問：主動減震系統部分，本件被告有無指定要找哪幾家廠商來做此部分？）有提供，提供哪幾家廠商我忘記了。」、「（問：主動減震系統，有無找以前合作的廠商？）有。」、「（問：除了被告建議的之外，是否找到合適的？）應該是有。基本配備相同的廠商有。」、「（問：全豐營造公司在主動減震系統部分，有支付300萬元現款給被告？)知道。」、「（問：如何得知這件事？)錢是從我這邊領現金出去。」、「（這300萬元）建築師要回扣。」、「（問：如果不給回扣，會如何？）送審會一直拖。」、「（問：送審拖了會怎樣？）我延遲1天會約被罰26萬元，總承包價格之千分之1。」、「（問：是否親身處理這件事《指送300萬元給被告》？)有兩個人過去，我沒有過去，我派公司兩個人過去，許匾和另一個人，另一個人是丁○○或是寅○○我忘記了（按應係丁○○）。」、「（問：交付金額的地點，為何選在國際音樂廳工地？）因為那個也是我蓋的工地，還在銷售當中，算是比較公共的場合。」、「（問：是否記得他們有無回來報告？）應該是許匾回來跟我報告，因為他是副總。」、「（問：你基於什麼因素，確信這些錢已經交到被告手上？）從他們回來跟我洽談的經過，還有他們回報經過，從來沒有失誤過。他們對於我決定的執行都照辦，而且他們也有跟我講過程已完成，所以我確信錢已經交到被告手上。」等語（見原審卷㈡第42、44至49、61至62頁）。
⒋證人即全豐營造公司採購部經理寅○○於原審亦證稱：「（問：被告有指定施作廠商嗎《指主動減震系統部分》？）上面有建議廠商。」、「（問：建議哪幾家？）吉昱科技、三菱重工、台中精機等公司。」、「（問：是否認識卯○○？）認識。」、「（問：有無與卯○○接觸過主動減震系統的事情？）有，她是針對主動減震系統這個項目與我們談。」、「（問：卯○○基於什麼原因跟你談此部分？）經過被告介紹，我才與卯○○接洽。」、「（問：卯○○有無具體指明如何訂此契約？）是卯○○跟我建議如何訂契約的。」、「（問：締約的兩造、保證人，她如何建議？）不管何人承攬這個案件，只要通過建築師的審核，他們怎麼安排我沒有意見，保證人是保證廠商的意思。」、「（問：為何聽卯○○的話，保證送審可以通過？）她打包票可以通過。」、「（問：主動減震系統，預定要在工程動工之後多久施工？）訂完合同後，要在30天內將施工圖送審，實際施工要至結構體完成之後。」、「（問： 1個月內送審，是否被告跟你說的？）招標須知裡面寫的。」、「（問：就你知道，有無人可以在30天內提供施工圖送審？）沒有。」、「（問：被告就主動減震系統部分，有無向你們公司要求個人金錢利益？)我只知道有送300萬元給他的事。」、「（問：是何人開口要這300萬元？)我聽許匾講的，許匾如何跟我說我記不起來。許匾的意思說，這是我們第一個送審的項目，跟標單上面的價格不同，好比我們標單上填3200萬元，實際發包 2千多萬元，經過建築師的幫忙，給他這 300萬元就可以送審通過，還包含驗收，還有之後的送審會比較好處理。」、「（問：300萬元是否有交給被告？)應該有。」、「（問：為何會說應該有？）丁○○、許匾到我辦公室說過。他們說已經把一成的錢即 300萬元交給被告，叫我該送審的趕快送審。」、「（問：施工計畫書上有關主動減震系統部分，是引用哪個公司的計畫書？）台中精機。」、「（問：台中精機並非你們締約對象，也非保證廠商，為何引用台中精機計畫書？）卯○○送過來的。」、「（問：有無找三菱重工，他們如何表示？）有，日本鹿島建設說要有整棟大樓的結構計算書，才可以作，作業期要3、4個月。」、「（問：你們去找中精機，他們如何表示？）他們負責施工，但他們無法賣，叫我們直接去找銷售商。」、「（問：銷售商是否就是卯○○？）吉昱科技。最後是由卯○○來訂合同。」、「（問：卯○○拿出的施工計畫，是哪1個公司的？)台中精機。」、「（是否在1個月內完成？)有。」、「（問：主動減震系統部分，招標規範規定 1個月內要送審，沒有其他圖說，當時投標如何評估投標金額？）與建議廠商有標前協議。」、「（問：建議廠商名單如何得來？）建築師事務所傳真過來的。投標前先依建築師事務所傳真的建議廠商詢價，先去投標，投標後再去找廠商。」等語（見原審卷㈡第79至86、106至107、109至110頁）。
⒌被告於調查站亦坦承：伊確曾到過全豐營造公司在市○○路之工地現場泡茶、聊天過。當初全豐營公司得標後，丑○○曾透過千松建設公司張英勝與伊見面，之後伊曾幾次與丑○○、張英勝及林看等人會面，丑○○有提及為求中山地政新建大樓工程順利，願意支出 300萬元，事後伊在預算事務所收支情形時，就將這筆款項記下計算在內等語（見偵字第2164號卷㈠96頁、同卷㈢第12頁）；且被告遭扣押之筆記本上亦有註記「收入 300全豐」，有該筆記本影本在卷可稽（見偵字第2164號卷㈢第20頁）。
⒍又主動減震系統為一機械式構造，其原理係利用精密之感應器偵測地震時建築物之擺動，透過電腦程式之運算，使機械設備產生一股與地震力反方向之力量，以消滅地震力對建築物造成之擺動。因此主動減震系統內部之控制電腦及電腦程式之設計，必須著重於系統之可靠度，否則易於地震時產生負面放大效應造成建築物更大損壞。主動減震系統在國內使用並不普遍，一般專業技師均無能力作此設計，亦無判斷其可靠度之經驗，更遑論一般不具設備能力之營造廠。一般國內之營造廠不具足夠經驗主動減震系統之設計與可靠性判斷之能力，故須先尋找國內外專業協力廠商，再由協力廠商擬定施工計劃書與設計圖樣送審。依正常作業程序，尋找國內外協力廠商約需 3週，擬定施工計劃書及設計圖樣至提出送審約需2週，時程至此已超過1個月，再加上建築師審核期間，無法於工程動工後 1個月內完成施工計劃及設計圖樣送審通過等情，亦有行政院公共工程委員會 95年9月26日工程鑑字第 09500358710號函所附之鑑定書附卷可查（見本院卷㈠第140至144頁）。
⒎綜上所述，有關主動減震系統部分，顯不可能於本案工程動工後 1個月內完成施工計劃送交被告審核及發包，已據證人丁○○、寅○○證述如前，核與行政院公共工程委員會95年9月26日工程鑑字第09500358710號函所附鑑定書說明之情節相符；另參以證人即吉昱公司之負責人蔣博智於調查站證稱：吉昱公司所承作之減震系統係台中精機公司的產品， 921地震發生後被告想要瞭解主動減震系統等相關問題，所以伊和游蔓莉曾到台中市被告之事務所和被告及台中精機劉博士等人討論主動減震系統之相關問題，嘉利通公司之後便陸續提供中精機公司之減震系統相關圖說、規範及參考價格給被告。之後該工程由全豐營造公司得標，全豐營造公司便向吉昱公司詢價，當時伊報價3500萬元，但全豐營造公司一直堅持要將價格壓在3000萬元內，伊便想放棄用吉昱公司之名義與全豐營造公司簽約，但因嘉利通公司想要有減震系統實績，便要伊繼續與全豐營造公司洽談，最後伊以2900萬元和全豐營造公司談妥價格，接著由游蔓莉代表嘉利通公司與全豐營造公司簽約。當時伊在與全豐營造公司洽談期間，曾向全豐營造公司表示，本公司與台中精機公司簽立有銷售合約，台中精機公司不會向全豐營造公司報價等語（見偵字第2164號卷㈡第385至387頁），益徵證人寅○○、丁○○上開所證確屬真實。被告明知主動減震系統部分，不可能於本案工程動工後 1個月內完成施工計劃送交被告審核及發包，竟於施工規範中做此限定，致全豐營造公司僅能與被告所建議之廠商訂約，被告顯係對於有關主動減震系統工法之招標規範，為不當之限制，致全豐公司最終僅能與被告所指定之廠商簽約。又全豐營造公司為使主動減震系統得予順利通過審核，確有交付 300萬元之工程回扣款予被告等情，亦據證人許匾、丑○○證述如前，雖證人丁○○、寅○○並未親自目睹許匾將 300萬元之現款交付被告收執，然證人丁○○證述當天證人許匾將提袋交付予被告之情節，核與證人許匾所證相符，雖證人丁○○未親見該提袋內所裝之物品為何，惟衡諸經驗法則判斷，及參酌被告於其筆記本上確有記載「收入 300全豐」等語，足見許匾所交付之該物品確係金錢無疑，否則又何須如此神秘；再參以證人丑○○上開所證，益足以證明證人許匾所證確有交付 300萬元工程回扣款予被告，確屬真實無疑。至被告於調查站雖曾辯稱：伊並未收取上開 300萬元之工程回扣款，伊筆記本之89年3月6日至同年月12日該週空白頁上，註記「收入 300全豐」，並非已經實際收入或支出，而應是伊在推算近期會有之收入云云（見偵字第2164號卷㈢第12頁），然被告係受中山地政事務所之委託負責規劃設計及監造本案工程，其所應得之報酬應係向中山地政事務所請領，其豈會預期全豐營造公司近日會支付其 300萬元之理，再衡酌被告於施工規範中故意限定主動減震系統部分，應於本案工程動工後 1個月內完成施工計劃送交其審核及發包，益見該 300萬元應被告向全豐營造公司所欲收取之工程回扣款，且全豐公司亦已交付無疑，上開所辯顯係事後卸責之詞，不足採信，其此部分犯行，應堪認定。
㈡帷幕牆工程部分：
⒈證人即豪強公司負責人乙○○於89年10月13日在調查站證稱：「我透過朋友介紹取得全豐營造公司承包之中山地政大樓新建工程之帷幕牆項目之工程，成為全豐營造公司之下包商，是於 89年5月間簽約的，惟材料送審資料遭規劃、設計、監造之丙○○建築師百般刁難，迄未通過審查，致無法備料及進場施作。」、「我與全豐營造公司簽約後，即著手準備送審資料，約於89年5、6月間，詳細日期已忘，我同業己○○以電話約我至台北市○○○路頂好戲院大樓 5樓之己○○辦公室，與丙○○見面，討論前開工程帷幕牆施作材料送審預查，我返回嘉義後，過數日，己○○再以電話向我表示，前述工程材料欲通過建築師之審查，需先行支付費用給建築師，我即表示同意願以一般行情以工程承包價之百分之3至4支付，己○○當時即表示丙○○建築師事務所目前需款30萬元，要我先匯款30萬元至丙○○之戶頭，並將丙○○設於台中市第三信用合作社帳號告訴我，另特別交待匯款人亦要註明『丙○○』（意即丙○○匯給丙○○），我在電話中可清楚得知丙○○當時與己○○在一起，因己○○一邊跟我通電話，一邊詢問身旁的丙○○帳號及身分證字號，我接完電話後，當日我即先行透過我台中的朋友李季，從其台中安泰銀行台中分行，依前述己○○之指示以丙○○名義匯款30萬元至丙○○之前開帳戶，隔日我再匯款30萬元歸還李季。」、「我於 6月初匯款30萬元給丙○○後，丙○○建築師事務所曾提供該工程相關電腦圖檔給我，以利我製作施工圖，惟仍未表示要通過我公司之材料審查，直至（89年)9月初（按依後述匯款委託書所載，應係8月8日），己○○又再度來電表示丙○○又缺70萬元，要我趕快再匯70萬元入丙○○之帳戶，匯完該筆70萬元後，豪強公司之材料審查應該就可以通過了，我即要我太太吳玲枝赴安泰銀行嘉義分行或臺灣中小企業銀行南嘉義分行，從我的帳戶中匯款70萬元入丙○○之帳戶，惟本次匯款人是用我的名義。」等語（見他字第2903號卷㈠第164至165頁)；其於90年1月17日在調查站又證稱：「我是在承作中華電信台中分公司辦公大樓時認識己○○的，．．本公司承包全豐營造公司得標之台中市中山地政大樓新建工程玻璃帷幕牆即是為己○○所引介的，．．我與己○○無個人恩怨。」、「本公司於89年5月間（按應係89年6月16日）是和全豐營造簽訂合約，當初己○○向我表示他與設計、監造該工程之建築師丙○○熟稔，可幫我送審通過，但要額外支付丙○○工程款2750萬之百分之 5作為丙○○之審核費及設計費，我先給丙○○ 135萬元，後因己○○向我表示因丙○○再度需索，故要我將原要給己○○之仲介費30萬元給丙○○，總計我支付丙○○ 165萬元之額外款項（本院認定僅其中之100萬元為工程回扣款，詳如後述）。」、「本
公司承包帷幕牆工程，需先將施工計畫書、材料規格、施工圖製作及風雨試驗等資料送丙○○審核，才能施作，至於估驗是丙○○與承包公司全豐公司之關係。」、「該工程進度至 1樓樓地板時，因丙○○遲遲不核准帷幕工程之施工計畫書，故本公司無法進場預埋鐵件，影響土木工程之進度，全豐營造公司在此壓力下，在未與本公司解約前，即另於89年10月 2日與茂軒公司簽約施作該玻璃帷幕工程，因本公司在送施工計畫書給丙○○建築師審核階段，趙某即以合約的施工規範內無記載之事項來刁難退件，不予審核，全豐營造公司為配合土木工程之工期壓力，使工程能如期進行，不得不將該玻璃帷幕工程轉由茂軒公司施作，片面將本公司解約，我支付給丙○○之 165萬元額外款項，我曾向己○○索討，但己○○以不接聽電話來迴避。」、「本公司在支付丙○○上述 100萬元（即上述先向李季所借而匯之30萬元，及由吳玲珠所匯之70萬元）前，曾由我安泰銀行嘉義分行帳戶匯款35萬元給丙○○；另在我支付給丙○○ 135萬元後，因己○○向我表示因丙○○再度需索，故要將我給己○○之仲介費現金30萬元（我自台企或安泰銀行帳戶提領，詳細時間及銀行帳號待查)給丙○○。在我支付丙○○上述165元萬後，己○○向我表示丙○○缺錢，要跟我調借80萬元，我從我台企帳戶提領80萬元現金給己○○，由己○○轉交給丙○○，丙○○開具他個人的支票，由己○○轉交給我，該80萬元的支票已兌現，但該筆借款期間2、3個月，趙某並未支付利息。」、「我支付上述 165萬元給丙○○，是丙○○透過己○○向本公司要求支付給他的，這款項就是要讓全豐營造公司送審資料能獲丙○○審核通過，方能施作。」等語（見他字第2903號卷㈡第290至297頁）；其於本院亦證稱：伊上開於調查站所述均屬實在等語（見本院卷㈡第136頁反面)。並有安泰商業銀行匯款委託書（即上開匯款30萬元《89年6月7日匯款》及70萬元《89年8月8日匯款》之部分）附卷為證（見他字第2903號卷㈡第300頁）。
