臺灣高等法院 臺中分院94年度上訴字第2136號

• 裁判案由: 殺人未遂等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 94 年 12 月 28 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　94年度上訴字第2136號上　訴　人　臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　乙○○
號(
指定辯護人　本院公設辯護人丙○○
上列上訴人等因被告殺人未遂等案件，不服臺灣苗栗地方法院94年度訴字第249號中華民國94年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署94年度偵字第1441號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○殺人未遂部分撤銷。
乙○○殺人，未遂，累犯，處有期徒刑伍年貳月。
其他部分，上訴駁回。
本判決第二項撤銷改判部分，及前項上訴駁回部分，其有期徒刑部分，應執行有期徒刑捌年。
事 實
一、乙○○前有違反麻醉藥品管理條例、藥事法、賭博、竊盜等犯罪紀錄，後於民國（下同）九十一年間，又因分別犯竊盜罪及施用毒品罪，經臺灣苗栗地方法院分別判處有期徒刑七月、及八月確定，後經接續執行，已於九十三年八月三十一日縮刑期滿而執行完畢。
二、但乙○○不知警惕，明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝，及可供該槍枝使用具有殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝及彈藥，非經主管機關許可，不得寄藏，竟於九十一年二月間某日，在苗栗縣頭份鎮某處，受成年友人江羅明（已死亡）之委託，而同時收受江羅明所交付：已將「仿ＣＯＬＴ廠ＣＡＬＩＢＥＲ２５型半自動手槍製造之玩具手槍」更換土造金屬槍管所改造而成、其機械性能良好、可擊發適用子彈使用、而具殺傷力之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000，簡稱為改造手
槍），及將玩具金屬彈殼加裝直徑約五．五ｍｍ之金屬彈頭所改造而成、可供上開改造手槍裝填擊發而具有殺傷力之改造子彈二顆，其後，乙○○即未經許可，而將之攜至苗栗縣頭份鎮○○里○○鄰○○○路二○一號住處樓頂開始寄藏。三、又乙○○曾向丁○○借貸而遲未完全清償，致遭丁○○追討。嗣至九十四年四月八日晚上，丁○○又向乙○○追討其中之新台幣（下同）五千元借款，二人相約在苗栗縣頭份鎮○○路與信義路口之「天天來水果行」前面見面，乙○○駕車外出前，即將上開改造手槍一支及子彈二顆隨身攜出。其後，二人約於當日晚上九時二十分許，在上開「天天來水果行」前面見面，但隨後二人即因上開債務發生爭吵，乙○○心生不滿，明知頸部除有食道、呼吸道等人體重要維生器官之外，亦為人體動脈血管流經之重要部位，且知其持有之上開改造手槍與改造子彈具有殺傷力，可預見其如持裝填上開改造子彈之改造手槍朝丁○○之頸部射擊，有可能傷及食道、呼吸道等人體重要維生器官、或致動脈血管破裂失血而死亡，詎乙○○仍基於殺人之不確定故意，而於同日晚上九時二十六分許，從腰際取出上開裝填有改造子彈之改造手槍，對丁○○之頸部射擊一槍，幸因上開子彈僅射中丁○○之肩頸部，使丁○○之肩頸部因槍傷而造成食道破裂及縱膈胸腔積氣之傷害，其後丁○○即到苗栗縣頭份鎮「為恭紀念醫院」就醫，後又於同日晚上十一時四十分許，因遭槍擊之彈頭卡在左側頸部，而到財團法人長庚紀念醫院林口分院急診，經醫師開刀實施食道損傷修補及縱膈腔切開子彈取出手術，並於加護病房觀察兩天，至九十四年四月十九日才出院，因而未生死亡之結果。
