臺灣高等法院 臺中分院95年度上易字第354號

• 裁判案由: 背信
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 95 年 07 月 13 日
• 法官: 林榮龍、江錫麟、許秀芬
• 被告: 丁○○

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 95年度上易字第354號上　訴　人　臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　丁○○
選任辯護人　張繼準律師
張績寶律師
上列上訴人等因被告背信案件，不服臺灣彰化地方法院94年度易字第618號中華民國95年2月8日第一審判決 （起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度調偵字第123、124號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○連續為他人處理事務，意圖為第三人不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之利益，未遂，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以叄佰元折算壹日。
事 實
一、丁○○原係設於彰化縣彰化市○○街一三五號「林德勝製罐機械股份有限公司」（下稱林德勝製罐公司）之負責人，係為林德勝製罐公司處理事務之人，其明知林德勝製罐公司並未設立或轉投資「林德勝實業有限公司」（下稱林德勝實業公司），竟基於意圖損害林德勝製罐公司與其客戶廠商訂約交易之利益，及為林德勝實業公司之利益之概括犯意，先於民國九十二年十月九日發函給林德勝製罐公司之客戶，ALK
JOO CAN FACTORY（譯為益裕珍公司，下稱益裕珍公司）；
復於九十三年六月二十三日，以林德勝實業公司丁○○之名義發函給林德勝製罐公司之客戶，即印尼國Pt.Arthawena
Can Making Factory公司（下稱印尼公司）之溫尤中先生，說明：林德勝製罐公司已成立另一家子公司「林德勝實業有限公司」，新成立之公司與林德勝製罐公司所產之產品相近，包括製罐與相關機械製造，請自西元二○○三年十月一日起，與其或與Robert童：聯絡，或與其子林志宗聯繫等情，欲使林德勝製罐公司之上開二家客戶轉而與林德勝實業公司交易，惟益裕珍公司及印尼公司之溫尤中先生並不為所動，仍續繼與林德勝製罐公司為生意上往來，始未致林德勝製罐公司受有損害。
二、案經林德勝製罐公司訴請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、公訴人於原審九十四年十二月五日準備程序時將起訴被告丁○○違反商標準部分縮減，並更正起訴背信部分之事實，被告就公訴人之縮減及更正起訴事實表示並無意見，原審及本院僅就公訴人縮減及更正後之起訴事實為審理，合先敘明。二、訊據被告固坦承有於前開時間，以「林德勝實業公司丁○○」之名義發出上開函件予上開二家公司，惟矢口否認有何背信犯行，辯稱：伊成立林德勝實業公司，係經告訴人公司之股東所同意，且林德勝實業公司所製造之機械為新機種，與林德勝製罐公司所製造之機械不同，況伊並不懂英文，不知寄給益裕珍公司函件之內容為何，又伊於九十三年一月二十日已經原審法院核發假處分之執行命令，依該假處分命令之內容，伊已不得行使任何董事長之職權，自無任何執行告訴人公司所交付之任務可言，故伊雖於九十三年六月二十三日發函予印尼公司之溫尤中先生，當無任何違背伊任務之行為云云。惟查：