⒉證人即全豐營造公司現場監工及工程採購丁○○於 90年1月17日在調查站亦證稱：「在帷幕牆工程方面，本公司原屬意給豪強公司承作，但丙○○堅持要由元一公司承作。所以本公司在（89年）6月16日與豪強公司簽約，（89年）10月2日又與元一公司中部經銷商茂軒公司簽約，且市政府亦質疑承包商送審之金屬帷幕牆施工計畫書究竟是元一公司或豪強公司製作？」、「本公司在89年6月間即物色豪強公司承作大
樓之金屬帷幕工程，丙○○亦提供帷幕牆之電腦圖檔予豪強公司，以方便該公司製作施工圖，豪強公司也完成施工計畫書送交趙某審查，經本公司多次催促趙某儘快審查，但趙某皆以圖說不符回覆， 89年9月間元一公司代表戊○○主動聯絡本公司，告知在金屬帷幕牆部份，豪強公司如何送件均不會通過審查，只有元一公司送件才會通過趙某審查，本公司因在新建大樓工程 1樓灌漿前須作帷幕牆之鐵件預埋，全豐營造公司為求施工順利，迫不得已才與元一公司中部經銷商茂軒公司簽約，該公司隨即進行帷幕牆之鐵件預埋。」、「就我所知，只有豪強公司有送過施工計畫書辦理審查，元一公司則無，故市政府才會要求本公司查明，施工計畫書究係由豪強公司或元一公司送審。」、「因丙○○設計之帷幕牆鋁包板飾材4T複合板材料特殊，國內現貨市場僅有餘聯公司進口販售，國內多數帷幕牆承包商均因價格因素不敢承作，本公司費心找到豪強公司恰巧承包帷幕牆工程個案，有進口相同4T複合板材料，使用量夠大可辦理進口，豪強公司才有能力報價承作，但因丙○○刁難，始終無法通過審查。」等語（見他字第2903號卷㈡第263至264頁）；其於原審亦不否認曾為上開證述（見原審卷㈡第150、151頁）。
⒊證人即全豐營造公司公關經理許匾於 90年1月17日在調查站證稱：「該子工程（指帷幕牆工程）因主要原料之一『4T複合板』遭丙○○規格綁標，指定採用日本三菱公司之產品，在該施工時效內只有和嵩及餘聯兩家公司能夠供應，但因報價實在太高， 89年6月間本公司恰好尋得豪強公司因施作其他工程，有存貨可施作本工程，願意以2750萬元承攬本帷幕牆工程，本公司核算後發現由豪強公司承攬，另加 400萬元鋼構工程費用，即可節省 1千多萬元成本，乃簽約、交由豪強公司承攬。約在 89年6月間，豪強公司向本公司表示丙○○要求索拿一成回扣，始得施工，本公司乃撥付約 275萬元（詳細數字以帳記為準）由寅○○交予乙○○，再由乙○○轉交丙○○。其後， 89年9月間，丙○○反悔，向本公司要求帷幕牆工程另行指定由茂軒公司簽約施作，在趙某威脅下，本公司不得已，乃應趙某要求，再以4060萬元，與茂軒公司簽約承攬，且茂軒公司又依丙○○要求，向本公司索取一成回扣、約 400餘萬元交予丙○○。」等語（見他字第2903號卷㈡第279頁)。並有支付豪強公司275萬元及茂軒公司406萬元之支票存根聯，暨豪強公司及茂軒公司之工程估價單在卷可憑（見他字第2903號卷㈡第286至288頁）。
⒋證人己○○於 90年1月17日在調查站中亦證稱：豪強公司所支付之160萬元（按乙○○係指稱支付165萬元），係伊以丙○○要索取回扣的名義（本院認僅其中 100萬元係工程回扣款，詳如後述）向乙○○要的，豪強公司支付的目的是要能順利取得台中市中山地政大樓新建工程玻璃帷幕工程（至己○○於同日亦證稱被告並不知情云云，應係事後迴護之詞，不足憑採。詳如後述)等語（見他字第2903號卷㈡第337頁）。
⒌證人即茂軒公司合夥人兼業務經理戊○○於 90年4月13日在調查站證稱：「台中市中山地政大樓新建工程，係本公司以經銷商及協力廠商名義與元一公司合作，向該公司購買材料並交由其施作。」、「我代表茂軒公司與全豐營造公司就前述（指中山地政樓新建工程）玻璃帷幕工程簽訂合約，總工程款（含稅）為4060萬元。」、「我因業務關係，約於2、3年前（詳細時間記不清楚），經由同業港洲營造公司協理洪西川介紹始與丙○○建築師認識，丙○○曾委託我提供台中市中山地政大樓新建工程鋁門窗工程及台中市軍功國小鋁門窗工程之設計圖。我與丙○○為朋友關係，除偶而應邀與他餐敘外，丙○○另曾向我調借 200萬元周轉，渠事後均已全數歸還所借款項，我與他之間並無任何恩怨。」等語（見偵字第2164號卷㈡第465、466頁）；其於原審亦證稱：伊在調查站所述均實在，元一公司是母廠，茂軒公司是子廠，是元一公司的協力廠商，帷幕牆工程是由茂軒公司代表與全豐營造公司簽約，再由元一公司實際承作等語（見原審卷㈡第206至210頁）。
⒍被告於調查站亦曾供稱：「戊○○對於玻璃帷幕工程材質、性能及價格不懂，我不可能去問他。」、「戊○○曾向我表示渠有意承作中山地政大樓新建工程有關金屬方面之工程，該等工程款約3、4千萬元，但我告訴洪勝隆這個問題不要找我，要去找實際得標之全豐營造有公司，看看是否願意分包給他承作。」、「我曾有幾次在工地碰到茂軒公司之戊○○，我只知道他是與全豐營造公司的人員商討工程內容，此一工程有關金屬部份施工廠商並非我要求之重點，我要求的是施工品質及是否有按照施工規範來施作，據我所知，戊○○和全豐營造公司確實在此一工程金屬部份達成協議由茂軒負責承作，但詳細內容我不清楚，如果此一施工部份有問題，我仍會找全豐營造公司負責，但全豐營造公司和茂軒公司之間如何解決，我不會過問。」、「我與戊○○經常一同飲宴，該工程施工期間也不例外，但戊○○並未向我提起有關該工程上之問題，也未曾聽過全豐營造公司有刁難他」、「為茂軒公司未具承作此一工程之資格，他只是協力廠商，並非原廠製造商，未取得 CNS認定。」、「（問：你明知此一工程金屬部分是由茂軒公司承作，該公司並沒有施作資格，你有無阻止戊○○繼續施作？）我有發函給全豐營造公司要求在送審前不可施作該工程金屬部份，但全豐營造公司有無要求戊○○停止施作，我並不清楚。」、「戊○○對於尚未送審之工程可能無法請款之問題應該瞭解，所以我沒有提醒他（嗣又改稱：就戊○○所屬之茂軒公司未具承作資格，可能日後請款會有麻煩一事，我曾明確告知戊○○，戊○○不置可否，也未對我提出任何要求）。」、「全豐營造公司來問我茂軒公司可否承作玻璃帷幕工程，我要求全豐營造公司把資料先送審再說，若審核通過即可，沒有通過則不行。」、「（問：按照此一情形，茂軒公司交由全豐營造公司轉交送審之資料，你有無可能通過審核？）如果送審資料上署名茂軒公司的話，絕對不可能通過，因為茂軒公司不是原廠製造商，但是如果送審資料並非以茂軒公司名義送審，而是以合格廠商名義送審，雖然明知承作廠商為茂軒公司，只要渠施工品質、規範合格，我仍會通過審核。」等語（見偵字第2164號卷㈡第479至482頁）、「我回想當初全豐營造公司得標後，丑○○曾透過千松建設公司張英勝與我見面，之後曾幾次與丑○○、張英勝及林看等人會面，丑○○曾提及為求中山地政新建大樓工程順利，．．在玻璃帷幕工程上面，則願意再支付 450萬元等想法，事後我在預算事務所收支情形時，就將這筆款項記下計算在內，實際上我並未收到這筆款項。」等語（見偵字第2164號卷㈢第12頁）；且被告遭扣押之筆記本上亦有註記「收入 450帷幕」等語，有該筆記本影本在卷可稽（見偵字第2164號卷㈢第20頁）。
⒎證人即台中市政府建設局建築工程課課長子○○於原審證稱：「（問：工程進行情形？）．．．剛開始施工進度很順利，至結構體時進度延宕下來，因土方要運出去，有交通問題，所以工程有點延宕。復工後，因材料送審等問題延宕整個工程進度，廠商反應材料送審無法如他們預期，所以無法配合施作。之後工程品質有問題，因鑽心、混凝土硬度發現施工工程有問題，主動減震系統議會認為是否需要施作，要求召開說明會，所以議會要求停工，以上因素造成工程進度無法如預期順利。我們認為全豐營造公司無法完成本工程，所以由他們保證廠商進場施作，當時是由中山地政事務所與全豐營造公司協調，由保證廠商進場施作，並無與全豐營造公司解約。保證廠商進場施作後，因工程有點延宕，要求保證廠商盡力施作，延宕大約1年才完工，完工之後才驗收。」
、「（問：全豐營造公司有無反應（指送交建築師審核一事？）全豐營造公司沒有反應，說要訂一個期限答覆，後來在開工程協調會時，市政府、全豐營造公司、建築師（即被告)有協調，送審要在7天或10天內答覆。」、「．．．材料送審部分不是影響工程進度的主要因素，應該列為次要因素。」、「（問：材料送審一直不過，是否將間接導致工程無法如期完工？）是。」等語（見原審卷㈢第13至24頁）。
⒏有關被告與全豐營造公司間就帷幕牆工程部分往來之部分函件內容如下：
①全豐營造公司於89年5月31日以89全發字第038號函呈送中山地政大樓新建工程帷幕牆工程（豪強公司所製作）施工計畫書3份予丙○○建築師事務所（見他字第2903號卷㈡第313頁）。
②丙○○建築師事務所於89年6月7日以趙建字第9911－38號函覆全豐營造公司略以：「主旨：貴公司提送之中山地政大樓新建工程之帷幕牆施工計畫書（元一實業股份有限公司製作），本所已於5月9日發函　貴公司審核尚符規定，惟應另補施工進度表及詳細施作圖（趙建字第9911─32號函），不必再行送審。說明：覆貴公司89全發字第038號函。」等語(見他字第2903號卷㈡第322頁）。
③全豐營造公司於 89年6月8日以89全發字第042號函送中山地政大樓新建工程帷幕牆工程施工進度表予丙○○建築師事務所（見他字第2903號卷㈡第314頁）。
④全豐營造公司於89年6月13日以89全發字第043號函台中市政府工務課（正本抄送丙○○建築師事務所；副本抄送台中市政府工務課、台中市中山地政事務所）略以：「主旨：檢送中山地政大樓新建工程帷幕牆工程施工計畫書（豪強公司製作）敬請查照。說明：覆丙○○建築師事務所趙建字第9911－38號函。豪強公司業已承包本公司中山地政大樓新建工程帷幕牆工程，因之特提送該公司製作之施工計劃書。另施工進度表於 89年6月8日以89全發字第042號函呈送在案，不另補送。」等語（見他字第2903號卷㈡第315頁）。
⑤全豐營造公司於89年8月22日再以89全發字第098號函呈送中山地政大樓新建工程帷幕牆工程（豪強公司製作）施工計畫書一式 3份予丙○○建築師事務所（見他字第2903號卷㈡第316頁）。
⑥全豐營造公司於 89年9月1日以89全發字第109號函台中市政府建設局（正本抄送丙○○建築師事務所；副本抄送台中市政府建設局）略以：「主旨：為台中市中山地政大樓新建工程金屬帷幕牆工程（豪強公司製作）施工計畫書送審核備事，請查照。說明：本公司前於89年8月22日以89全發字第098號函檢送金屬帷幕牆工程施工計畫書送審，懇請儘速審查准予核備，以利工進。」等語（見他字第2903號卷㈡第317頁)。
⑦丙○○建築師事務所於89年9月8日以趙建字第9911─96號函全豐營造公司，請全豐營造公司依該所趙建字第9911─38號函辦理（見他字第2903號卷㈡第323頁）。
⑧全豐營造公司於89年9月11日以89全發字第118號函丙○○建築師事務所（副本抄送台中市政府建設局）略以：「主旨：為台中市中山地政大樓新建工程金屬帷幕牆工程（豪強公司製作）施工計畫書送審核備事，請查照。說明覆貴所趙建字第9911─96號函。查本工程開工迄今，本公司從未提報元一公司為帷幕牆承包商，亦未呈送元一公司製作之帷幕牆施工計畫書，請貴所詳查。本公司前以89全發字第 043號函陳明帷幕牆工程由豪強公司承包，故本公司再次重申該工程確由豪強公司承作，祈貴所諒查。貴所前於 89年6月20日提供電腦圖檔予豪強公司，俾豪強公司製作施工圖用，本公司本於職責，定催促豪強公司完成施工圖。又本公司已多次呈送豪強公司送審相關資料（詳見89全發字第038號、042號、043號、098號、109號等函)，詎貴所均未告知審查結果，茲工程進行迫在燃眉，恐延宕工期，懇請儘速審查准予核備，以利工進。」等語（見他字第2903號卷㈡第318頁）。
⑨全豐營造公司於89年9月14日以89發字第119號函再檢送台中市中山地政大樓新建大樓金屬帷幕牆工程（豪強公司製作）施工計畫書一式 3份予丙○○建築師事務所（見他字第2903號卷㈡第319頁）。