四、乙○○為上開犯行之後，苗栗縣警察局頭份分局警員已接獲線報並進行調查，而發覺乙○○涉有上開犯行，此後乙○○因自覺難逃法網，乃於同年月二十六日上午十時四十分許，攜持上開改造手槍一支及改造子彈一顆向苗栗縣警察局頭份分局警員投案。
五、案經被害人丁○○訴由苗栗縣警察局頭份分局移請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本案上訴人即被告乙○○（以下簡稱為被告）對其上開未經許可而同時收受寄藏改造手槍一支及改造子彈二顆之犯罪事實，已於警、偵訊中，及於原審法院及本院審理時，均坦白承認，並有上開改造手槍一支、改造子彈一顆、及經醫師從告訴人丁○○之頸部所取出之彈頭一顆扣案可資佐證。另外，上開扣案之改造手槍一支（含彈匣一個），係將「仿ＣＯＬＴ廠ＣＡＬＩＢＥＲ２５型半自動手槍製造之玩具手槍」更換土造金屬槍管所改造而成、其機械性能良好、可擊發適用子彈使用，認具殺傷力，另扣案之改造子彈一顆，係玩具金屬彈殼加裝直徑約五．五ｍｍ之金屬彈頭所改造而成，可供上開改造手槍裝填擊發而具有殺傷力，此情亦據內政部警政署刑事警察局九十四年五月九日刑鑑字第○九四○○六六八二三號槍彈鑑定書鑑定明確（偵卷七四至七七頁，又被告已射擊之上開一顆改造子彈，既可射入告訴人丁○○之頸部致其受有頸部槍傷造成食道破裂及縱膈胸腔積氣之傷害，其具有殺傷力亦無疑義）。被告就此部分之自白與事實相符，其此部分之犯行堪以認定。
二、又本案告訴人丁○○確有於九十四年四月八日晚上十一時四十分許，因遭槍擊且彈頭卡在左側頸部，而到財團法人長庚紀念醫院林口分院急診，經醫師開刀實施食道損傷修補及縱膈腔切開子彈取出手術，並於加護病房觀察兩天，至九十四年四月十九日告訴人丁○○才出院，上開事實亦有財團法人長庚紀念醫院林口分院所出具之診斷證明書（偵卷三一頁）、手術及開刀取出之子彈照片（偵卷三二、三三頁）、及函送之告訴人丁○○病歷資料（偵卷九○至一六七頁）在卷可稽。被告亦坦承告訴人丁○○所受之上開槍傷，係伊所攜持裝填上開改造子彈之改造手槍，於上開時、地射出所造成，核與告訴人丁○○之指訴相符。雖被告仍矢口否認伊有殺人之犯意，並辯稱：伊僅積欠告訴人丁○○五千元，不可能為此五千元之小額債務殺人，案發當時實係因為告訴人丁○○作勢要打人，伊一時情急拿出手槍，但卻遭告訴人丁○○出手拉扯，槍支乃在二人拉扯之際走火，因而才傷及告訴人丁○○等語，另外，告訴人丁○○在原審法院審理時，亦以證人之身分附會其詞。然查：
（一）本案告訴人丁○○已於九十四年四月二十六日警訊指訴：「於九十四年四月八日晚上二十一時二十五分許，在頭份鎮○○里○○路【天天來水果行】前，遭乙○○持槍械朝我射殺，當天晚上約二十一時二十分許，我和乙○○相約在頭份鎮的【天天來水果行】前，我約他出來是要和他拿錢，在水果攤前我和他發生口角，後來他就從腰際旁拿出槍械朝我射殺」、「因為我和乙○○認識，所以我當時沒有報案，開刀出院後，他找我私下和解，但是一直都沒有和解，直到警方查獲嫌疑人乙○○後，才通知我到所製作筆錄」、「（乙○○持）小支的銀色手槍，他朝我的脖子部位射擊，共擊發一顆子彈」、「我的左邊脖子被射傷，子彈卡在脖子內，我自行就醫，先到頭份鎮【為恭醫院】急救，然後至林口【長庚醫院】開刀取出彈頭」、「因為乙○○欠我五千元，我向他催討二、三次，他都不還我，案發當天我用電話[phone]）和他的電
話（0000－000000）聯絡，他說他在頭份鎮○