㈠告訴人林德勝製罐公司（下稱告訴人公司）之股東雖有同意被告另成立公司，但並不同意被告以告訴人公司之子公司名義對外營業，此由告訴人公司九十二年六月二十日下午五時之臨時股東會會議紀錄第六討論議案第（三）點載明：「董事長（即被告丁○○）持有股份願意出售，同時離職，自己去從事貿易事業，董事長職務由丙○○來接任，可否由林景德或丙○○購買？決議：林景德不購買，丙○○不購買。出售股份是個人的事，應私下解決。至於自己去從事貿易買賣業務，只要不利用本公司之資源，不要公器私用，則不反對。」，有該次告訴人公司臨時股東會會議紀錄在卷可按（附於原審卷第一宗）。由該次會議紀錄內容觀之，告訴人公司之股東雖有同意被告另成立公司，然並未同意被告以告訴人公司之子公司名義對外營業。
㈡被告以林德勝實業公司丁○○名義發給益裕珍公司之內容為：「RECENTLY,OUR COMPANY HAS ESTABLISHED ANOTHER
SUBSIDIARY COMPANY NAMED"LIN DER SHENG INDUS TRIAL
CO,LTD" FOR THE REASON OF ADMINISTRATIONAND OTHER
CONSIDERATIONS THE MANUFA CTUERD ITEMS OF NEW
COMPANY ARE SIMILAR TO ORIGINALS, NAMELY,CAN MAKING
AND RELATED MACHINERIES.ASIT IS NE WLY
ESTABLISHED,WE HAVE TO SPEND MORE TIME FOR TAKIN G
CARE OFIT.SO FROM OCT 1,2003,IF YOU WANT TO CONTAC TME OR ROBERT TUNG,PLEASE CONTACT THE FOLLOWING
ADDRESS:
LIN DER SHENG INDUSTRIAL CO,LTD
ADDRESS:NO,17 LANE 397,YEN PING ROAD,YEN-PINGLI,
CHANG HUA CITY TAIWAN R.O.C
TEL:[phone].0000000.0000000
FAX:[phone]」（翻譯為因應行政與其他考量，我們的公司在最近已成立了一家子公司，名為「林德勝實業有限公司」。新公司所生產的產品與本公司的產品相近，包括製罐與相關機械製造。因為是新設立的公司，我們需要投入較多時間，所以從西元二○○三年十月一日起，請依照以下資料聯絡我或ADDRESS童：　林德勝實業有限公司，地址：彰化
市○○路三九七巷十七號，電話：[phone]
0，0000000，0000000，傳真：0000－
0000000)；另發給印尼公司之溫尤中先生之內容為
：「此次印尼之行未能見到溫兄深表遺憾；雖不能當面跟您報告，在此以文字跟溫兄說明近況：林德勝製罐機械股份有限公司與您一向業務往來頻繁，亦維持良好關係，但是自西元二○○一年八月慈母過世以來，我弟弟丙○○即開始興風作浪，以致公司內部紛爭不斷，丙○○並獨斷獨行，甚至以不正當之手段侵佔公司公款或欺瞞客戶，若因此造成您的困擾，在此深表歉意，相信林德勝製罐機械股份有限公司的紛爭將於近期內塵埃落定，到現在為止我（丁○○）還是林德勝製罐機械股份有限公司法定負責人。所以在萬不得已之下，自西元二○○三年十月起，我的兒子林志宗及林德勝製罐機械股份有限公司主要幹部成立林德勝實業有限公司為客戶服務，此次我因業務到沙烏地阿拉伯回程安排拜訪溫兄，原想跟您介紹一些林德勝實業有限公司新開發，而林德勝製罐機械股份有限公司沒有生產的新機種，這些機械自動化程度更高。順便跟溫兄解釋林德勝製罐機械股份有限公司近況，而以後林德勝實業有限公司林志宗等人將繼續與您保持聯繫，若需相關服務請並不吝指教，這些年輕人當會盡力與您配合。」，有上開二份函件及中文譯本附卷可稽（前一份函件附於臺灣彰化地方法院檢察署九十三年度偵續字第八七號偵查卷第十六頁，後一份函件附於原審卷第四宗）。由上開函件內容觀之，署名雖為林德勝實業公司丁○○，然其真意，被告確係以告訴人公司之負責人，請求上開二家公司自九十三年十月以後，不要再與告訴人公司交易、訂約，而轉與林德勝實業公司交易、訂約，是被告確有意減損告訴人公司與上開客戶訂約交易之機會，而改由林德勝實業公司與上開客戶訂約。