⑩丙○○建築師事務所於 89年9月18日以趙建字第9911─98號函全豐營造公司，指有關中山地政大樓新建工程之帷幕牆施工計畫書一式 3份第一次送審事宜，經審查後與圖說不符，請重新送審（見他字第2903號卷㈡第324頁）。
⑪全豐營造公司於89年9月29日以89全發字第125號函台中市政府建設局（正本抄送丙○○建築師事務、台中市中山地政事務所）略以：「說明：本公司自開工迄今，均按合約規範、施作程序等，提送符合之建材，以期工程順利如期完工，本件帷幕牆工程本公司先提送材料送審，材料合格後，方進行施工圖製造及風雨試驗，現本件僅在材料送審階段，尚未提送施工圖，則何來貴所函中所載之圖說不符之論？因之，懇請儘速依材料規格逐項審查，以利工進，俾保如期完工。覆貴所趙建字第9911－98號函。」等語（見他字第2903號卷㈡第320頁）。
⑫全豐營造公司於89年9月30日以89全發字第129號函丙○○建築師事務所，略以：「主旨：檢送帷幕牆工程預埋鐵件施工圖（豪強公司製作)一式3份。說明：查本公司提送之帷幕牆施工計畫書迄今送審雖仍未通過，但為免遲誤工期，本公司只好採取權宜措施，先行檢送預埋鐵件施工圖，以利工進。」等語（見他字第2903號卷㈡第321頁）。
⑬丙○○建築師事務所89年10月3日以趙建字第9911一105號函全豐營造公司，略以：「貴公司提送中山地政大樓新建工程金屬帷幕牆工程材料及施工計劃（豪強公司製作）內容多所缺失，請修正內容並補齊資料後，再行送審，請查照。說明：一、有關廠商送審資料部分（計列舉10項，下略）。二、施工計劃部分（計列舉6項，下略)。」（見他字第2903號卷㈡第325至327頁）。
⑭丙○○建築師事務所89年10月4日以趙建字第9911─114號函全豐營造公司，略以：「主旨：有關貴公司承辦中山地政大樓新建工程帷幕牆工程預埋鐵件施工圖（豪強公司製作）一式 3份第一次送審事宜，經審查後仍有缺失，請貴公司儘速改善後再行送審。說明：覆貴公司 89全發字第129號函。有關帷幕牆工程預埋鐵件應檢附鐵件結構應力計算書。所送資料僅談及施工位置並無鐵件材質及尺寸，無從審查。」等語（見他字第2903號卷㈡第328頁）。
⒐又帷幕牆工程4T複合板部分，被告於「單元式複合鋁包版工程施工規範第四項」中限定特定廠商品牌、品質（材質檢驗）及性能（防火性檢驗）等事項中，關於建築廠商應提出符合ASTM D-1781-76、ASTM E-108及ISMA標準部分，經查各該檢驗項目乃測試此類建築材料之一般標準，難謂有特別限制之虞。惟指定特定原裝進口廠商部分，僅限定得使用該廠牌成品，應屬對「工作製品之來源材料」之限制，故為對「材料」品質要求之限制等情，亦經本院囑託行政院公共公程委員會鑑定屬實，有該委員會97年5月23日工程鑑字第09700215330號函及所附之鑑定書附卷可佐（見本院卷㈠第233至240頁）。而被告於「單元式複合鋁包版工程施工規範第四項」，確限定「 4mm厚複合鋁板採防火型，本工程採用日本原裝進口『MITISUBISH』，或德國原裝進口『ALUUCOBOND』之品牌」等情，亦有該施工規範在卷可佐（見本院卷㈡第16頁）。
⒑綜上各情以觀，該帷幕牆工程部分，被告規範使用之材料（即4T複合板），僅限定使用特定原裝進口廠商之產品，顯係對「材料」招標規範為不當之限制甚明。又豪強公司就帷幕牆工程部分所估之總價為2750萬元，而茂軒公司則為4060萬元，在商言利，全豐營造公司應不可能捨豪強公司而與茂軒公司簽約，本案若非被告之介入、刁難，全豐營造公司嗣後豈可能與茂軒公司簽約；參以上開全豐公司與被告間有關此部分工程之函文往返（即上述⒏之部分），足見被告確有運用其對全豐營造公司送審之施工計畫書具有審核之權力，而拒卻全豐營造公司自行覓得之下包商豪強公司承攬施作本工程，此從全豐公司自始所送審有關帷幕牆工程之施工計劃書，均為豪強公司所製作，然被告於回函中卻故指該施工計畫書係元一公司所製作（見上開趙建字第9911－38號函），且全豐營造公司早於89年5月31日即以89全發字第038號函呈送豪強公司所製作之帷幕牆工程施工計劃書，交由被告審核，然被告均置之不理，全豐營造公司嗣再以 89年6月13日89全發字第043號、89年8月22日89全發字第098號、 89年9月1日89全發字第109號、89年9月11日89全發字第118號、89年9月14日以89發字第119號函催被告儘速審核，被告始於89年9月18日以趙建字第9911－98號函覆全豐營造公司，稱：有關中山地政大樓新建工程之帷幕牆施工計畫書一式 3份第一次送審事宜，經審查後與圖說不符，請重新送審；而依被告上開於調查站所供，其明知戊○○所合夥經營之茂軒公司並無能力承作中山地政大樓新建工程之帷幕牆工程，但仍同意茂軒公司以其經銷商元一公司之施工計畫書送審，並准予備查，而其在工地發現此部分工程實際係由戊○○之茂軒公司施作及預埋鐵件時，又未加以制止，由此益見證人乙○○、丁○○、許匾上開所證，被告以拒不審核豪強公司送審之施工計畫書，係藉以逼迫全豐營造公司將帷幕牆工程轉包予茂軒公司等語確屬真實可信；而從被告故意刁難、拖延，遲不函覆全豐營造公司以豪強公司之施工計劃書送審之過程，益徵其於帷幕牆工程部分，於施工規範中規定應使用日本或德國進口之材料，而未附註「或同等品」字樣，應非疏忽所致。另依證人乙○○上開於調查站所證，及己○○於 90年1月17日在調查站另證稱：「丙○○確曾於 89年5月間，到台北參加親友公祭，而要轉到我公司找我，而因乙○○事前曾向我表示渠要承作中山地政大樓新建工程之玻璃帷幕工程，而有些問題要請教丙○○，希望我協助安排渠與丙○○，當面請教丙○○，在敲定雙方均在 5月間的某日（詳細日期已記不清楚）要到台北，因而在當日到我公司見面，見面時乙○○向丙○○表示渠已與全豐營造公司談妥施作該工程玻璃帷幕工程的價錢，惟丙○○表示乙○○要承作該工程，渠沒有意見，但是必須符合圖說規範，乙○○要求丙○○協助提供施工圖說的磁片，以利製作施工計劃，丙○○表達願意協助，請乙○○到其建築師事務所拿磁片，當天丙○○與乙○○僅談此事而已，並未談論其他事情。」等語（見他字第2903號卷㈡第334至335頁），足見被告當時已知悉乙○○欲承包該帷幕牆工程，且曾提供磁片予乙○○，以利乙○○製作施工計畫書，則被告對全豐營造公司事後以豪強公司所製作之施工計劃書送審，應無不予准予備查之理，然被告卻故予刁難、拖延，而拒予審查，衡諸經驗法則判斷，應係被告與戊○○較為熟識，且戊○○所能提供之工程回扣款亦高於乙○○所致，另參以被告上開於調查站所供：「．．．丑○○曾提及為求中山地政新建大樓工程順利，．．在玻璃帷幕工程上面，則願意再支付 450萬元等想法，事後我在預算事務所收支情形時，就將這筆款項記下計算在內，實際上我並未收到這筆款項。」等語，及被告遭扣押之筆記本上確有記載「收入450 茂軒」等字，益徵證人許匾上開所證被告就此部分工程確有向全豐營造公司索取工程回扣款等情，確堪採信。又乙○○為期使豪強公司所送審之施工計劃書得以通過被告之審查，乃經由己○○之告知，而匯款 100萬元之工程回扣款予被告等情，亦據證人乙○○於調查站及本院證述屬實，並有其提出之匯款委託書在卷可查（乙○○雖稱共交付 165萬元之工程回扣款，但本院認與本案有關者僅為 100萬元等情，詳如後述），被告此部分之犯行同堪認定。另被告故意拖延遲不函覆材料送審之結果，亦係導致本案工程無法如期完工之次要原因，本案工程約遲延 1年始完工驗收等情，亦據證人子○○證述如前，對照證人丁○○上開於調查站所證：本公司在 89年6月間，即物色豪強公司承作大樓之金屬帷幕工程，豪強公司也完成施工計畫書送交趙某審查，經本公司多次催促趙某儘快審查， 89年9月間，元一公司代表戊○○主動聯絡本公司，告知在金屬帷幕牆部份，豪強公司如何送件均不會通過審查，只有元一公司送件才會通過趙某審查，本公司因在新建大樓工程 1樓灌漿前須作帷幕牆之鐵件預埋，全豐營造公司為求施工順利，迫不得已才與元一公司中部經銷商茂軒公司簽約，該公司隨即進行帷幕牆之鐵件預埋等語，及全豐營造公司與被告往返之上開公文中（即上開⒏之部分），一再函送豪強公司之施工計劃書供被告審核，並提及「懇請儘速審核，以利工進。」等語，足徵被告遲延審核確已影響全豐營造公司之施工，且為本案工程延宕大約 1年才完工之次要原因，被告此舉不僅故意違背受託之任務，並因此使中山地政事務所受有無法如期使用該新建大樓之損害，其有背信之犯行亦堪認定。
⒒至證人己○○於調查站及原審雖曾證稱：丙○○與乙○○於89 年5月間，在伊台北公司見面過後數日，伊確實有打電話給乙○○，請乙○○匯30萬元給丙○○，當時伊是向乙○○表示，丙○○要向伊借 100萬元，但是伊僅能湊70萬元，希望乙○○能湊30萬元，乙○○向伊表示跟他的太太商量，惟伊向乙○○表示，你現在要配合人家的案，人家剛有困難，你就幫忙一下，乙○○考慮後，答應湊30萬元，伊即將丙○○所傳真給伊的三信銀行的帳戶及丙○○的身分證字號的資料，傳真給乙○○，請乙○○匯30萬元到丙○○之帳戶內，伊並沒有跟乙○○說，欲通過丙○○建築師之材料審查，須先支付費用給建築師一事。後來丙○○於 89年8月間，又要向伊調度資金80萬元，伊以電話向乙○○言明丙○○要向伊借80萬元，請乙○○先行調度70萬元給丙○○，伊匯10萬元給丙○○，伊亦未向乙○○表示，只要把錢匯給丙○○，豪強公司送到丙○○建築師的施工計劃，就會審核通過。就伊所協助丙○○調度的資金，有關丙○○與豪強公司的資金，僅前述 100萬元，至於他們之間是否有其他金錢上往來，伊並不清楚。而89年9月5日10時50分至53分、9月7日16時38分至47分、 9月8日11時33分至35分，伊與乙○○於該3通電話中所提及款項，係指伊介紹乙○○承作台灣銀行台中港分行（外牆工程費用4950萬元）及台南科學園區標準廠房（外牆工程費用，議價6250萬元）兩個外牆工程，當時他有答應要給伊佣金，惟未言明佣金金額，該 3通電話內容的款項應為160 萬元，係伊以丙○○的名義，要乙○○將錢交給伊，由伊再轉交丙○○，惟伊並未轉交給丙○○，伊是將該 160萬元，當作乙○○應給伊的佣金，但乙○○在未取得台中市中山地政大樓新建工程玻璃帷幕工程的情形下，認為丙○○應退還，因此一直要透過伊向丙○○取回所另外支付的 160萬元，前述 160萬元款項，丙○○迄今仍不知上情。被告與乙○○曾在伊公司見過 1次面，當時因乙○○就中山地政大樓部分有做一些送審資料，他們是在談送審資料的內容，被告就乙○○的資料，當場有提出一些問題，當天被告並沒有拿圖說磁片之電腦檔案給乙○○，因為乙○○本來就從營造公司拿到這些資料，乙○○並沒有因為要承包中山地政大樓的工程，而透過伊送錢給被告，是因被告向伊借錢，伊轉向乙○○調錢，被告都有拿支票給他，伊也有轉交乙○○云云（見他字第2903號卷㈡第335至337頁、原審卷㈡第162至166頁）。但查：
①證人己○○上開證稱：「丙○○未向乙○○要回扣」，經測試呈情續波動反應，研判有說謊（被告自稱患有憂鬱症，不宜測試）等情，業經檢察官囑託法務部調查局鑑定屬實，有該局90年6月22日（90）陸（三)字第90134041號鑑定通知書在卷可查（見偵字第2164號卷㈢第422頁)，是證人己○○此部分所證，即有瑕疵，尚難採信。參以被告於調查站亦自承：己○○打電話給乙○○，稱伊事務所目前需要30萬元，要乙○○先行匯款30萬元至伊帳戶時，伊確實有在場，己○○當時有問伊的帳號等語（見偵字第2164號卷㈠第89至90頁），核與證人己○○上開於調查站所證：係伊以丙○○要索取回扣的名義，向乙○○要錢，豪強公司支付的目的是要能順利取得台中市中山地政大樓新建工程玻璃帷幕工程（見他字第2903號卷㈡第337頁)，及證人乙○○上開於調查站所證：89年5、6月間，伊在己○○之辦公室與丙○○見面，討論前開工程帷幕牆施作材料送審預查，伊返回嘉義後，過數日，己○○再以電話向伊表示，前述工程材料欲通過建築師之審查，需先行支付費用給建築師，伊即表示同意願以一般行情以工程承包價之百分之3至4支付，己○○當時即表示丙○○建築師事務所目前需款30萬元，要伊先匯款30萬元至丙○○之戶頭，並將丙○○設於台中市第三信用合作社帳號告訴伊，另特別交待匯款人亦要註明『丙○○』（意即丙○○匯給丙○○），伊在電話中可清楚得知丙○○當時與己○○在一起，因己○○一邊跟伊通電話，一邊詢問身旁的丙○○帳號及身分證字號等語（見他字第2903號卷㈠第164頁)，相互勾稽、印證，被告應知悉乙○○匯款 100萬元之目的，係為求能順利通過被告之審核（因證人己○○撥打電話給證人乙○○，談及工程材料欲通過建築師之審查，需先行支付費用給建築師時，被告即在己○○身旁）。況本案若僅係單純之借貸關係，乙○○大可以其本人或他人之名義匯款30萬元予被告，又何庸故以被告之名義，匯款至被告之帳戶。
