臺灣彰化地方法院95年度易字第50號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　　95年度易字第50號

公訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

選任辯護人

盧志科律師

被告

甲○○

　　　　　　乙○○

　　　　　　丁○○

上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第8832號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告丙○○係設在彰化縣鹿港鎮○○路36號「永信電子遊戲場」之負責人，甲○○係「永信電子遊戲場」之副店長，吳佩甄則任職於「永信電子遊戲場」擔任店員工作。丙○○、甲○○、吳佩甄與同經營電子遊戲場業之丁○○共同基於與不特定人賭博之概括犯意聯絡，自民國94年10月26日後某日起，至94年11月1日止，在上開「永信電子遊戲場」之公眾得出入之場所，設置電動賭博機具「超級大舞臺小瑪莉」 2臺、「滿貫大亨」 2臺、「賽馬」2臺、「超級魔法球」1臺、「大舞臺小瑪莉」1臺、「彩金小瑪莉」1臺，連續與不特定之人賭博財物，其賭博方法係以新臺幣（下同）10元兌換代幣1枚，投入後視機臺不同顯示積分為10分或2分，賭客以其積分與機檯對賭，押贏時得倍數不等之分數，不玩時所得分數可向店員吳佩甄兌換計分卡，押輸則賭金全歸丙○○所有，吳佩甄再以電話聯繫副店長甲○○，由甲○○通知丁○○駕駛車輛到「永信電子遊戲場」門口，接運賭客上車後，持計分卡以1比1之比率，兌換現金，並以之為常業。嗣於94年11月1日12時30分許，於警員郭楷棟喬裝賭客前往把玩機臺並將所得積分於櫃臺向吳佩甄兌換計分卡900分，經吳佩甄電話通知甲○○轉知丁○○駕車前來，郭楷棟上車持計分卡兌換現金900元時，當場查獲，並扣得上開電動賭博機具共9臺（含IC版9塊）、櫃臺代幣7528枚（起訴書誤載為機內代幣）、機臺內代幣995枚、寄分卡59張、日報表43張、帳冊（香菸盒卡）43張、帳冊2本、兌換之現金900元、名片2張、手機1支。因認被告丙○○、甲○○、乙○○及丁○○四人均涉有修正前刑法第267條之常業賭博罪嫌。

二、按被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變更而有擴張或限縮時，必其行為同時該當修正前、後法律所定之犯罪構成要件，均應予科處刑罰時，始生刑法第2條第1項之比較適用問題。故被告之行為，依行為時之法律規定，應成立犯罪，但依裁判時之法律已不加處罰者，即屬「犯罪後之法律已廢止其刑罰」之範疇，應依刑事訴訟法第302條第4款之規定諭知免訴；反之，依裁判時之法律規定雖應成立犯罪，但依行為時之法律無處罰明文者，即應本於刑法第1條罪刑法定主義規定予以無罪之諭知。不得先就新舊法規定之犯罪構成要件，予以比較適用有利於被告之法律，或逕依新法規定之犯罪構成要件，為審認被告是否成立犯罪之準據。茲於94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之刑法已刪除第267條常業賭博罪之規定，則依上開說明，本案應先審認被告丙○○、甲○○、乙○○及丁○○等四人是否符合95年7月1日修正公布施行前之刑法第267條常業賭博罪之構成要件，如有符合，再端視被告四人所為是否亦構成修正後刑法有關罪責而異其處理。

三、公訴意旨認被告丙○○等四人涉有上揭犯行，係以下列論述為據：

（一）被告陳志冠之供述：被告丙○○自94年10月26日起為「永信電子遊戲場」負責人之事實。

（二）被告甲○○之供述：被告甲○○於94年11月1日接獲被告吳佩甄來電後，即以電話轉知被告丁○○前往「永信電子 │遊戲場」以現金與玩家換回計分卡之事實。

（三）被告吳佩甄之供述：被告吳佩甄於警員郭楷棟洗分時，交付900分之計分卡，並以電話聯絡被告甲○○後，接獲被告丁○○電話指示，告知郭楷棟可至被告丁○○車上以計分卡換取現金之事實。