㈢證人童俊郎於原審審理時雖證稱：被告委託我草擬上開英文信函時，告訴我他的小孩要成立公司，要我幫忙寫書信函給國外的客戶，給他的小孩作為業務之用，希望國外客戶幫他的忙，但沒有講要怎麼寫，可以由我自由發揮，所以信件內容與被告委託的內容不完全一致，寫完後，我只告訴被告請國外的客戶幫忙照顧，但沒有將細節告訴他，沒有講的很清楚；因為被告是董事長，他的小孩要成立公司，要寫好聽一點，才寫成母子公司，這樣較有說服力等語。然其亦證稱：我在該英文信件上寫「我們的公司」是指告訴人公司，因被告說他們要做機械，而且是國外的客戶，我要這麼寫，國外客戶才會有興趣訂約交易，署名寫林德勝實業公司是要請國外客戶向新成立的公司聯絡才這麼寫，並當庭翻譯信件內容與前開翻譯並無不同；我與被告是合作關係，已有十幾年，合作內容是幫他寫信、看信及客戶來時要翻譯，訂立契約，英文方面要伊參與，但並沒有介入談生意的範圍，除非是我之前自己的一、二位客戶才會介入談細節、機器規格及型號，否則均不介入；我所有翻譯的內容，都要依照被告的指示翻譯等語。觀之證人童俊郎前開證述，其與被告合作關係長達十餘年，且並不介入被告與國外公司洽談生意之細節，其所有翻譯國外公司來函文件或函給國外公司之文件，均是依照被告的指示翻譯，並無增刪之處，則其所書寫之前開英文信件，有何理由不依照被告之指示書寫？其何以不會按照被告之指示書寫信件之內容，而甘冒為被告解除合作關係，而斷絕賺錢之機會？是其前開有利於被告之證述，應係迴護被告之詞，要無可採，證人童俊郎所書寫之上開英文信件內容，應係經被告指示後，依照被告指示之真意所書寫。
㈣告訴人公司確有與益裕珍公司及印尼公司之溫尤中先生有生意上來往，有告訴人公司與該等公司之交易訂單等在卷可按，並為被告所不否認，堪信此部分為真實。惟被告於發出上開文件後，益裕珍公司尚續繼與告訴人公司有生意往來乙節，業據告訴人公司代表人林德勝於原審審理時指述明確；且印尼公司之溫尤中先生亦仍於九十三年八月間與告訴人公司有生意往來乙情，有證人即告訴人公司之職員乙○○職務上所製作之出貨明細影本一紙在卷可憑（見本院卷第四六頁），並據證人乙○○於本院證稱該紙出貨明細為其所製作，內容為真正等語綦詳。是被告雖有先後發出上開文件予益裕珍公司及印尼公司之溫尤中先生，然實際上並未導致告訴人公司受有損害甚明。
㈤雖被告尚辯稱：伊於發函予印尼公司之溫尤中先生時，伊董事長職權已被假處分，故此部分應無任何違背伊任務之行為云云。而被告於九十三年一月二十日經原審法院核發假處分之執行命令，禁止其行使告訴人公司之董事長及董事職務乙節，固有原審法院九十三年度裁全字第六九號民事裁定影本及九十三年一月二十日彰院鳴執甲九十三年度執全字第六一號執行命令影本各一份在卷足憑；惟依上開假處分內容，僅在禁止被告行使告訴人公司之董事長及董事職務而已，並不影響其仍具有告訴人董事長及董事身分，是被告發函予印尼公司之溫尤中先生之行為，應仍違背其任務之行為。
㈥綜上所述，被告辯稱伊並不知上開英文信件之內容為何，及伊僅係向上開公司推介新機種，而與告訴人公司所生產之機械無關，且伊發函予印尼公司之溫尤中先生時，伊董事長職權已被假處分，此部分亦無任何違背伊任務之行為云云，無非係事後卸責之詞，要無可採。本件事證業已明確，被告犯行應堪認定。