②89年 5月間，證人乙○○與被告在台北市己○○之辦公室會面後，被告曾提供帷幕工程之相關電腦圖檔給證人乙○○，以利其製作施工圖等情，業據證人乙○○於調查站證述屬實（詳如前述），核與證人己○○於調查站證述：被告確曾於89 年5月間，到台北伊的辦公室見面，當時乙○○曾要求被告協助提供施工圖說的磁片，以利製作施工計劃，被告表達願意協助，請乙○○到其建築師事務所拿磁片等語相符（見他字第2903號卷㈡第335頁)，證人己○○於原審改稱：被告並沒有拿圖說磁片之電腦檔案給乙○○，因為乙○○本來就從營造公司拿到這些資料云云（見原審卷㈡第163頁)，顯係事後迴護被告之詞，不足憑採。
⒓至證人乙○○於調查站雖證稱其因本件帷幕工程，計額外支付 165萬元予被告，然依證人乙○○於89年10月13日在調查站所證及匯款委託書所載，證人乙○○係89年5、6月間，與被告在台北市己○○之辦公室見面後，隔數日，己○○再以電話向其表示，前述工程材料欲通過建築師之審查，需先行支付給建築師費用，其乃於89年6月7日先行匯款30萬元至被告設於台中市第三信用合作社之帳戶，嗣於89年8月8日，為使豪強公司之材料可以被告通過之審核，又匯款70萬元至丙○○之帳戶，總計匯款100萬元。然依其於90年1月17日在調查站所證，其所支付之165萬元，其中35萬元，係其於匯款
該100萬元之前，即先行匯款給丙○○，但當時被告尚未與
證人乙○○在台北市己○○之辦公室會面，商討有關帷幕工程材料送審之事，是該35萬元應與證人乙○○為使被告能通過豪強公司之材料審核無關；另外之30萬元，即係於乙○○匯款100萬元予被告之後，因被告再向己○○需索款項，故
己○○乃要證人乙○○將己○○於此部分工程所得之仲介費30萬元匯給被告，核屬己○○主動讓渡其所應得之仲介費予被告，亦與證人乙○○為使被告能通過豪強公司之材料審核無關，是證人乙○○雖共匯款165萬元予被告，然僅其中100萬元係屬此部分工程之回扣款；另證人許匾於調查站雖證稱：全豐營造公司不得已應被告之要求，乃與茂軒公司簽約，由茂軒公司承攬此部分工程，嗣茂軒公司又應被告要求，向全豐營造公司索取一成回扣，約400餘萬元交予被告等語，
並有支付茂軒公司406萬元之支票存根聯在卷可憑，惟據證
人戊○○於原審所證：茂軒公司取得該400多萬元之訂金，
即交給元一公司，而非被告等語（見原審卷㈡第211頁)，且本案又查無其他證據足以證明茂軒公司所取得之該406萬元
後，確係茂軒公司應被告所求代向全豐營造公司所索取之工程回扣款。雖被告遭查扣之記事本上載有「收入450帷幕」
，惟既無其他證據資料以證明被告確已收取此部分之工程回扣款，自不能因該項記載，即認被告確已取得該部分之工程回扣款，附此敘明。
㈢一樓車道自動防水閘門及不鏽鋼捲門部分
⒈證人寅○○於90年6月20日在調查站證稱：本（全豐營造)公司為工程能順利進行，即應允被告之要求，就安全捲門部分，於 89年11月2日，曾透過安全捲門公司辛○○轉交20萬元之工程回扣款給被告等語（見偵字第2164號卷㈢第33、34頁）；其於原審亦結證稱：安全捲門部分係辛○○與伊接洽的，辛○○有跟伊說過被告要索取工程回扣款，但他們公司不想支付這筆錢，乃將交給被告之回扣款併在簽約之訂金內，實際上是由伊公司出錢。伊有拿20萬元給辛○○，辛○○說要送給被告，伊有與辛○○一起到被告建築師事務所大樓外面，看辛○○走上去，隔天送審就過了等語（見原審卷㈡第97、109頁）。
⒉證人即安全捲門公司台中分公司業務辛○○於90年2月8日在偵查中結證稱：「本公司有承作中山地政大樓建築工承之電動鐵捲門及防水閘門。」、「丙○○建築師在得知由本公司承攬該工程後，丙○○曾打電話約我至中菲咖啡廳（位於三民路工地附近，詳細地址不清楚）洽談，丙○○向我表示建築師之設計費是依工程得標金額之一定比例計價，若營造廠商低價搶標將造成建築師事務所財務上運作之困難，我即瞭解丙○○在暗示我，他要向全豐營造公司索取額外設計費用。」、「本公司承攬該工程原是376萬（原工程總價為346萬元，因防水閘門加高為140公分，故增加30萬元)，因丙○○要額外設計費用，但經我向經理戴家祥報告，本公司不願支付上述額外的設計費，因為我們承攬之金額已經很低了，故本公司告知全豐營造公司寅○○相關狀況，我和戴經理並於89年10月底（詳細日期不記得）赴全豐營造公司和寅○○及丑○○洽商，由該公司支付丙○○百分之 8的額外設計款項約30萬元，惟全豐營造公司只願意提供20萬元。事後，我遂以電話與丙○○聯絡，表示全豐營造公司願意支付丙○○額外設計費20萬元，丙○○亦表示同意。」、「上述額外設計費用，依一般業界行情百分之5至百分之8計算的，我為了要能承攬該工程，且款項係由全豐營造公司支付，故我建議支付丙○○的額外設計費用是以百分之 8計算。」、「我告知全豐營造公司丙○○同意額外設計費用為20萬元後，全豐營造公司並未立即支付，期間丙○○曾多次以電話問我這筆款項什麼時候要付，經我向全豐營造公司寅○○轉達，全豐營造公司如不付這筆款項，我們也不會接這件工程，全豐營造公司應自行決定要不要付，之後全豐營造公司決定付這筆款項，寅○○於89年11月初某一天中午，約我在公益路遠東銀行碰頭，我到時，寅○○已經到了，寅○○先進入銀行領出現金，寅○○領出來之後就直接交給我20萬元現金，再由我將20萬元拿到丙○○忠明路建築師事務所親手交給丙○○。原先我認為這筆款是屬於檯面下的款項，我有跟寅○○說我們一起去，叫他在樓下等我，等我下來後，可以看我的口袋裡有沒有錢，證明我有將錢交給丙○○建築師，但寅○○說不必了，所以我才自己去丙○○建築師事務所，親自將錢交給丙○○建築師，是在2樓或3樓，丙○○建築師的辦公室是在前面，我到了之後，丙○○建築師帶我到後面的 1間工作室，該工作室內有 1張長長的工作平面桌，上面有放一些保麗龍板等作模型的器材，因為我之前有與他喝過咖啡，所以他知道我是誰，我就直接交給他，然後閒聊一下，我就下樓。」、「交完上開20萬元之後，我有再到丙○○建築師的事務所，做一些文字說明及尺寸更改等，丙○○建築師事務所的施主任有跟我們講，我們再修改補正。」等語（見偵字第2164號卷㈠第234至237頁）；其於原審亦證稱：伊公司是承包中山地政大樓工程之防水閘門及電動捲門部分，伊曾拿20萬元給被告，伊在調查站所述均實在。被告當時在中菲咖啡廳雖沒有明白表示要收取回扣，但伊想拿一些設計費用給建築師，對於工程的順利進行會有幫助，在伊拿20萬元給被告之前，施工計畫書即已經先行送審，但因規範尺寸不符合圖說，所以沒有通過，後來伊有針對被告所指不符圖說的部分重新修正送審3、4次才通過。當初伊就跟全豐營造公司講過，因原本圖面不是伊公司的，如果工程由伊公司來做，需要花一些設計費用。金額是伊說的，按照百分之 8計算。伊拿錢至被告之事務所，有事先打電話去，到事務所後，伊直接將錢擺在事務所桌子上，被告當時也有在事務所，伊將錢擺在事務所桌上是要給被告，且伊亦有與被告講一下話才離開等語（見原審卷㈡第225至235頁）。並有安全捲門公司與全豐營造公司有關此部分之承攬契約在卷可證（見偵字第2164號卷㈠第123至124、207頁)。
⒊被告於 90年4月13日在調查站亦坦承：伊確有與辛○○數次在中菲行（台中市○○路跟三民路交叉口附近《亦即中菲咖啡廳》）談有關工程內容及資料送審問題（至其辯稱：在伊與辛○○談論過程中，伊曾向辛○○表示伊公司資金調度有困難，但伊沒有開口向辛○○借錢，辛○○可能基於朋友情誼要幫伊解決調度上的困難，所以辛○○曾拿20萬元幫伊解決困難，到目前為止該筆款項伊仍無力償還云云，應係事後卸責之詞，不足採信《詳如後述》）等語（見偵字第2164號卷㈡第486頁）。
⒋綜上所述，依證人寅○○、辛○○上開所證，全豐營造公司原係以安全捲門公司之施工計劃送交被告審核，因與原設計圖說不符而遭被告退件，嗣被告得知此部分工程係由安全捲門公司承攬後，即以電話邀約證人辛○○在中菲咖啡廳見面，席間被告雖未向證人辛○○明示索取工程回扣款，然被告既握有審核施工計劃之權利，卻無故邀約受審查者（即安全捲門公司）討論工程內容及資料送審之問題，其動機已有可疑；而其向證人辛○○表示：建築師之設計費是依工程得標金額之一定比例計價，若營造廠商低價搶標將造成建築師事務所財務上運作之困難等語，且於證人辛○○尚未交付任何款項前，又多次以電話詢問證人辛○○何時支付，衡諸經驗法則判斷，顯係向辛○○表示欲索取工程回扣款無疑，參以89年11月 2日，證人辛○○將現金20萬元攜至被告之建築師事務所擺放在辦公桌上後，被告亦未作任何表示即收取該款，之後證人辛○○再至被告之建築師事務所，做一些文字說明及尺寸更改後，施工計劃即獲被告審核通過等情，足見該20萬元確係被告審核通過安全捲門公司施工計劃之工程回扣款無疑。被告雖以該20萬元係證人辛○○基於朋友情誼，要幫其解決事務所之資金調度困難，而主動借貸之款項置辯。然證人辛○○係因承攬全豐營造公司此部分工程始認識被告，在此之前並不認識被告，且安全捲門公司亦未曾與被告合作過，更無恩怨等情，業據證人辛○○於調查站及原審證述屬實（見偵字第2164號卷㈠第218頁、原審卷㈡第225頁），足見證人辛○○實無因基於朋友之情誼，即主動出借20萬元予被告之理，被告此部分所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信，其有收受此部分之工程回扣款20萬元之犯行，亦堪認定。
四、被告行為後，貪污治罪條例及刑法部分條文業於95年7月1日修正施行，有關本案之新舊法比較適用如下：
⒈被告行為後，貪污治罪條例第2條於95年5月30日修正公布，並自同年7月1日生效施行，修正前貪污治罪條例第2條原規
定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」修正後貪污治罪條例第 2條則僅規定：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」是修正後關於公務員之定義，應適用同日生效施行之刑法第 10條第2項之立法解釋定之。而修正前刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂
依法令從事於公務之人員。」修正後刑法第 10條第2項則規定：「稱公務員者，謂下列人員：依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」新修正之刑法有關公務員之範圍已有限縮，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正。本案被告不論依修正前、後之規定，均屬刑法上之公務員（詳如後述），是此部分修正後之法律規定，並無較有利於被告之情形。
⒉刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，修正後則改為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍縮小，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法共同正犯之規定固有修正，但對本案被告而言，不論依修正前後刑法之規定，均構成共同正犯，上述刑法第28條之修正內容，對被告而言並無較為有利。
⒊修正後刑法已刪除第55條牽連犯及第56條連續犯之規定，惟廢除牽連犯、連續犯後，須依數罪併罰之規定處罰，經比較後，修正後之法律並非較有利於被告。
⒋刑法第33條第5款關於罰金刑之規定，由「罰金：（銀元）1元以上」，修正為「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」，本案有關罰金刑部分，經比較結果，行為時法即修正前刑法第33條第5款之規定較有利於被告。
⒌修正前刑法第36條規定「褫奪公權者，褫奪左列資格：㈠為公務員之資格。㈡公職候選人之資格。㈢行使選舉、罷免、創制、複決四權之資格。」修正後即刪除原條文第3款「行
使選舉、罷免、創制、複決四權之資格」之規定；另修正前刑法第37條第2項原規定「宣告6月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權 1年以上10年以下。」修正後則改為「宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之
性質認為有褫奪公權之必要者，宣告 1年以上10年以下褫奪公權。」經比較結果，修正後之規定，較有利於被告。
⒍按比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，　且應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院24年上字第4634號、27年上字第2615號判例、最高法院95年5月28日刑事庭第8次會議決議參照）。查，有關刑法褫奪公權規定之修正，雖以修正後之規定較有利於被告，但因褫奪公權係屬從刑，依從刑附屬於主刑之原則，應適用修正前刑法有關褫奪公權之規定。