（四）被告丁○○之供述：被告丁○○係設在彰化縣員林鎮○○路○ 段78號「向日葵電子遊戲場」之負責人。其於94年11月 1日接獲被告甲○○之電話後，打電話至「永信電子遊戲場」店內，告知被告吳佩甄轉知警員郭楷棟可持計分卡上車兌換現金之事實。

（五）證人即警員郭楷棟之證述：警員郭楷棟喬裝賭客前往永信電子遊戲場把玩機臺並將所得積分於櫃臺向被告吳佩甄兌換計分卡 900分後，被告吳佩甄主動表示以電話聯絡副店長，約莫40分鐘後，被告吳佩甄見被告丁○○駕車前來，隨即向郭楷棟表示可上車持寄分卡換取現金，郭楷棟上車後，被告丁○○即以現金 900元向郭楷棟換回計分卡之事實。

（六）扣案之上開電動賭博機具共9臺（含IC版9塊）、櫃台代幣7528 枚、機臺內代幣995枚、寄分卡59張、日報表43張、帳冊（香菸盒卡）43張、帳冊2本、兌換之現金900元、名片2張、手機1支等物。

（七）衡之被告丁○○雖辯稱伊以現金向警員郭楷棟換取計分卡，是因為「永信電子遊戲場」累計1000分可多換取 100分，累計10000分可多換取 1000分云云，而與被告丙○○、甲○○及吳佩甄之辯詞相符，然被告丁○○本身即在彰化縣員林鎮開立電子遊戲場，其亦居住在員林鎮內，豈有捨近求遠，至鹿港鎮把玩遊戲機臺之理？況「永信電子遊戲場」縱有上開促銷活動，被告丁○○亦無向其他玩家收購計分卡之必要，僅須 1次以現金大量兌換代幣，亦可同享有上開優惠，何須如此大費周章？是被告四人所辯，顯係卸責之詞。

四、訊據被告丙○○、甲○○、乙○○及丁○○均堅決否認有上開犯行，被告丙○○、甲○○及乙○○均辯稱：永信電子遊戲場內之電子遊戲機臺僅供客人作為娛樂把玩，不玩時所得分數僅得兌換積分卡（即寄分卡）供日後繼續把玩，並不能兌換現金或任何財物等語；其中被告乙○○更辯稱：查獲當日拿計分卡給客人（指郭楷棟），客人說不要計分卡，要換現金，伊說不行，但客人堅持要換，伊就打電話問副店長甲○○要怎麼辦，副店長還問伊為何客人不要計分卡，甲○○說要問問看再告訴伊，之後伊接到電話說有一輛黑色車子過來，請客人上車找車上的人換等語；被告甲○○亦另辯稱：當日乙○○有打電話給伊說有人要換計分卡，而因為之前客人丁○○曾向伊表示如果有人要換計分卡時，可以打電話給丁○○，所以伊就電話連絡丁○○問丁○○要不要換計分卡等語。被告丁○○則辯稱：伊沒有賭博行為，而只是純粹拿900元向那位客人（指郭楷棟）買計分卡要進去玩，伊所以要買計分卡是因為永信電子遊戲場有活動，累積1000分就多送100個代幣，且伊主要是看如何經營電子遊戲場，因伊在彰化縣員林鎮亦有經營電子遊戲場等語。

五、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，此已有最高法院76年台上字第4986號判例可資參照。又共犯在學理上，有任意共犯與必要共犯之分，前者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施之情形，後者指須有二人以上之參與實施始能成立之犯罪，且必要共犯依犯罪之性質，又可分為聚合犯與對向犯，其二人以上朝同一目標共同參與犯罪之實施者，謂之聚合犯，如刑法分則之公然聚施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪、輪姦罪等是，而對向犯則係二個或二個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如賄賂、賭博、重婚等罪均屬之。