○路【天天來水果行】前，我就約他在該處碰面，我大約於二十一時二十分到達該處，我向他催討債務時，一言不合就發生爭吵，之後他就從腰際旁拔槍朝我頸部射擊一槍，我中槍後，自行到【為恭醫院】就醫」、「我要對乙○○提出殺人未遂之告訴．．．．．．」等語（偵卷二七至三○頁）。嗣至檢察官於九十四年五月十九日以證人身分訊問時，告訴人丁○○再以證人身分配合現場監視器錄得之畫面，具結證稱：「．．．．．．我在當晚九點二十分到現場，我在到現場之前約十分鐘打電話給他約在該處」、「（約見面）向他要錢」、「（他欠我）五千元，他在過年前欠的，我已經跟他催討二、三次，他都沒有還我錢」、「我到現場後，我就跟他討債，之後便與他發生爭吵，雙方講的很不愉快，他就從腰際拿出一把槍對準我的脖子開了一槍」、「（開槍時，二人之間）約一步腳的距離」、「槍口直接對著我的脖子」、「當時他在水果店前買水果，我從他車子後面走過去，發生爭吵約五、六分鐘後，他就衝過來，從腰際拔槍、拉滑套，用槍抵著我的脖子，便馬上開槍」等情（（偵卷八○至八二頁）。依據本案告訴人丁○○上開警、訊之指證，本案被告係在與告訴人丁○○發生爭吵之後，直接拿出裝填上開子彈之改造手槍，在近距離直接對告訴人丁○○之脖子開槍，並無被告所辯：告訴人丁○○先作勢要打人，被告一時情急拿出手槍，但卻遭告訴人丁○○出手拉扯，槍支乃在二人拉扯之際走火等情。
（二）本案告訴人丁○○於原審法院審理時，雖以證人身分推翻偵查中之證詞，改證稱：「拉扯，結果槍枝走火」、「因為閃避，（槍）才會對到脖子」、「（他原來拿槍是對著身體何部位），我不曉得」、「有（去搶他手上的東西）」、「當時拉拉扯扯的」、「對，（是跟他在拉扯那個東西）」、「拉扯五、六分鐘後，（聽到碰一聲）」、「拉扯的時候（乙○○）扣到（扳機）的」等語。然查：
（１）本案告訴人丁○○於偵查中，確有上開不利於被告之證詞，業經本院於準備程序勘驗上開偵訊錄音帶之錄音內容，查明無誤。本案告訴人丁○○於原審法院審理時，或證稱部分內容其未證述，或推稱不記得云云，均難否認其確有在偵查中為上開不利於被告之證詞之事實。
（２）又就上開改造手槍擊發之過程，被告先於警訊供稱：「．．．．．．丁○○看見我，上前向我催討五千元，當時他口氣凶惡，於是雙方發生口角，丁○○做勢要打我，我一時緊張從口袋拿出改造手槍想要嚇嚇他，丁○○見我持槍狀，便出手將我持槍之手撥開之際，結果該改造手槍不慎擊發好像有打中丁○○」等語（偵卷二、三頁），繼於檢察官偵訊時，供稱：「我與他發生口角，我將槍拿出來，他用手擋，因為是改造手槍，所以不慎擊發」、「我將槍拿出來時，他就用手撥下去，手槍當時提在肚子那邊」、「（我們發生爭吵時間）二、三分鐘」等情（偵卷四九頁）。而於檢察官聲請羈押，經原審法院法官訊問時，被告亦係供稱：「（對檢察官聲請書所記載之事實）我是有這回事，但是槍支是我拿起來不慎走火才打到他的」等語，有上開警、偵訊及原審訊問筆錄在卷可稽。依據被告上開供述，並無告訴人丁○○在原審法院所證稱：雙方約拉扯五、六分鐘，後槍枝走火擊發子彈之情。縱使被告在原審法院準備程序辯稱「拉扯中槍枝走火」，但經原審法院受命法官訊問其等如何拉扯，被告亦答稱「忘記了」，並推稱其在偵訊係因緊張亂說，才為「手槍當時提在肚子那邊」之供述（見原審卷宗第十三、十四頁）。果如被告與告訴人丁○○有為搶奪改造手槍，致雙方有拉扯五、六分鐘，導致改造手槍走火擊發子彈之情，被告不可能不印象深刻，亦不可能不在警、偵訊即據實對雙方拉扯之過程詳加辯解。嗣後改辯上情，已難採信。
（３）況經檢察官勘驗警方自案發現場監視器攝錄影像轉錄之扣案光碟片，顯示：「二十一時二十分五十秒顯示被告將７Ｐ－９３９７號小貨車停放在斑馬線上，被告下車」、「二十一時二十五分告訴人走向被告」、「二十一時二十六分被告朝告訴人方向衝過去」、「二十一時二十六分三十八秒至五十九秒，被告被一名斜背包包之男子推向汽車」，有檢察官勘驗筆錄在卷可稽（見偵查卷宗第七八頁）。