三、查被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。再者，此次刑法修正，將原第二十六條前段一般未遂之處罰效果（得按既遂犯之刑減輕之），移列為新法第二十五條第二項後段，此修正屬科刑規範之變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，僅有條項之調整，法律效果並無不同，即應依被告之行為時法律即舊法論處。故核被告所為，係犯刑法第三百四十二條第二項、第一項之背信未遂罪。被告先後二次背信未遂犯行，時間緊接，所犯又係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。而本件被告犯行既屬未遂，應依修正前刑法第二十六條前段之規定減輕其刑，並先加後減之。公訴人於原審審理時擴張被告發函印尼公司之溫尤中先生部分，雖未據起訴，然與前開起訴有罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得一併審究。原審經審理之結果，認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告於發函予印尼公司之溫尤中先生以後，印尼公司之溫尤中先生仍與告訴人公司有生意往來，前已敘明，原審未察，遽認其後印尼公司之溫尤中先生即未再與告訴人公司有何生意上往來云云，尚有未恰；㈡再者，被告發函予告訴人公司之客戶，CAN MAKER
INDUSTRIES TINCAN MANUFCTURER（譯為林曉苹公司，下稱
林曉苹公司）時，林曉苹公司已經停止營運，自無從再與告訴人公司有何生意往來，被告此部分所為應不可能造成告訴人公司任何損害（理由容後說明），原審竟誤認被告此部分亦成立犯罪，亦難稱妥適。被告提起上訴，以其發函予林曉苹公司時，林曉苹公司已經停止營運，此部分不成立犯罪，非無理由；另以其發函予益裕珍公司及印尼公司之溫尤中先生部分亦不成立犯罪，則非有理由。又檢察官依告訴人之請求提起上訴，以被告之犯行惡性非小，且造成告訴人公司之重大損害，而被告迄無悔意，原審僅量處有期徒刑六月，顯屬不當云云，尚無理由。而原審判決復有上開其餘可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰酌審被告與告訴人公司之股東均係兄弟關係，因其等兄弟因公司經營方向不同，致生嫌隙，並為其子新設立之公司謀求客戶而犯本罪，惟未實際造成告訴人公司損害，暨其犯罪之動機、目的、手段，及迄今仍否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。而被告行為後，罰金罰鍰提高標準條例第二條業已刪除，刑法第四十一條第一項前段關於易科罰金之折算標準業已由舊法之銀元一百元、二百元、三百元修正為新台幣一千元、二千元、三千元，因屬科刑規範事實之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，經比較新舊法結果，以被告行為時之舊法較有利於被告，是依刑法第二條第一項前段之規定，應適用被告行為時之舊法即修正前刑法第四十一條第一項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，諭知以銀元三百元折算一日易科罰金之折算標準。是本件應依修正前刑法第四十一條第一項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。又緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，此屬法院裁判時得依職權裁量之事項，查被告於犯後始終否認犯罪，未見悔意，且迄未獲取告訴人公司之諒解，本院認不宜對被告為緩刑之諭知，併此敘明。