五、被告係受中山地政事務所之委託，依政府採購法之規定，協助辦理本案工程之發包、簽約、驗收，及提供採購規劃、設計、監造之人，已詳如前述。而政府採購法係政府為建立採購制度，確保採購品質而制定之法律，公權力介入甚深，其採購之內容縱僅涉及私權或私經濟行為之事項，因有公權力之介入，仍屬有關公權力之事項（參甘添貴先生所著「刑法新修正之公務員概念」一文第4頁《見本院卷㈠第167頁》），被告既係受台中市中山地政事務所之委託，依政府採購法之規定辦理本案工程有關之上開事項，應屬修正前貪污治罪條例第 2條後段所規定，受公務機關委託承辦公務之人，而依修正後刑法公務員之概念，其亦屬受地方自治團體所屬機關之委託，從事與委託機關權限有關之公共事務，是不論依修正前、後之法律規定，被告均屬公務員。又檢察官於起訴書之論罪法條中雖未記載被告上開所為，係犯貪汙治罪條例第 4條第1項第3款之罪。然案件是否已起訴，應以起訴書犯罪事實欄有無記載為據，本案檢察官已於起訴書中明文記載：「中山地政事務所並於 88年4月29日與丙○○簽訂『台中市中山地政大樓新建工程規劃設計監造委託契約書』，依該委託契約書之約定，丙○○應依中山地政事務所所定之工程設計需求，擔任工程規劃設計、請領建築執照及監造事宜，．．而為受台中市政府委託提供採購規劃、設計或專案管理或代辦採購廠商之人員。．．竟意圖為私人不法之利益，於供台中市政府發包中心招標使用之施工合約書之附圖（即施工圖），對材料或設備之招標規範，規定使用進口品及外國之驗證標準，使得標廠商於施作前送審施工計畫書及材料時，難以符合其特別設計，而難以通過其審核，並逼迫得標廠商只能下包與其指定之廠商，而指定之廠商則以高於通常市價承包，再將部分差額交付丙○○作為回扣。．．丙○○於全豐營造公司得標承攬後，又意圖為自己不法之利益，擬自全豐營造公司之下包商收取回扣，而自其事務所傳真其指定之廠商名單給全豐營造公司，惟全豐營造公司發現丙○○指定之廠商之報價均高於市價甚多，又不瞭解丙○○之真意，基於成本計算，而仍自市場上通常行情之廠商中尋找下包商，並分別將施工計畫書送審，其送審過程及丙○○違背任務之行為，而指定廠商、產品及索取回扣致生損害於中山地政事務所之情形如下：．．。」等語，起訴書犯罪事實欄中顯已就被告涉犯貪污治罪條例第 4條第1項第3款之事實為記載，此部分之犯行應認已起訴，而為法院審理之範圍，合先敘明。被告之選任辯護人雖以：若僅公務機關私經濟行為之民事委任，或其他民事契約所發生私法上權義關係，則所委任者並非機關權力範圍內之公務，受任之人亦不因而享有公法上之權力，自不能謂係受公務機關委託承辦公務之人等語，為被告辯護，並舉最高法院75年度台上字第3105號、76年度台非字第224號、84年度台上字第5755號、 87年度台上字第1901號、88年度台上字第1124號判決，法務部（84）法檢（二）字第2227號函為佐證。然前已敘及，本案係依政府採購法之相關規定辦理工程之發包、驗收等相關事宜，而選任辯護人所舉之上開法律見解，均係發生於政府採購法施行前之行為，自不得比附援引，附此敘明。
六、被告係受中山地政事務所委託，依政府採購法之規定辦理本案工程之規劃、設計、監造，竟意圖為私人不法之利益，於主動減震系統部分，對工法之招標規範，為不當之限制；及對帷幕牆部分有關4T複合板材料之招標規範，為不當之限制，核其此部分所為係犯修正前政府採購法第88條第1項之罪
。另其藉掌有審核施工計劃書之權限，竟違背受託任務，就帷幕牆工程部分故意拖延、刁難全豐營造公司，致全豐營造公司最終只好與被告指定之元一公司簽約，致延誤工期，使中山地政事務所受有無法如期使用該新建之大樓，核其此部分所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪。再其藉審核施工計劃之權限，就主動減震系統部分，向全豐營造公司收取工程回扣款 300萬元；就帷幕牆工程部分，收取豪強公司所交付之工程回扣款 100萬元；及就一樓車道自動防水閘門及不鏽鋼捲門部分，向全豐營造公司收取 20萬元之工程回扣款，
核其此3部分所為，均係各犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公共工程收取回扣罪。另就帷幕工程牆部分，向全豐營造公司收取 450萬工程回扣款未遂部分，則係犯貪污治罪條例第4條第2項、第1項第3款之經辦公共工程收取回扣未遂罪。被告與己○○就向豪強公司收取工程回扣款之部分，有犯意聯絡及行為分擔，應依修正前刑法第28條之規定，論以共同正犯。被告雖分兩次向豪強公司收取回扣款，然係基於同一之原因而為，應僅構成接續一罪。被告先後多次收取工程回扣款既遂、未遂之行為，均時間緊接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，依情節較重之收取 300萬元工程回扣既遂一罪論，並加重其刑。檢察官於起訴書中雖未起訴被告向豪強公司收取 100萬元工程回扣款之犯行，然此部分犯罪與檢察官已起訴並經論罪之收取工程回扣款犯行，有連續犯之裁判上一罪關係，且檢察官於上訴書中亦已敘明被告亦犯有此部分犯行（見本院卷㈠第9頁反面⑵帷幕牆部分之說明)，本院自得併予審理。被告於施工規範中為上開不當之限制，及藉其審核廠商送審施工計劃之機會，故意刁難、拖延審核之期間，係為達到收取工程回扣款之目的，是被告所犯上開 3罪，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條牽連犯之規定，依情節較重之經辦公共工程收取回扣罪論處，檢察官認被告所犯政府採購法第 88條第1項之罪與刑法第342條第1項之罪，屬犯意各別，行為互殊，應分論併罰，容有未洽。
參、原審疏未審究上情，而為被告無罪之諭知，即有未洽，檢察官上訴意旨以此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告於89年間，曾因違反貪污治罪條例案件，經臺灣臺中地方法院以89年度訴字第3120號，判處有期徒刑1年，嗣經上訴後，經本院於97年4月30日以92年度上訴字第110號以詐欺取財罪判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月，緩刑3年，並應向公庫支付70萬元確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其受中山地政事務所之委託，取得本案工程之規劃、設計及監造，而取得優渥之報酬，卻不知以其專業知識戮力從事，以盡受託之責，竟利用其擁有審核廠商送審施工計劃之權限，藉故刁難、拖延，以收取工程回扣款，惡性重大，且於法院審理中猶飾詞卸責，毫無悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依法宣告褫奪公權6年。被告所收取之工程回扣款420萬元，應予追繳，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之（按全豐營造公司主動震系統所交付之回扣款 300萬元；就一樓車道自動防水閘門及不鏽鋼捲門部分所交付之工程回扣款20萬元；及豪強公司就帷幕牆工程所交付之回扣款 100萬元，因其等均係基於不正原因而為交付，自不應將該回扣款發還；另就帷幕牆工程部分，被告欲向全豐營造公司所收取之 450萬元工程回扣款，因查無證據足以證明被告已收受該工程回扣款，自無追繳之問題，併此敘明），
肆、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：
㈠被告於受中山地政事務所委託規劃、設計、監造本案工程後，即著手規劃設計，並繪製施工圖說及編製施工預算書，因規劃、設計、監造酬金依委託契約書第二條規定不得超過「公有建築物委託建築師規劃設計監造酬金標準表」第二類所定標準計算，竟為增加規劃、設計、監造酬金，而於原設計草圖之外，未經徵得中山地政事務所同意，任意增加「主動減震系統」項目，並於工程預算書增列預算3300萬元，但僅檢附施工規範，而未繪製設計圖，更無單價分析表。但中山地政事務所暨其他使用單位發現本案工程之工程預算書所編列之經費與中山地政事務所原編列之預算數不符，嗣臺中市議會議員蕭杰、林佩樂等發覺上情後，提出質詢，台中市議會乃於89年4月19日以中市14議議字第945號函通知舉辦公聽會，要求中山地政事務所提出興建設計圖、興建合約書、先進國家有關避震系統相關設計樣本及工程投標明細表等，臺中市議會於89年5月6日針對「中山地政大樓新建工程減震設計等問題」召開公聽會，被告雖以主動減震系統之主要用處為減少大地震時搖晃的程度，保護地政事務所內珍貴的地籍資料，並表示係本於專業自行設計未受業主指示辦理，但公聽會與會專家學者之結論為「不須施作」，台中市政府乃於89 年7月25日以89府建築字第96698號函臺中市議會謂該府
已將減震系統設備排除暫緩施作，主體結構繼續施工。
㈡被告於全豐營造公司得標承攬後，自其事務所傳真其指定之廠商名單給全豐營造公司，惟全豐營造公司發現被告指定之廠商之報價均高於市價甚多，又不瞭解被告之真意，基於成本計算，而仍自市場上通常行情之廠商中尋找下包商，並分別將施工計畫書送審，其送審過程及被告指定廠商、產品及索取回扣之情形如下：
⒈主動減震系統部分：
被告於此部分工程指定中精機、博澄、三菱重工等 3家廠商，因被告所製作之施工合約書，要求主動減震系統須於工程動工後 1個月內送審施工計劃送審及發包，全豐營造公司只得依被告之意見與吉昱公司簽約，交吉昱公司承作。嗣於89年 3月24日簽約當天，吉昱公司要求要以嘉利通公司名義與全豐營造公司簽訂主動減震系統合約，全豐營造公司以被告要求減震系統要交由吉昱公司承作，故合約上要求吉昱公司擔任合約保證人，雙方於當日完成簽約，工程款為2900萬元。全豐營造公司用吉昱公司提供的中精機公司製作之施工計畫書給被告審查，被告雖知該施工計畫書並非吉昱公司之施工計畫書，但仍准予備查。
⒉帷幕牆工程部分：
被告於此部分工程指定和嵩、餘聯、元一等 3家廠商（被告於此部分，於施工規範中，限制4T複合板之材料，僅能使用日本原裝進口「MITISUBISH」，或德國原裝進口「ALUUCOBOND」之品牌，而於「材料」之招標規範為不當限制，即故意刁難、拖延審核，暨收取工程回扣款，而犯修正前政府採購法第88條第1項、貪污治罪條例第4條第1項第3款及刑法第342條第1項之部分，已判決如上，此部分僅指被告指定廠商，是否涉犯修正前政府採購法第88條第1項之罪嫌）。
⒊電梯工程部分：
被告於交中山地政事務所申請台中市政府核發建造執照之設計圖固未指定電梯廠牌，但嗣於送交台中市政府發包中心之工程合約書之附圖卻使用關東（KANTO)電梯之圖說，並特別要求電梯必須使用進口品，而指定關東電梯。全豐營造公司於 89年5月31日以其下包商永大公司之施工計畫書送審，被認為全豐營造公司電梯下包予永大公司，但永大公司是日本日立公司技術合作並移轉台灣生產，沒有進口證明，雖全豐營造公司亦提供相關證明，被告仍以全豐營造公司所送的施工計畫書與圖說規範不符（丙○○建築師事務所89年6月7日趙建字第9911─39號函），之後全豐營造公司再補件，仍遭被告退回，嗣銷售關東電梯之喬騰公司之業務員壬○○與全豐營造公司接洽，並表示由其送審即可通過，全豐營造公司與喬騰公司議價之總金額為 680萬元，喬騰公司於88年10月16日，自第一商業銀行匯款70萬元至被告設於三信商業銀行帳號第0000000000號之帳戶，全豐營造公司再於 89年7月21日以喬騰公司之施工計畫書送審，丙○○仍認為有缺失而退回（89年8月21日趙建字第9911-82號函）。另壬○○每次到全豐營造公司，都是拿施工計畫書直接送給被告，而不經全豐營造公司，壬○○並稱由其送給被告一定可以審核通過，並詢問全豐營造公司其送件完後，全豐營造公司是不是可以馬上給付訂金，嗣全豐營造公司即將143 萬元之訂金交予壬○○。而台中市政府於核備時，發現關東電梯在台灣並非知名之廠牌，其服務情形如何均有所不知，而永大公司在國內是屬於電機安全協會甲五類的廠商，喬騰公司則僅屬甲三類，乃於 89年9月13日以89府建築字第123753號函要求被告查覆下列事項：「電梯保固及免費保養之期限，電梯持續維修保養狀況下，其正常運轉之壽命多久？電梯發生故障時，維修人員多久可抵達本大樓進行排除故障之工作？又每次維修保養工作需費時多久？電梯零件之替換、供應，日後有無匱乏之虞？中部地區（台中市、台中縣、彰化縣、南投縣）該廠牌電梯之銷售量請列表。台中市保養維修站之設立及其編制人員請查明。」等，台中市政府並將該公文正本抄送全豐營造公司，被告於收受上開台中市政府查詢函後，本應去函全豐營造公司要求全豐營造公司查覆，但喬騰公司卻從不同管道得知此消息，而主動函覆被告（89年10月23日喬字第89173號函)，並副知全豐營造公司。惟壬○○稱部分零件可以使用替代品，但需經被告同意，遂由其居間協調，被告除要求喬騰公司給付回扣款70萬元(已包含在前開680萬元內）外，並要求全豐營造公司再給付回扣款35萬元，故該工程之總金額為715萬元。