如與警方自上開現場監視器攝錄影像翻拍之照片（見偵查卷宗第十八、十九頁）相互對照，告訴人丁○○在案發當日晚上二十一時二十五分五十九秒尚在被告背後走向被告（當時二人均往前行走而無肢體衝突），係至同日晚上二十一時二十六分四秒，才攝錄有被告與告訴人丁○○開始爭吵之畫面（但僅攝得被告大部分身體，手持何物並未錄入），其後至二十六分三十八秒，被告即與告訴人丁○○結束爭吵，被人勸開，其後被告即駕車離開，依據上開證據，顯示被告應係在案發當日晚上二十一時二十六分四秒至三十八秒之間開槍射擊，而在此段期間，被告手持何物雖未被攝錄，但被告之身體大部分有被攝錄，如告訴人丁○○當時有與被告近身拉扯，則告訴人丁○○之身體亦應有一部分會被攝入，但畫面全未見告訴人丁○○之身影，依據上開錄影內容，顯示被告在本院所為之辯解，及告訴人丁○○在原審法院所為上開有利被告之證詞，均屬虛偽不實，無可採信。而告訴人丁○○在警、偵訊所為之上開指、證，應與事實相符而可採信，自得採為對本案被告論罪科刑之證據。
（三）又本案被告與告訴人丁○○雖係因為五千元之借貸債務而生爭執，但人體頸部除有食道、呼吸道等人體重要維生器官之外，亦為人體動脈血管流經之重要部位，且極為脆弱，此為常人對本身身體均應會有認知之常識，被告於案發時已滿三十歲，不可能推稱不知。另被告所持有之上開改造手槍其機械性能良好，可擊發適用子彈，被告事先裝填之改造子彈亦係玩具金屬彈殼加裝直徑約五．五ｍｍ之金屬彈頭所改造而成，此情亦有上開扣押物扣案可憑。被告如在近距離（經原審法院測得告訴人丁○○所稱一步之距離約七十四公分，見原審卷宗第九○頁）之內，持裝填上開改造子彈之改造手槍朝告訴人丁○○之頸部射擊，至有可能因為子彈傷及食道、呼吸道等人體重要維生器官、或致動脈血管破裂而致告訴人丁○○失血而死亡，自堪認係被告於上開行為時所得預見之事項。詎被告仍於前開時、地，取持上開裝填有改造子彈之改造手槍在近距離對告訴人丁○○之頸部射擊一槍，則告訴人丁○○若因此中彈不幸傷重死亡，應堪認係不違背被告本意之事項。被告下手時，應有殺人之不確定故意，其犯情甚為明顯。雖因被告以上開改造手槍所射出之上開子彈僅射中告訴人丁○○之肩頸部，使丁○○之肩頸部因槍傷而造成食道破裂及縱膈胸腔積氣之傷害，其後告訴人丁○○並因及時到苗栗縣頭份鎮「為恭紀念醫院」就醫，後又於同日晚上十一時四十分許，再到財團法人長庚紀念醫院林口分院急診，經醫師開刀實施食道損傷修補及縱膈腔切開子彈取出手術，並於加護病房觀察兩天，至九十四年四月十九日才出院，因而未生死亡之結果，但被告就此部分所犯，仍應負殺人未遂之刑責。被告否認有此犯行，不足採信。被告於原審法院聲請法院傳喚之證人黃玉鳳證稱：其未親眼看到被告拿槍之樣子，聽到槍聲轉頭去看，告訴人丁○○已經蹲下去（見原審卷宗第七七頁）；另一證人黃文生亦證稱：其未看到開槍之經過（見原審卷宗第八○頁），其等二人在原審法院所為之證詞，均無法為有利被告之認定，併此敘明。三、綜上說明，本案被告之上開犯罪事證已甚明確而堪認定。其非法寄藏上開改造手槍及改造子彈之行為，已持續至槍砲彈藥刀械管制條例經總統於九十四年一月二十六日公布修正並於同月二十八日施行之後，是核被告所為，就其未經許可而寄藏上開改造手槍及改造子彈部分，係犯現行槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可寄藏其他可發射子彈之改造手槍罪、及同條例第十二條第四項之未經許可寄藏子彈罪；另外殺人未遂部分，則係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。至於被告寄藏改造手槍及改造子彈之後而為持有，此係寄藏之當然結果，不應另就「持有」部分論罪，公訴人指訴被告係犯未經許可持有其他可發射子彈之改造手槍罪、及未經許可持有子彈罪，尚有未洽，惟因所犯法條款項同一，自毋庸變更起訴法條。又被告以一行為同時寄藏上開改造手槍及改造子彈，係一行為觸犯二罪名之想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重依據槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可寄藏其他可發射子彈之改造手槍罪論處。