六、經查：

（一）本案偵查卷附警員郭楷棟所製作之職務報告，並未據公訴人引為本案證據；且刑事審判為發現實質之真實，採直接審理及言詞審理主義，證據資料必須能由法院以直接及言詞審理之方式加以調查，證人不得以書面陳述，必須到庭以言詞陳述，始具證據能力，而得採為判斷之依據。司法警察官本於其職務作成之報告文書，或係基於他人之陳述而作成，或係基於其本身之見聞而撰具，均無從由法院依直接及言詞審理方式加以調查，應無證據能力，不能認為刑事訴訟法第165條第1項所稱「其他文書可為證據者」之證據書類，縱令已將之向被告宣讀或告以要旨，依同法第155條第2項規定，亦不能遽採為有罪判決之論據，是以上開職務報告既係佯裝賭客之警員郭楷棟就其喬裝賭客查獲本案親身耳聞目睹之經過情形所撰具之書面陳述，依上揭說明，並無證據能力，先予敘明。

（二）本案之查獲過程，係由彰化縣警察局鹿港分局鹿港派出所警員郭楷棟於94年11月1日上午10時許，喬裝客人進入被告丙○○經營之「永信電子遊戲場」把玩電子遊戲機，當時現場由被告乙○○負責，郭楷棟於交付500元予被告乙○○，由被告乙○○以10比1之比例兌換50個代幣後開始把玩，郭楷棟把玩押注至分數為900分時，向被告乙○○表示要洗分，被告乙○○即交付500分計分卡1張及100分計分卡4張予郭楷棟，嗣後郭楷棟持此總計900分之計分卡在永信電子遊戲場外、被告丁○○所駕駛之車輛內，由被告丁○○以現金900元交換上開計分卡，之後郭楷棟表明警察身分，並通知在永信電子遊戲場外等候之其餘警員前往處理等情，迭據證人郭楷棟於偵、審中結證明確（分見偵查卷第140頁、本院卷第95年6月15日審判筆錄第5頁)，核與被告乙○○、丁○○此部分供述相符，固可認定被告丁○○有於查獲當日兌換現金予證人郭楷棟之行為。然證人郭楷棟為彰化縣警察局鹿港分局鹿港派出所警員，係因辦案需要而佯裝客人進入「永信電子遊戲場」內把玩電子遊戲機，其係因之前有民眾匿名檢舉，方於當日前往偵查乙節，為證人郭楷棟所是認（見同偵卷第140頁、本院卷95 年6月15日審判筆錄第4、5、6頁)。又證人郭楷棟於當日上午10時許進入，約把玩30分鐘後，分數已達900分，即向被告乙○○要求洗分，經被告乙○○洗分並交付總計900分之計分卡後，證人郭楷棟乃向被告乙○○詢問「計分卡是可以到店裡來玩或是可以換店裡的東西，計分卡要如何處理？」等語，經被告乙○○表示「無法作主，要請副店長即被告甲○○過來處理，要電話聯絡副店長」等語後，證人郭楷棟約再等候40分鐘，被告乙○○方告知郭楷棟稱店外有一輛黑色休旅車，上車可以向一位蔡大哥換得現金，此情同樣為證人郭楷棟於本院審理時結稱綦詳（見本院卷95年6月15日審判筆錄第5、7、10頁)。衡情，永信電子遊戲場若確有把玩機臺押中之分數得兌換現金之情事，當時在場負責之店員乙○○何以無法處理？何需表示無法作主，要聯絡副店長來處理？況為免與賭客兌換現金之賭博行為遭發覺，如能兌換現金，當即儘快兌換，以免時間過久為警查獲，又豈會讓賭客靜待40分鐘後才換得現金？再者，證人郭楷棟為第1次前往永信電子遊戲場消費之客人，此亦為郭楷棟於本院作證時陳稱屬實（見同上本院卷審判筆錄第9頁），揆諸常理，經營賭博性電玩之店家對於此種生面孔多存有戒心，面對生客主動要求兌換現金，早已提高警覺不太可能予以兌換，以免生客實為喬裝警員時有遭查獲賭博犯行之危險，又豈會在生客即證人郭楷棟未要求兌換現金之情形下，多方聯絡兌換現金之途徑？綜合上開疑點，除可認證人郭楷棟所陳稱：當日並未主動要求兌換現金云云，與常情有違，殊有疑問外，益徵被告乙○○前揭辯稱：當日拿計分卡給客人（指郭楷棟），客人說不要計分卡，要換現金，伊說不行，但客人堅持要換，伊就打電話問副店長如何處理等情是為合理可採。又證人郭楷棟當日在永信電子遊戲場將近1小時10分許，未再有其他客人入內把玩電動機具，亦為證人郭楷棟於本院審理時證述明確（見同上本院卷審判筆錄第10頁），是本案除證人郭楷棟有換得現金外，並無其他事證證明另有其他兌換現金之情事，則證人郭楷棟既為本案偵辦警員，負責偵查被告犯罪之事證，其立場已非中立，且郭楷棟得以兌換現金係因其主動要求並堅持兌換現金，以致被告乙○○拗不過客人郭楷棟之要求，求助副店長即被告甲○○處理之結果，已如前述，此外又查無證據可證被告等人早已有兌換現金賭博之犯罪故意，堪認被告等人兌換現金之決意，係證人郭楷棟所引起，是證人即警員郭楷棟顯係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪，核屬陷害教唆行為，所取得之證據，應無證據能力，不得據以推定被告等人已有賭博犯行。從而本案尚難僅憑證人郭楷棟上開證詞遽為被告四人不利之認定。