⒋防水工程部分：
全豐營造公司於89年5月31日將此部分工程下包商樺楠公司
的施工計畫書送交被告審核，但被告發現全豐營造公司送審之下包商並非其提供之廠商名單（即岦泰、隆武、彥承等廠商），乃不附理由，逕指與圖說不符而退回（89年6月7日趙建字第9911-40號)，但全豐營造公司並不知道何以與圖說不符，乃向被告所指定之該3家廠商查詢，結果該3家廠商均口徑一致要全豐營造公司與岦泰公司接洽即可，惟岦泰公司開價560萬元，高於樺楠公司之承包價多達100多萬元，但全豐營造公司考慮工程進度緊迫，只好忍痛與岦泰公司簽約，簽約後，就以岦泰公司的施工計畫書送審，被告即審核通過（89年7月1日趙建字第9911-46號)，岦泰公司於簽約後，即向全豐營造公司拿取一成回扣款約56萬元交付被告。
⒌防火門部分：
全豐營造公司於 89年6月15日將下包商聯合美防火建材公司的施工計畫書送交被告審核，然因與被告指定之致理、歐強、尚碁等 3家廠商不符，被告則迄未回覆，更未指摘有何瑕疵或不符之情形。
⒍污水處理系統部分：
被告送交中山地政事務所申請台中市政府核發建造執照之設計圖固未指定，但嗣於送交台中市政府發包中心之工程合約書附圖卻使用福崧公司之圖說，即使用福崧公司之產品，全豐營造公司因福崧公司係被告指定之廠商，且經全豐營造公司查訪結果，設計圖上的圖樣，就是福崧的產品。而因全豐工司之前即曾與福崧公司有工程上之往來，經詢價結果，福崧公司的報價又只比其他廠商多出20萬元左右，全豐營造公司就與福崧公司簽約，並於 89年6月16日，將被告所指定之下包商福崧公司之施工計畫書送審，被告於 89年7月10日以趙建字第9911─49號函指責有缺失，但全豐營造公司送審之廠商是被告指定之廠商，全豐營造公司乃於 89年7月29日再次送審，被告於89年8月14日以趙建字第9911-76號函覆稱仍有缺失，因該函說明欄已載明可用扣帳方式處理，所以全豐營造公司未採取進一步之行動。
⒎鋁門窗部分：
被告所設計之鋁料及樣式即「橫拉窗內扇下橫料應為雙空心料」就是元一公司的產品，而其他廠商設計或製造之產品在鋁料及樣式上因以模具打造致不相同，而無法取代，被告指定之廠商為中華、力霸、元一等 3家廠商，元一公司並與全豐營造公司聯絡，但因元一公司出價 400萬元，與全豐營造公司另和高鋒公司協議的價格 210萬元相差甚遠，故全豐公司即未與元一公司簽約。嗣全豐營造公司第一次於89年9月2日將高鋒公司之施工計畫書送審，被告認為有兩點缺失，而於89年9月4日以趙建字第9911─95號函覆指稱全豐營造公司送審的規格與其設計圖有一部分不同，予以退件。惟全豐營造公司提供的施工計畫書中所載之尺寸與設計圖相符，氣密度相符，隔音亦相符，僅鋁料、樣式與設計圖不盡相符，因每家公司的鋁門窗產品的樣式不盡相同，但性能均應相同，且被告於89年10月25日趙建字第9911-117號函說明欄第四點所指之「橫拉窗內扇下橫料應為雙空心料」部分，因所有製造鋁門窗的廠商中只有元一公司有這種模具及產品，而其他廠商均無此種模具及產品，況這部分是否有使用雙空心料的必要，亦不無可疑，而被告指定之廠商中有關鋁門窗及帷幕牆部分，元一公司的聯絡人均是戊○○，全豐營造公司覺得被告函覆的意旨是在引導全豐營造公司與其所指定之廠商簽約，但仍於 89年10月5日再補送樣品窗及五金配件送審，惟被告又於89年10月25日以趙建字第9911-117號函退件，迄未審核通過。而高鋒公司因怕得罪丙○○，亦不敢再承攬該項工程。
⒏一樓車道自動防水閘門部分：
被告亦指定安全鐵捲門、震立、三久等 3家廠商，全豐營造公司要找此三家廠商以外之廠商接洽時，各家廠商之意願都不高，均請全豐營造公司去找被告指定之廠商配合，全豐營造公司只得與其中的安全鐵捲門與三久等兩家廠商接洽，嗣與安全鐵捲門公司議價成立，而由被告所指定之廠商承包，全豐營造公司即於 89年9月30日將安全鐵捲門公司製作之施工計畫書送審，丙○○認為尺寸與合約不符，而於89年10月3日函覆（趙建字第9911─107號函），但該項指摘不合理，因為全豐營造公司是按照設計圖的尺寸，但是項尺寸為何與中山地政事務所的合約不相同，全豐營造公司難以知悉，嗣經調整，安全鐵捲門辛○○依被告要求給付20萬元的回扣之後，就送審通過（被告收取辛○○代全豐營造公司所交付之工程回扣款部分，業經本院判決有罪，詳如上述）。
⒐不鏽鋼捲門部分：
一樓車道自動防水閘門是設在地下室車道的入口，於有淹水之虞時，會自動昇起來，將整個車道入口封起來，而不鏽鋼捲門則是防火區隔用的，此部分被告指定之廠商亦與一樓車道自動防水閘門相同之安全鐵捲門、震立、三久等 3家廠商。全豐營造公司自行訪價的結果約為 220萬元，而安全鐵捲門之報價為396萬元，另向三久公司訪價，其報價則為400多萬元，比之前全豐營造公司訪價的結果幾乎相差一倍，因為地下室澆灌混凝土時要先預留防水閘門的尺寸，被告通知全豐公司一定要將此部分工程送審完畢後才可以澆灌，全豐營造公司只好與安全鐵捲門公司簽約，全豐營造公司於 89年9月30日將安全鐵捲門公司之施工計畫書送審，被告於89年10月3日退回，之後辛○○轉知被告要求20萬元回扣，經全豐
營造公司同意並給付之後，第二次全豐營造公司於89年10月25日再次送審，同年月27日即通過審核（被告收取辛○○代全豐營造公司所交付之工程回扣款部分，業經本院判決有罪，詳如上述）。
⒑系統廚櫃部分：
全豐營造公司於89年10月8日送審，被告丙○○迄未回覆，
也未告知是何種原因。
㈢被告上揭所為，應涉有違反修正前政府採購法第88條第1項
之罪嫌及刑法第342條第1項之背信罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實，須依證據，而所謂證據，係指合法之積極證據就犯罪事實能為具體之證明者而言；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參照最高法院30年上字第816號判例意旨)。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（參照最高法院76年度台上字第4986號判例意旨）。
三、公訴人認被告此部分涉犯修正前政府採購法第 88條第1項及刑法第342條第1項之罪嫌，無非係以：㈠證人丁○○（全豐營造公司現場監工及工程採購）、許匾（全豐營造公司公關經理）、乙○○（豪強公司負責人）、李季、戊○○（茂軒公司負責人）、癸○○（喬騰公司總經理特別助理）、黃彩鳳（全豐營造公司法務人員）、辛○○（安全捲門工業股份有限臺中分公司業務）、丑○○、寅○○等人之證述；㈡證人己○○與乙○○、乙○○與寅○○、寅○○與己○○、被告與其妻李美奐、寅○○與壬○○、被告與戊○○、被告與李老大（懋盛水電機電有限公司）、被告與丑○○等人之電話通話紀錄譯文；㈢中山地政事務所與被告簽訂之中山地政大樓新建工程規劃設計監造委託契約書，中山地政大新建工程之預算書、減震系統施工規範，被告原設計供中山地政事務所持向臺中市政府申請建造執照之設計圖及交臺中市政府發包中心供發包使用之工程合約書、建造執照，中山地政事務所88年11月26日預算書審查會議結論、臺中市政府89年7
月7日89府政三字第87888號函，臺中市政府政風室89年9月4日政三字第1270號函，全豐營造公司設於遠東國際商業銀行臺中公益分行之存摺往來明細分戶帳影本，指定廠牌與市價比較表，指定廠商名單，93年3月19日邀集行政院公共工程
委員會、內政部營建署、臺中市政府、中山地政事務所、全豐營造公司及被告就本案有無違反政府採購法提供意見所作成之勘驗筆錄，行政院公共工程委員會90年3月15日（90)工程企字第90009148號函，被告丙○○記事簿，暨臺中市政府、臺中市議會、中山地政事務所、全豐營造公司與被告就本件工程相互間往來之函文資料，為其主要論據。訊據被告堅決否認有公訴人所指此部分涉犯修正前政府採購法第88條第1項及刑法第 342條第1項之背信犯行，辯稱：㈠主動減震系統係在設計階段就已存在，並非在設計後方加入，主要是基於專業考量，減震系統主要為功能需求，而不是造型及製造方式，且當時有多家廠商從事減震系統發展，而發展方向差異性大，為避免綁標之嫌，故只要求功能，而未要求細部構造。而全豐營造公司得標本案工程後，伊對其協力廠商有那些並不知情，且伊在全豐營造公司之施工、送件等過程中，係依照專業審查，並無刻意刁難之處，亦未有指定廠商之行為。㈡電梯工程部分：這部分伊並沒有指定使用「關東電梯」，進口品中的同級品是指只要是進口品就可以了。此部分伊亦只有訂定規格及性能，並沒有訂定施工規範。㈢防水工程部分：全豐營造公司是用岦泰公司的施工計畫書送審，地下室及花台部分已送審通過，但屋頂部分的防水工程尚未送審。㈣防火門部分：全豐營造公司送審之後伊雖迄未回覆，但只欠1個有效加熱開口的CNS的試驗報告，全豐營造公司送的尺寸比設計的門小，所以伊將之退回。㈤污水處理系統部分：此部分尚未送審通過，而其中有兩項材質是同樣的功能，可以用扣款的方式處理，而全豐營造公司亦未再另行送審。㈥鋁門窗的部分：其中橫拉窗內扇下橫料應為雙空心料。雙空心料很普通，任何一家廠商都可以生產。鋁門窗的部分，所設計的尺寸為一般廠商均能生產之尺寸；另伊和喬騰公司有借款往來，伊記得有 1筆70萬元之借款，其餘則無金錢往來。喬騰公司匯款給伊的時候，伊有開支票給喬騰公司，借用時間約2、3個月，沒有計算利息。該筆款項約在 88年7、8 月間，伊和顧傳德、喬騰公司電梯業務員癸○○、林喬治在台北當面洽談，因為顧傳德曾向喬騰公司借錢，信用不好，喬騰公司不願意再借錢給顧傳德，經協商後，喬騰公司要求有人做保，才肯借錢給顧傳德，所以事後喬騰公司匯給伊70萬元後，伊隔1、2天即轉匯給顧傳德，並開立 1張70萬元之支票親手交給癸○○或顧傳德，實際交給誰忘記了，並要求癸○○或顧傳德交給林喬治，之後伊到台北顧傳德之事務所時，顧傳德又開立 1張70萬元之支票給伊，伊開給喬騰公司的票在89年2、3月間兌現，而顧傳德開給伊的票則跳票。寅○○雖稱：電梯工程喬騰公司係以 680萬元承作，再看全豐營造公司要致送丙○○之回扣金額若干，兩者金額相加作為簽約金額，嗣全豐營造公司提議30萬元的回扣，經癸○○商洽丙○○後，最終以金額715萬元簽約，而該715萬元，其中35萬元是全豐營造公司致送之回扣，另有70萬元，據癸○○告知，是喬騰公司要給丙○○之回扣等語，並沒有這回事。伊只負責專案管理承包商全豐營造公司相關材料審核、施工計畫等，全豐營造公司會將其他承包他們公司（即小包）的資料送到伊事務所，但只收由全豐營造公司來的文件資料，並未與小包直接接觸。伊審核通過的資料會送給市府建築工程課，若市府通過就存檔，市府不需回文，若不通過，市府會通知伊及全豐公司修正改善，公文往返沒有時間上的限制。伊與其他廠商之金錢往來都是金錢借貸，並非收取回扣。況當時已送審通過的有防水工程、電梯工程、模板工程、鋼筋工程、混凝土工程、安全觀測系統工程、安全支撐工程，送審未通過的有帷幕牆工程、主動減震系統工程。上述防水工程、模板工程、鋼筋工程、混凝土工程均係沿用過去舊資料訂定規範；電梯只有訂定規格及性能，沒有訂定規範；安全觀測系統主要也是沿用舊有資料，因該處水位較高故要特別注意水位觀測。又伊亦無收取下游廠商回扣之情事，伊與喬騰公司、戊○○、己○○及庚○○間有借款往來，伊對於中山地政事務所所委託之任務，均本於專業立場對承包廠商審查、監造，況本案工程事後亦已順利完工驗收並交付業主使用，自無背信之犯行等語。
四、經查：
㈠按87年5月24日制定公布，並於88年5月27日施行生效之政府採購法第 88條第1項規定：「受機關委託提供採購規劃、設計或專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料或設備之招標規範，為不當之限制，因而獲得利益者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。其意圖為私人不法之利益，對投標