所犯未經許可寄藏其他可發射子彈之改造手槍罪、及殺人未遂罪，其犯意個別，犯罪構成要件不同，應予分論併罰。又被告除曾有違反麻醉藥品管理條例、藥事法、賭博、竊盜等犯罪紀錄之外，其於九十一年間，又因分別犯竊盜罪及施用毒品罪，經臺灣苗栗地方法院分別判處有期徒刑七月、及八月確定，後經接續執行，於九十三年八月三十一日縮刑期滿而執行完畢，上開事實有台灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表在卷可憑。被告在受上開有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯本案有期徒刑以上之上開二罪，均為累犯，均依刑法第四十七條規定加重其刑（惟所犯殺人未遂罪之法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。另被告所犯殺人部分既屬未遂，此部分應依刑法第二十六條前段之規定減輕其刑，此部分刑罰之加重與減輕，並先加後減之。扣案之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000）、
改造子彈一顆均屬違禁物，均應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收，射擊後自告訴人丁○○身體所取出之彈頭，已失違禁物之性質，不需再為沒收之諭知。
四、原審判決以被告上開未經許可寄藏改造手槍、改造子彈之犯罪事證已甚明確而堪認定，乃審酌被告之品行、非法寄藏改造手槍、改造子彈之犯罪情節、所生危害、及犯罪後坦承此部分犯行等一切犯罪情狀，並依據刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項、刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款、罰金罰鍰提高標準條例第二條等規定，就此部分判處被告有期徒刑三年六月，併科罰金新台幣五萬元，且諭知罰金易服勞役之折算標準，另亦將扣案之改造手槍一支、改造子彈一顆均依法宣告沒收，此部分之認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。被告就此部分，上訴指摘原審判決量刑過重，其上訴核無理由，應予駁回。至於被告所犯殺人未遂罪部分，其犯罪事證已甚明確而堪認定，原審判決認定被告此部分僅犯傷害罪，且經告訴人撤回告訴，而為公訴不受理之判決，尚有未合。公訴人上訴指摘原審此部分之判決不當，其上訴核有理由，應由本院將原審此部分之判決予以撤銷改判。爰審酌被告之品行、犯罪動機、所生危害、及犯罪後已與告訴人丁○○達成民事和解並獲得告訴人丁○○之諒解等一切犯罪情狀，就此部分判處被告有期徒刑五年二月，且依法就被告被判處之有期徒刑部分，定其應執行刑為有期徒刑八年。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二百七十一條第二項、第一項、第四十七條、第二十六條前段、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　12　　月　　28　　日刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 胡 忠 文
法 官 廖 柏 基
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 詹 錫 朋
中　　華　　民　　國　　94　　年　　12 　月　　29 　　日附錄條文
槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
刑法第二百七十一條
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。
Ａ