四、公訴意旨另略以：被告復基於意圖損害告訴人公司與其客戶廠商訂約交易之利益，及為林德勝實業公司之利益之概括犯意，於九十二年十月九日亦將上開英文信函發給告訴人公司之客戶林曉苹公司，使林曉苹公司轉而與林德勝實業公司交易，致生損害於告訴人公司與林曉苹公司訂約交易之機會之利益，因認被告另涉有刑法第三百四十二條第一項之背信罪云云。公訴人認被告涉有此部分罪嫌，無非係以被告所發給林曉苹公司之上開英文信函影本（該份函件附於臺灣彰化地方法院檢察署九十三年度偵續字第八七號偵查卷第十五頁）為論據。而訊據被告固坦承有於前開時間，以「林德勝實業公司丁○○」之名義發出上開英文信函予林曉苹公司，惟堅詞否認有何背信犯行，辯稱：伊發函予林曉苹公司時，林曉苹公司已經解散或停止營業，被告當無由再與林曉苹公司有何商場上之交易行為，益徵伊無任何違背伊任務之行為等語。經查：林曉苹公司自九十二年繳納第一季營業稅以後，即不再營運乙情，有駐菲律賓代表處經濟組九十五年四月十日台菲經字第○九五一五○二二四八○號函影本一紙在卷可按（見本院卷第五五、五六頁），可見被告於九十二年十月九日將上開英文信函發給林曉苹公司時，林曉苹公司已經停止營運，自不可能獲悉被告之上開英文信函，且告訴人公司及林德勝實業公司亦均無法再與林曉苹公司有何商場上之交易，是被告此部分所為應不可能違背其任務，顯無從成立背信罪，惟公訴人認此部分與上開有罪部分間，具有連續犯之裁判上一罪關係，本院爰不另為被告無罪之諭知。
五、至告訴人於本院審理時所指述被告另於九十二年七月一日將告訴人公司之客戶楊權意之訂單轉至林德勝實業公司承作；且被告亦發函給告訴人公司之客戶新昌公司，造成新昌公司不敢與告訴人公司訂貨，乃透過貿易商承楓實業有限公司向告訴人公司訂貨，致出貨價降低，致生損害於告訴人公司；又被告另行設立林德勝實業公司之行為，已經原審法院認定違法，因認被告另涉有刑法第三百四十二條第一項之背信罪云云。訊據被告亦堅詞否認有何上開背信犯行，分別說明如下：
㈠關於楊權意部分：
關此部分，被告辯稱：告訴人公司僅係向楊權意報價，並未與楊權意簽訂任何買賣契約，是因告訴人公司報價過高，楊權意才轉而向林德勝實業公司詢價，認林德勝實業公司之價格較為實惠，經比價之後決定交由林德勝實業公司承接，此僅屬商場上之比價或詢價行為，被告無由干涉客戶之選擇權利等語。而證人即告訴人公司之代表人丙○○於本院審理時固證稱被告有於九十二年七月一日將告訴人公司之客戶楊權意之訂單轉至林德勝實業公司承作等語，並提出告訴人公司於九十二年六月二十日向楊權意報價之報價單影本一紙為證，然亦自承：我沒有相關的訂單或合約書等語，顯無法證明告訴人公司於報價後，有與楊權意簽訂合約之事實，是告訴人所指被告將其客戶楊權意之訂單轉至林德勝實業公司承作云云，即屬無據，要難遽採。
㈡關於新昌公司部分：
證人即告訴人林德勝製罐公司之代表人丙○○於本院審理時固證稱被告有發函及打電話給新昌公司等語，但無法提出其他事證以實其說，復為被告所否認，亦難採憑。
㈢關於林德勝實業公司之設立部分：
告訴人公司訴請林德勝實業公司不得使用「林德勝實業公司」為其公司名稱，亦不得使用「林德勝」為其公司名稱，業據原審法院民事庭以九十三年度智字第三號判決告訴人公司勝訴乙節，有該民事判決一份附卷可參。惟觀諸該判決，告訴人公司所提起之上開民事訴訟，係以林德勝實業公司為被告，並非以被告為被告，而林德勝實業公司之法定代理人係林家勳，亦非被告，是該民事判決尚與被告無涉，被告執該民事判決認被告亦涉犯背信罪云云，亦屬無據，難以採信。㈣綜上所述，告訴人此部分指訴尚難遽以認定被告成立犯罪，且此部分事實並未據檢察官提起公訴，故本院無須為何諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項、修正前刑法第五十六條、刑法第三百四十二條第二項、第一項、修正前第二十六條前段、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　7　　月　　13 日刑事第七庭　審判長法 官 林　榮　龍
法 官 江 錫 麟
法 官 許 秀 芬
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 凃 瑞 芳
中　　華　　民　　國　　95　　年　　7　　月　　14 日附錄論罪科刑法條：
刑法第342條：
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。
Ａ