廠商之資格為不當之限制，因而獲得利益者，亦同。」其後政府法採購法第88條第1項於 91年2月6日修正公布施行，並於同年2月8日生效，修正後該條項之條文則為：「受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料、設備或規格，為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 300萬元以下罰金。其意圖為私人不法之利益，對廠商或分包廠商之資格為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者，亦同。」修正後之條文將犯罪行為主體適用對象擴張至「審查」、「監造」之人員，對於犯罪行為態樣將其中之「為不當之限制」修正為「為違反法令之限制或審查」（前段）、「對於廠商或分包廠商之資格為違反法令之限制或審查」（後段），並擴大適用範圍至「對規格為違反法令之限制或審查」，且不限招標階段之綁標行為，履約階段對廠商履約事項為違反法令之限制或審查，亦一併適用。綜觀修正前政府採購法第88條條第 1項全文意旨，其犯罪之主體，應係指「受機關委託提供採購規劃、設計或專案管理或代辦採購廠商」之人而言，而不及於「受機關委託審查、監造」之人。換言之，修正後政府採購法第 88條第1項既以增列文字之方式對受機關委託審查、監造之人員明確規定為修正後適用之對象，顯見修正前受機關委託審查、監造之人員，即非屬修正前政府採購法第 88條第1項所規範之犯罪主體，而對規格、分包廠商之資格為違反法令之限制或審查，亦非修正前政府採購法第88條第 1項所規範之範圍。本件被告雖係屬受中山地政事務所委託提供採購規劃、設計之人，惟其是否成立上開受託辦理採購人員意圖私利罪，端視其行為是否合於修正前上開犯罪之構成要件而定。又修正後新法擴大適用對象至審查、監造之人員，並擴大適用範圍至對規格及分包廠商之資格之違反法令之限制或審查，而本件被告係於 88年4月29日受中山地政事務所委託負責本案工程之設計、規劃及審查、監造權，且其行為時間均在91年2月8日政府採購法修正生效之前，依刑法第 1條罪刑法定主義規定，被告對於其受中山地政事務所委託「審查」、「監造」該新建工程之行為及其對規格、分包廠商之資格之審查，自無該法修正後第 88條第1項之適用。亦即被告在此之前縱有上開行為，亦屬不罰之行為，自不得以修正後之第 88條第1項加以處罰，合先敘明（此非法律變更，並無新舊法比較問題，最高法院92年度臺上字第6076號判決意旨參照）。
㈡公訴人雖認上開公訴意旨所載之各項工程，被告確有違反修正前政府採購法第88條第1項規定之犯行，然查：
⒈指定廠商部分：
檢察官雖認被告於主動減震系統部分，指定中精機、博澄、三菱重工等廠商；就帷幕牆工程部分，指定和嵩、餘聯、元一等廠商；就電梯工程部分指定喬騰公司；就防水工程部分，指定岦泰、隆武、彥承等廠商；就防火門工程部分，指定致理、歐強、尚碁等廠商；就污水處理系統工程部分，指定福崧公司；就鋁門窗工程部分指定中華、力霸、原一等廠商；就一樓車道自動防水閘門及不鏽鋼捲門工程部分，均指定安全捲門、震立、三久等廠商之行為，均涉犯修正前政府採購法第88條第1項之罪嫌。然前已敘明，被告於 91年2月8日政府採購法修正生效之前，對於其受中山地政事務所委託「審查」、「監造」該新建工程時，對分包廠商之資格審查，並無該法修正前第88條第1項之適用，故被告縱有檢察官所
起訴之此部分行為，亦屬不罰之行為，自不構成該罪。
⒉電梯工程部分：
①公訴意旨雖認：被告於交中山地政事務所申請台中市政府核發建造執照之設計圖固未指定電梯廠牌，但嗣於送交台中市政府發包中心之工程合約書之附圖卻使用關東（KANTO)電梯之圖說，並特別要求電梯必須使用進口品，而指定關東電梯之行為，顯涉犯修正前政府採購法第 88條第1項之犯行。惟被告於設計此部分工程時，雖要求使用進口品，惟僅要求其中 8項（整套牽引機組、控制鍵盤組、主鋼索、導軌、活動電纜、調速機、安全鉗、門驅動控制系統）部分重要零件須使用進口品，並非要求整部電梯由國外進口。況此部分之設計，被告已在招標文件內註明諸如「或同等品」字樣者，不在此限。顯見被告於本件工程招標文件內就電梯 8項與安全有關之重要零件，雖要求使用「進口品」，但並未要求特定之來源地，且已附註「或同等品」字樣，並經臺中市政府核准後方列入招標規範，此有設計圖說暨其施工預算書、施工規範足參，則被告辯稱電梯部分零件需使用進口品或同等品，係居於安全耐用考量一節，應堪採信。又「電梯係為建築物搭載人員或物件升降之用，且須組合各項組件始生效用，而『建築技術規則建築設備編第六章』亦將電梯規列為升降設備，故限制電梯應採進口品，係屬對『設備』之限制。惟國內電梯專業廠商，如中國菱電（已改名為台灣三菱《MITSUBISHI》）、永大（HITACHI）、崇友（TOSHIBA）及大同奧地斯（OTIS）雖具備生產各項電梯工程組件之能力，但為顧及安全、品質及技術，仍有就主鋼索、驅動控制系統、整套牽引主機、導軌、活動電纜等零件採用進口品之情形，且依據ＷＴＯ原產地協定之規則，是否為『國內產品』，係以『最終實際轉型』（last substantial transformation)為判定標準，並不以全部零組件在國內生產為必要，因此本案被告指定8大項零組件應使用進口品，如係為安全考量，由國
內廠商進行最後組裝，且依『進口貨物原產地認定標準』認定非進口貨物，則縱指定零組件應採進口品，亦難謂有何不妥之處。」亦據本院囑託行政院公共工程委員會鑑定屬實，有該委員會97年5月23日工程鑑字第09700215330號函及所附之鑑定書附卷可查（見本院卷㈠第233至240頁），被告上開所為，應非屬設備之招標規範為不當之限制之行為至明。
②至公訴意旨另稱：全豐營造公司於 89年5月31日以其下包商永大公司之施工計畫書送審，遭被告以全豐營造公司所送的施工計畫書與圖說規範不符退件（丙○○建築師事務所89年6月7日趙建字第9911─39號函），之後全豐營造公司再補件，仍遭被告退回；及全豐營造公司於 89年7月21日再以喬騰公司之施工計畫書送審，被告仍認為有缺失而退回（ 89年8月21日趙建字第9911-82號函)等情，亦均係被告於全豐營造公司得標後，進場施工期間所為之監造、審查行為，均非屬修正前政府法採購法第 88條第1項之規範範圍，被告縱有公訴人所指之上揭行為，亦與該法條修正前之構成要件不符，屬不罰之行為。
⒊防水工程部分、防火門部分、污水處理系統部分：
起訴書所載被告關於此等部分工程之犯罪事實，均係全豐營造公司於施工過程中，將施工計畫書等相關資料送審，惟經被告審查後遭退回，或有遲未回覆等，然此乃被告基於受託於中山地政事務所為審查、監造之行為，依上開所述，起訴書所載關於被告此等部分之行為，於被告行為時，與修正前政府法採購法第 88條第1項規定之構成要件不符，而屬不罰之行為。
⒋鋁門窗部分：
①公訴人雖認被告所設計之鋁料及樣式即「橫拉窗內扇下橫料應為雙空心料」，即是元一公司的產品，而其他廠商設計或製造之產品，在鋁料及樣式上因以模具打造致與元一公司不同，致無法取代，被告此部分所為亦涉犯修正前政府採購法第 88條第1項之罪嫌。然按「本案設計橫拉窗內扇下橫料應為『雙空心料』，係屬與製品之種類、製造方法有關之項目，故此限制係對『規格』之限制。」業據本院囑託行政院公共工程委員會鑑定屬實，有該委員會 97年5月23日工程鑑字第 09700215330號函及所附之鑑定書附卷可查（見本院卷㈠第233至240頁）。而有關「規格」之限制或審查，尚非屬修正前政府採購法 88條第1項之規範範圍，是被告縱以「雙心空料」作為本項工程中橫拉窗內扇下橫料所使用之鋁料及樣式，亦難謂與修正前政府採購法第 88條第1項規定之構成要件相符。
②至公訴意旨另稱：全豐營造公司第一次於89年9月2日將高鋒公司之施工計畫書送審，被告認為有兩點缺失予以退回，嗣全豐營造公司於 89年10月5日再補送樣品窗及五金配件送審，仍遭被告退件，迄未審核通過等情，則屬被告於全豐營造公司得標後，進場施工期間所為之監造、審查行為，均非屬修正前政府法採購法第 88條第1項之規範範圍，被告縱有公訴人所指之上揭行為，亦與該法條修正前之構成要件不符，而為不罰之行為。
⒌自動防水閘門部分、不鏽鋼捲門部分、系統廚櫃部分：
公訴人此部分所指此等部分之犯罪事實，亦均係指稱全豐營造公司此等部分工程之施工計畫書送審過程中，尚未經被告審查通過，或遭退件，而認被告涉有違反修正前政府採購法第 88條第1項之規定，惟被告退回全豐營造公司之施工計畫書或尚未為任何表示等行為，亦均屬被告對本項工程之審查、監造行為，顯與修正前政府採購法第 88條第1項之構成要件不符，應屬不罰之行為。
㈢公訴人雖以證人即全豐營造公司公關經理許匾，及喬騰公司總經理特別助理癸○○之證述，暨寅○○與壬○○之監聽譯文，證明被告於電梯工程部分，計收取 105萬元之工程回扣款；另以證人許匾之證述、寅○○、黃彩鳳之證詞，及全豐營造公司之支付明細表及支票存根聯，證明被告於防水工程部分，亦有收取56萬元之工程回扣款。惟查：
⒈證人許匾於調查站雖曾證稱：「丙○○利用負責台中市中山地政大樓新建工程監造、簽證之權利，對該新建工程所屬子工程均向本公司要求依發包工程款收取一成回扣，而該一成回扣是以訂金名義，訂於發包工程契約內，並對部份子工程，要求依其指定之公司及工程價格轉包，再從中取得不正利益。」、「據我所知，丙○○已向本公司索取之工程及金額者有 5項，分別如次：‧‧‧㈢電梯工程：本子工程並無特殊規格綁標，工程款約 700餘萬元，但丙○○卻指定交由關東電梯公司承作，雖已完成簽約、發包工作，但目前因台中市政府建設局建築課認為關東電梯為雜牌，要求施設三菱、富士、日立等三品牌電梯，而暫緩施工．．．㈣防水毯工程：該子工程仍因材料規格綁標，丙○○向本公司要求轉由其指定之廠商，以 560萬元之高價承作，因該工程特殊規格綁標，但礙於丙○○威脅，本公司只好交由趙某指定之岦泰公司承作，岦泰公司於簽約後，向全豐營造公司拿取一成回扣款、約56萬元交付丙○○。」、「‧‧‧防水毯工程回扣款56萬元仍由前述遠東銀行帳戶，以支票支付予岦泰公司，轉交丙○○」等語（見他字第2903號卷㈡第278至281頁）。並提出全豐營造公司支付明細表及支票存根聯為證（見他字第2903號卷㈡第285至286頁）。然就電梯工程部分，全豐營造公司究交付多少工程回扣款，如何交付予被告，證人許匾均未敘明；另就防水工程部分，證人許匾雖證述岦泰公司於簽約後，曾向全豐營造公司拿取一成回扣款、約56萬元交給被告，惟岦泰公司究於何時、由何人交付工程回扣款予被告，證人許匾究係親見岦泰公司之人員交付回扣款予被告，或係聽聞他人之轉述，證人許匾亦未陳明，且其亦已死亡，本院無從再詳為查證，在無其他積極證據足以補強證人許匾上開所證是否屬實之情況下，尚難以證人許匾上開陳述，遽予認定被告確有要求全豐營造公司或喬騰公司或岦泰公司給付此部分之工程回扣款。至證人許匾所提出全豐營造公司之支付明細表及支票存根聯，僅能證明全豐營造公司確有給付岦泰公司56萬元之工程款，並無法以此推認該56萬元即係交予被告之工程回扣款。
⒉又證人癸○○於調查站係證稱：喬騰公司負責承作「台中市中山地政大樓新建工程」之電梯工程，並且由伊和壬○○負責接洽，承作金額為715萬元（含稅)，該電梯工程已於89年9月、 10月間和全豐營造公司簽約，但尚未施作。伊和壬○○前去和全豐營造寅○○洽談並報價，最初報價為 850萬元，但經過多次減價後，最後以 715萬元拿到該電梯工程。伊認識被告，88年10月間，經朋友顧傳德介紹認識。88年10月間，顧傳德曾拿1張被告所簽發面額 70萬元之支票（行庫名稱記不清楚），要向伊及林喬治（喬騰公司之總經理）調借現金週轉，經林喬治同意後，由喬騰公司帳戶支出70萬元匯入被告之帳戶（行庫名稱記不清楚），該筆70萬元係應顧傳德要求匯入被告之帳戶內，後來據顧傳德表示，其有從被告處取得該款。除此之外，並無金錢往來。到目前為止該70萬元尚未償還，但顧某有拿1張官小姐（顧傳德之妻)的票來換票，本公司並未向顧傳德收取利息。89年8月15日11時4分至11分許，有關壬○○和寅○○通話譯文之內容，係因伊負責該工程之金額談判，壬○○負責該工程之技術諮詢及書類送審，該通電話應係當時全豐營造公司寅○○因該工程施工計劃等文件送交丙○○審查未通過，而找壬○○談論狀況。該通話內容所提及之「．．．你們（指喬騰）這個不是才30多萬元給他而已．．』，其中所稱之「他」係指何人，伊並不清楚；而「35萬元」應係指全豐營造公司當初開價之承包金額為680萬元，我希望再加35萬元，成為715萬元。另該通話譯文中所稱「那個金額」，代表的是本公司向全豐營造公司承攬電梯工程之合約價等語（見他字第2903號卷㈡第355至359頁），依證人癸○○上開所證，亦不足以佐證被告就電梯工程部分確有要求工程回扣款之行為。