（三）次查刑法第266條第1項前段及同法第267條之賭博罪，依其性質，係屬必要共犯之對向犯，本件喬裝顧客之警員郭楷棟既係因查案而前往「永信電子遊戲場」內把玩電子遊戲機，其主觀上亦無賭博意思，不構成賭博罪，被告四人尤無成立賭博罪之餘地。

（四）再按刑法所規定賭博罪之犯罪特別構成要件有三：⑴須有賭博之行為，即凡以勝負繫諸於偶然之事實，並非事前所能預知者，申言之必須具有射倖性，至於所用之賭具為何，是否為行政機關所公告查禁之機具，乃在所不問。⑵須在公共場所或公眾得出入之場所賭博。⑶須有賭博財物，即以金錢或其他有價值之有體物為賭博之客體；但供人暫時娛樂之物，因經濟價值甚少，且屬娛樂消費之物，則不在處罰之範圍。本件「永信電子遊戲場」之客人玩畢後，可以累計分數兌換計分卡，供客人下次持該計分卡再度前來，續行開分把玩電子遊戲機等情，固為被告丙○○等四人所是認，並有扣案之計分卡足徵，然該計分卡既不能作為其他用途，且不能持往其他電子遊戲場把玩電子遊戲機，顯然不具有任何市場流通性，僅屬延長顧客精神上之滿足或供暫時娛樂之物。又被告丁○○曾前往永信電子遊戲場把玩電動機具，為證人即被告乙○○、甲○○分別結證在卷（見本院95年6月15日審判筆錄第16、26頁）。又被告丁○○並非永信電子遊戲場之經營者，為被告丙○○所供明，被告甲○○、乙○○亦供陳不知被告丁○○是否為永信電子遊戲場之經營者之一或擺放機臺於永信電子遊戲場之人（以上參見本院95年8月10日審判筆錄第8、9頁），此外亦無事證足徵被告丁○○與永信電子遊戲場之經營有關，是僅足認定被告丁○○為曾前往把玩機臺之顧客。則顧客私下買賣計分卡，對於「永信電子遊戲場」而言，亦僅供買受人持受讓之計分卡前來繼續把玩電子遊戲機，藉此所滿足者，亦僅為受讓人精神上之暫時娛樂而已。至於轉讓人與受讓人間有償之轉讓，均為渠等間之私法行為，要與「永信電子遊戲場」無關，故被告丁○○以現金交換計分卡一事，無從直指擺設電動機具之永信電子遊戲場即有兌換現金之賭博行為或得將該計分卡視為賭博之客體，而認被告等人確有賭博之犯行。

（五）另扣案之上開電動機具共9臺（含IC版9塊）、櫃台代幣7528枚、機臺內代幣995枚、寄分卡59張、日報表43張、帳冊（香菸盒卡）43張、帳冊2本、兌換之現金900元、名片2張、手機1支等物，均僅足以說明現場以電子遊戲機營業狀況，亦無從據以論斷被告丙○○等四人確有賭博之行為，是公訴人此部分證據亦不足為被告不利之認定。

七、綜上所述，本件經查並無積極證據足資證明被告丙○○等四人有何賭博犯行，本件即屬不能證明被告犯罪，揆諸首開說明，自應為被告無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官姚玎霖到庭執行職務。