臺灣高等法院 臺中分院95年度上易字第1360號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　95年度上易字第1360號

上訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

戊○○

選任辯護人

盧志科律師

被告

甲○○

被告

乙○○

被告

己○○

上列上訴人因賭博案件，不服臺灣彰化地方法院95年度易字第50號中華民國95年 8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度偵字第8832號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本案經本院審理結果，認第一審諭知被告戊○○、甲○○、乙○○及己○○無罪之判決，並無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨略以：㈠原審判決認定「證人即警員丁○○顯係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪，核屬陷害教唆行為，所取得之證據，應無證據能力」（原審判決書第 7頁），惟未具體指明該警員所取得之何種證據，無證據能力，抑或是該警員之證述，無證據能力，且未指出「陷害教唆行為所取得之證據無證據能力」之法律依據為何，似有理由不備之嫌。再者，原審判決又認定「本件喬裝顧客之警員丁○○既係因查案而前往永信電子遊戲場內把玩電子遊戲機，其主觀上亦無賭博意思，不構成賭博罪，被告 4人尤無成立賭博罪之餘地」（原審判決書第7、8頁），則與前揭認定證人即警員丁○○所為係陷害教唆行為，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而「實施犯罪」等情，亦有理由矛盾之嫌。㈡本案被告 4人犯罪之證據，業於起訴書上記載明確，足認其等均涉有賭博犯行，原審判決認為被告己○○以現金換取計分卡之行為，仍不足以推論被告等 4人係以永信電子遊戲場之電子遊戲機為賭博工具與不特定人為賭博行為等情，顯與經驗法則有違云云。

三、按修正前刑法第 267條原規定之常業賭博罪業據刪除，失其效力，不得再予適用。故本案若查無顧客在該電子遊戲場所賭博財物之事證，即無從繩以被告等人賭博罪責。再本案雖扣有「超級大舞臺小瑪莉」2臺、「滿貫大亨」2臺、「賽馬」2 臺、「超級魔法球」1臺、「大舞臺小瑪莉」1臺、「彩金小瑪莉」1 臺等機具，但並非一旦查獲此種機具即可毫無懷疑認定提供者有賭博之行為，仍需視被告或顧客間等有無賭博之意思為定（最高法院93年度台非字第 117號判決意旨參照）。經查原判決對於檢察官所舉之證據，已經詳細調查審酌，並說明其不可採為不利被告論據之依據及理由，經核並無違背證據法則。又上訴人於本院審理時雖再次聲請傳訊當日喬裝顧客之警員丁○○為證，然據證人丁○○於本院96年 1月16日審理期日之證詞：「（本案當時為何永信電子遊戲場查緝？）因為許多民眾檢舉永信電子遊戲場有賭博情形，請求警方查緝。」、「（民眾如何檢舉？）民眾打電話到勤務中心，有的有留下行動電話電話，是在勤務中心有留下電話號碼，我今天有帶來受理民眾檢舉案件得勤務紀錄表。」、「（紀錄表所示案發地點是富而樂超商與永信電子有係場有何關係？）永信電子超商與富而樂超商是在一起的，兩家都有招牌，是同一個地點。」、「（其中兩張紀錄蘋果超市，與永信電子有係場有無關係？）蘋果超市是富而樂後來改名的，也是與富而樂同一個地點。」、「（是否改名後仍有被檢舉賭博？）是。」、「（改名後是否被告本人經營？）因為永信電子遊戲場，涉嫌賭博，所以不能更名。」、「（查獲後，是否仍然在經營？）有。」、「（你當時在現場的情形為何？）我們分局接獲檢舉，陸續前往現場，但是因為穿著制服前往臨檢，不可能查到賭博，所以都以查無實據簽結，後來才由警員穿著便衣喬裝前往，是我本人前往查獲的。當天進去現場後，我向櫃台店員（面向被告指認）換取代幣，事情過太久了，我無法指認是在場四位被告的哪一位，但是店員確實是在場四位被告中的一位。我是以現金五百元換取代幣之後我在其中壹台小瑪琍電玩，玩了三十分鐘之後，分數跳到九百分，分數計算是一比一，我就叫店員把分數洗掉，店員前往櫃台把分數清洗調，就換取五百元一張及壹佰元四張的計分卡給我，我就向店員詢問計分卡可否換取物品或現金，店員告訴我他剛來不久，不能作主，必須詢問副店長，該店員撥電話給副店長，經過四十分鐘左右，店員告訴我外面有壹台休閒車，裡面有一位蔡大哥，店員叫我把計分卡拿給蔡大哥，就可以換取現金，我就拿了計分卡上了車，我就把計分卡拿給蔡大哥，蔡大哥就把現金九百元給我，蔡大哥就跟我說，如果計分卡計分達到一萬元，可以多壹仟元。」、「（蔡大哥是在場四位被告的哪一個？）就是被告己○○（面向在庭四位被告指認），因為我在車上查獲，我拿出我的證件告知我是警察，之後我通知分局的警員來處理。」、「（當時在車上有無錄音？）沒有錄音。」、「（當時在車上除了換取現金之外，有無向被告己○○提到其他的事情？）只有說每一萬元可以多壹仟元的事情，其餘沒有。」、「（被告己○○有無提到與該店的關係？）沒有。」、「（你當時有無看到副店長？）沒有看到副店長，我也沒有與副店長通話，都是店員與副店長與被告己○○通電話。」、「（當時店員有無告訴你不能換取現金？）店員是說不能作主，要向副店長聯繫，要請副店長處理。」、「（後來改名蘋果超市之後，有無再前往查緝？）其他的沒有，但是我們之後承辦強盜案件，是在該處發生搶劫，就是因為有人去玩電玩，輸了二百多萬，所以該超市被搶劫。」、「（你從查獲電子遊戲場，從把玩到換取現金，大約時間為何？）現場把玩三十分鐘，現場等候四十分鐘，所以總共一個多小時。」、「（這一個多小時期間，除了你之外，有無其他的人在玩？）沒有，該一個多小時的時間，只有我一個客人。」等語。據證人丁○○上開所證，難認證人丁○○係基於賭博之意思而在電子遊戲場所與經營者對賭財物，且當時亦無任何顧客在場賭博財物，自無從據以認定被告等人有在電子遊戲場所對賭財物之情事。至於證人丁○○當庭提出之受理各類案件紀錄表4紙，其中2紙所載之受理日期各為「0000-00-00」與「0000-00-00」係在本案發生之後，無從憑為本案之證據，另 2紙雖在本案發生之前，但其上或載為「吸（販）毒」之案由，或載稱「未發現有賭博財物及不法之情事」等語，亦不能據為被告等不利之認定。綜上所述，檢察官上訴意旨所稱各節，均不足以認定原審判決取捨證據與認事用法有違誤之處，其上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。