⒊證人寅○○、黃彩鳳於偵查中則係證稱：「（防水工程部分)第一次是在89年5月31日送審，是用樺楠公司的施工計畫書送審的，但丙○○建築師不具理由就退回（89年6月7日趙建字第9911─40號），只是說與圖說不符，本公司並不知道何以與圖說不符，丙○○建築師提供的廠商名冊有岦泰、隆武、彥承等3家廠商，我們有向3家廠商查詢，結果他們都口徑一致叫我們與岦泰接洽就可以了，所以我們考慮工程進度緊迫的原因，只好與岦泰公司簽約，簽約之後就以岦泰公司的施工計畫書送審，丙○○建築師就審核通過（89年7月1日趙建字第9911─46號）。」等語（見偵第2164號卷㈠第284頁)。證人寅○○、黃彩鳳所證述者，僅係全豐公司送審防水工程之過程，與被告有無收取回扣款無涉。
⒋卷附（見他字第2903號卷㈡第361至363頁）有關壬○○與寅○○之通訊監察譯文中，雖曾提及「Ａ（指壬○○）：還好，我是說在想說，因為你們這個不是才30多萬元給他而已，你們的，你們公司是680或是多少？是680嗎？對不對？Ｂ（寅○○）：這，我，金額．．．」、「Ａ：金額你不知道。Ｂ：是，我不知道。」、「Ａ：我是說，不然就多一些給他，再叫他給本公司，弄那個『白鐵仔門』（台音，指不銹鋼門），弄通過，這樣子。Ｂ：『白鐵仔門』？」、「Ａ：現在我‧‧‧你們這裡額度比我還少，他若不願蓋出來的話，不然，我們再多一些給他！因為我聽許‧‧‧癸○○說，才35萬元而已。Ｂ：欸！」、「Ａ：35萬元，若真的太少，我們再加一些給他，叫他再‧‧‧別項的，把我們‧‧‧都送去，將我們看看，這樣子，「准准」（台音）‧‧‧這也是一種方法啊！。Ｂ：對！」、「Ａ：就送那麼多項，到現在還沒有通過半項，幹！。Ｂ：對啊！我們的‧‧‧該沒有問題。」等語。然參以證人壬○○於原審證稱：後來喬騰公司與全豐營造公司有關電梯工程之合約價是 715萬元，為何多出35萬元，伊並不清楚，這35萬元並不是回扣，伊不知道此工程中喬騰或全豐營造公司有無支付何人回扣款等語（見原審卷㈡第222至224頁）；及證人寅○○於原審證稱：就本案之10件工程，給付給建築師回扣的部分，伊都是聽別人說的等語（見原審卷㈡第109頁)，亦難僅因上開片段、語意不清之通訊監察譯文，即認定被告確有收取此部分之工程回扣款105萬元。
⒌卷附被告設於三信商業銀行第0000000000號之帳戶（見他字第2903號卷㈡第364頁)，於88年10月16日雖曾由喬騰公司匯入70萬元，然該筆款項亦有可能係金錢借貸，豈能因此遽認係工程回扣款。
⒍綜上各情，檢察官舉之上開證據，尚不足證明被告於電梯工程及防水工程部分確有要求、收取工程回扣款之行為，自無從認定被告有此部分之犯行。
㈣被告被訴涉犯背信罪嫌部分：
⒈主動減震系統部分：
中山地政事務所於編列本案工程之預算書時，並無主動減震系統之預算，嗣被告接受中山地政事務所委託設計後，即開始繪製建築執照申請圖及施工圖，因接觸到有關減震及阪神大地震的相關理論研究報導，嗣於88年9月21日又發生921大地震，被告經評估數種工法後，乃考慮預算之可行性，而規劃設計主動減震系統，於88年11月22日提出設計圖說及預算書供中山地政事務所審查時，即將該系統包含在預算及規範中等情，業據被告供明在卷（見偵字第2164號卷㈢第156頁)，並有被告於88年11月22日以趙建字第9911－12號函送中山地政事務所之函文（檢附設計圖說及預算書）附卷可參（見偵字卷第2164號卷㈢第219頁)；且證人即原任職臺中市政府建設局建築工程課課長子○○於原審亦具結稱：「（問：主動減震系統最後沒有施作的原因為何？）中山地政對於這部分是否要施作，做了很多討論，最後通知我們，決定不做，將來作變更設計的時候，將這項設備刪除。」、「（問：中山地政最後預算有無增加？）整個發包金額沒有增加，而且扣除掉主動減震系統部分。」、「這個契約內容是制式版本。契約中規範的委託事項，就是丙○○受委託的範圍。」、「（問：原設計圖說如有變更，有何審核方式？）不是建築師說變更就變更，要變更的項目要簽給市長作核定。」等語（見原審卷㈢第15、18、23頁），顯見縱被告事後另自行增加主動減震系統部分，亦須經委託人即中山地政事務所及臺中市政府同意後方可施作，非謂被告可擅自增加原設計圖中所無之系統，中山地政事務所即必須照單全收而完全無審查之餘地，是中山地政事務所於編列本案工程之預算書，雖無該主動減震系統，且係被告未經中山地政事務所同意而增加，然事後既未造成中山地政事務所及臺中市政府之損害，即難謂其有違背其任務之行為，致生損害於中山地政事務所及臺中市政府。況被告於增列主動減震系統之設計後，中山地政事務所、臺中市政府先後已有多次公文往返，臺中市議會並於召開公聽會認無施作該系統之必要後，發函要求臺中市政府暫停施工，嗣被告亦函覆臺中市政府建設局建築工程課稱：就建築物結構體而言，主動減震系統設備不施作，並不影響其耐震安全性等語，且臺中市政府亦函知中山地政事務所自行決定該主減震系統是否施作，中山地政事務所最後決定該主動減震系統不予施作以節省公帑等情，有台中市議會89 年4月19日89中市14議議字第0945號函、89年5月2日89中中市14議議字第1090號函、中山地政事務所 89年5月23日89中山地所四字第07129號函、台中市政府89年7月25日89府建築字第96698號函、台中市議會89年6月12日89中市14議議字第1524號函、台中市政府89年6月13日89府建築字第72703號函、丙○○建築師事務所89年7月26日趙建字第9911-67號函、台中市政府89年8月4日89府建築字第102075號函、台中市政府 89年8月16日89府建築字第110480號函、中山地政事務所89年8月19日89中山地所四字第12130號函附卷可證（見他字第2903號卷㈡第206、212、217、232、234、239、242、243、246、248頁）。中山地政事務所及台中市政府既同意增列主動減震系統之設計，且該主動減震系統最後又未實際施作，中山地政事務所、臺中市政府亦無因被告增列該項設計而有任何損害，益徵被告就此部分工程並無背信可言。
⒉電梯工程、防水工程、防火門工程、污水處理系統工程、鋁門窗工程、自動防水閘門及不鏽鋼鐵捲門工程、系統櫥櫃工程等部分：
起訴書所載此等工程部分之犯罪事實，均係以在全豐營造公司送審多次，皆經被告以與圖說設計及規範不符，而予以退件，或以全豐營造公司經指正後未補正資料，而尚未經被告審查通過或遲未回覆，而認定被告涉有背信罪嫌。然查：電梯工程部分，被告係於 89年6月7日及8月21日，分別就全豐公司檢送之電梯工程施工計畫書回函，並且述明退件之理由，此有丙○○建築師事務所89年6月7日趙建字第9911－39號、89年8月21日趙建字第9911-82號函附卷可稽（見偵字第2164號卷㈢第316、317頁），嗣全豐營造公司再度送審後，被告則於89年9月4日以趙建字第9911－94號函覆准予備查，有該函文附卷可查（見偵字第2164號卷㈢第318頁)；防水工程部分，被告係因全豐營造公司所送審之防水工程施工計畫書，經審查與圖說不符，故予以退件，事後經全豐營造公司補正後，即函覆准予備查等情，亦有丙○○建築師事務所89年6月7日趙建字第9911-40號、89年7月1日趙建字第9911-46號函附卷可佐（見偵字第2164號卷㈢第322、323頁）；防火門工程部分，因全豐營造公司於 89年6月15日送審之資料，其中僅「有效加熱開口」尺寸小於本工程防火門尺寸，被告辯稱其亦以口頭告知全豐營造公司補正該部分資料即可，惟全豐公司未補正，有該木質防火門送審資料附卷可參（見偵字第2164號卷㈢第324頁)；另污水處理系統部分，全豐營造公司將此部分工程之施工計畫書送審後，被告先後均認尚有缺失而敘明理由予以退件，惟全豐營造公司事後即未再送審等情，有丙○○建築師事務所函89年7月10日趙建字第9911-49號、89年8月14日趙建字第9911-76號函附卷可佐（見偵字第2164號卷㈢第335、336頁）；鋁門窗工程部分，全豐營造公司將此部分工程之施工計畫書送審後，被告先後均認尚有缺失而敘明理由予以退件，有丙○○建築師事務所89年9月4日趙建字第9911－95號、89年10月25日趙建字第9911-117號函附卷可佐（見偵字第2164號卷㈢第337至339頁）；一樓車道自動防水閘門及不鏽鋼鐵捲門部分，全豐營造公司將此部分工程之施工計畫書送審後，被告先後均認尚有缺失而敘明理由予以退件，惟全豐營造公司事後修正後再送審，經被告審查與合約圖說規範符合，而核准備查，副本並送臺中市政府建設局建築工程課備查，此有丙○○建築師事務所89年10月3日趙建字第9911-106、107號，89年10月27日趙建字第9911-118號函附卷可佐（見偵字第2164號卷㈢第340至342頁）；系統櫥櫃工程部分，全豐營造公司送審之資料，僅有目錄及廠商文件，對於本工程所要求之各部分材料試驗證明文件皆付諸闕如，故被告未予審查，此有櫥櫃施工大樣圖附卷可考（見偵字第2164號卷㈢卷第343)。而依卷附被告與中山地政事務所簽訂之委託契約書以觀，其中委託之範圍包含「查核並督導承包廠商及其他設備廠商提供有關建築材料之規格、品質及證明文件。」、「乙方（指被告）應隨時配合甲方為辦理本工程進行所需之必要協助，提供服務至本工程全部驗收合格為止，並負責簽證施工之材料規格品質與設計圖說符合之規定。」等事項（見該委託契約書第一條第七項、第九項），則被告本於專業建築師之立場，為要求工程品質，乃對承包廠商送審之材料、施工計畫書詳實審核，即難謂有違其與中山地政事務所所簽訂之委託契約書所載之委託事務。雖證人子○○於原審曾證稱：後來在開工程協調會時，台中市政府、全豐營造公司及被告以協調，全豐營造公司送審後，建築師要在7或10天內答覆等語（見原審卷㈢第14頁)。惟有關此等部分之送審過程，被告均有詳細說明函覆全豐營造公司為何送審未予通過之原因，雖有關防火門工程之部分，被告並未正式函覆審查之結果（被告辯稱有以口頭告知），然檢察官亦未舉出其他積極證據，以證明就此等部分工程之送審，被告係故意遲延不予函覆，而因此遲誤工程完工之證據，是縱使被告有起訴書所載於全豐營造公司送審施工計劃書後，有遲未函覆，或未予函覆之情形，亦不能因此即認被告涉有背信之罪嫌
㈤綜上所述，公訴意旨此部分所指被告之上揭所為，尚與修正政府採購法第 88條第1項、刑法第342條第1項背信罪之構成要件不符，自難以該兩罪相繩。此外，復查無其他積極證據足以證明被告有公訴意旨所指訴之此部分違反修正前政府採購法第 88條第1項、刑法第342條第1項之背信罪等犯行，自不能以擬制或推測之方法，據為裁判之基礎而認定被告犯罪，因公訴人所起訴有關此部分犯行，與上開論罪科刑部分有實質上一罪或裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
㈥公訴人就此部分，於本院並未提出其他積極證據，以證明被告就此部分，確涉犯刑法第342條第1項、修正前政府採購法第 88條第1項之罪嫌，其上訴意旨猶執前詞指稱被告亦犯有此部分之罪責，容有未洽，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前政府採購法第88條第1項，修正前貪污治罪條例第2條後段、第4條第1項第3款、第10條第1項、第2項、第17條、第19條，刑法第2條第1項、第342條第1項，修正前刑法第55條、第56條、第37條判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　6 　　月　　18　　日刑事第十庭 審判長法　官 林 照 明
法　官 林　欽　章
法　官 蔡　名　曜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉　恒　宏
中　　華　　民　　國　　98　　年　　6 　　月　　23　　日附錄論罪科刑之法條：
修正前政府採購法第88條：
受機關委託提供採購規劃、設計或專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料或設備之招標規範，為不當之限制，因而獲得利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。其意圖為私人不法之利益，對投標廠商之資格為不當之限制，因而獲得利益者，亦同。
前項之未遂犯罰之。
刑法第342條第1項：
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
貪污治罪條例第4條第1項第3款：
有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金：
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。