臺灣高等法院 臺中分院95年度上易字第645號

• 裁判案由: 違反商標法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 95 年 08 月 24 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 95年度上易字第645號上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被　　　告　丙○○（原名賴榮源）
選任辯護人　陳昭宜律師
上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣臺中地方法院94年度易字第2392號中華民國95年4月14日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵續一字第28號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○（原名賴榮源）為設於臺中縣大里市○○○街十一號龍熙企業股份有限公司（下稱龍熙公司）負責人，明知金統立工業股份有限公司（下稱金統立公司）所生產之套筒手工具，其上藍帶標章（圖樣顏色為黑、藍、黑三平行色帶，即指民國九十二年十月十六日註冊、註冊號第00000000號之商標，下稱系爭黑藍黑商標）及
紅帶標章（圖樣顏色為黑、紅、黑三平行色帶，即指九十二年十月十六日註冊、註冊號第00000000號之商標，
下稱系爭黑紅黑商標），已為經濟部智慧財產局核准商標註冊在案，指定使用於氣動或電動手工具之套筒商品；另藍帶標章（圖樣顏色為銀、藍、銀三平行色帶，即指九十二年十月十六日註冊、註冊號第00000000號，下稱系爭銀
藍銀商標）及紅帶標章（圖樣顏色為銀、紅、銀三平行色帶，即指九十二年十月十六日註冊、註冊號第0000000
0號，下稱系爭銀紅銀商標），亦為經濟部智慧財產局核准
商標註冊，指定使用於手動操作手工具之套筒商品。詎丙○○竟未經金統立公司之同意或授權，自九十二年間起，於龍熙公司所生產、製造之同一類型套筒工具中段腹側使用相同或近似與金統立公司所註冊上揭商標之藍色、橘色或紅色帶並為販賣，致相關消費者有混淆誤認係金統立公司所生產之商品。因認被告涉犯商標法第八十一條第三款之未得商標權人同意，於同一之商品，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者有混淆誤認之虞罪及同法第八十二條之販賣仿冒商標商品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院著有四十年臺上字第八六號、三十年上字第八一六號判例意旨參照）。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例意旨參照）。且刑事訴訟法第一百六十條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年臺上字第一二八號判例意旨參照）。
三、公訴人認為被告涉有前開違反商標法之罪嫌，無非係以：㈠扣案之龍熙公司所生產手工具套筒一千三百個（套筒本身顏色均為銀色），於其橫向環設於套筒軸向腹側（下簡稱套筒腹側）上有「藍色色帶」或「橘色色帶」，與金統立公司註冊之前揭四個商標相近似，並致生消費者混淆誤認之虞；㈡金統立公司實際生產之套筒，係以在套筒腹側之「藍色色帶」或「紅色色帶」上、下方各有車出一條銀色環狀溝痕（即環狀凹槽）溝痕，彰顯「銀色、藍色（或紅色）、銀色」商標之顏色組合，而本案龍熙公司之部分套筒亦在「藍色色帶」、「紅色色帶」之上、下方各刻有一條銀色環狀溝痕（即環狀凹槽），使其與套筒本身顏色相區隔，顯與系爭銀藍銀商標、系爭銀紅銀商標近似，並致生消費者混淆誤認之虞；㈢觀諸龍熙公司之商品型錄【見九十四年度偵續字第一二三號偵查卷（下稱偵續卷）二四至三一頁】，可知龍熙公司所生產使用之手工具套筒腹側上確有「藍色色帶」或「紅色色帶」，甚且與金統立公司所生產之手動操作手工具套筒相同，均各以「藍色色帶」代表公制尺寸、「紅色色帶」代表英制尺寸之方式予以銷售；㈣依經濟部智慧財產局九十三年五月二十日（九三）智商○九四一字第○九三八○二三四四三○號函併附鑑定意見【見九十三年度偵字第五七八○號偵查卷（下稱偵查卷）四三、四四頁），認為扣案之手工具套筒上之「藍色色帶」、「橘色色帶」，與金統立公司註冊之商標（即指系爭黑藍黑商標、系爭黑紅黑商標、系爭銀藍銀商標、系爭銀紅銀商標四者）應屬近似之商標，並致生消費者混淆誤認之虞，且扣案之商品與金統立公司前揭註冊商標指定之商品（即指使用於「手操作手工具套筒」、「氣動或電動手工具套筒」）為同一或類似商品，為其所憑之論據。
四、訊據被告固不否認其經營之龍熙公司所生產、出售之手動操作手工具套筒，其套筒腹側有「藍色色帶」、「橘色色帶」之情事，又龍熙公司商品型錄上就手動操作手工具套筒之廣告，其套筒腹側上有「藍色色帶」、「紅色色帶」之情事，惟堅詞否認其有前揭違反商標法之不法犯行，辯稱：龍熙公司之前揭套筒腹側上縱有使用前揭色帶，與金統立公司註冊之前揭四個商標不同，且龍熙公司於六十八年間即設立，所生產之手工具套筒均有標示自己之商標或客戶指定之商標，僅供外銷，且曾於九十一年間委請臺一專利事務所查詢龍熙公司所生產之手工具套筒有無侵害到他人之商標及專利，經該事務所查詢結果回報專利已過期，亦沒有註冊商標之情事。況金統立公司之前揭四個註商標，均係在九十二年十月十六日始取得商標註冊，伊於八十八年間就開始廣告有「藍色色帶」之手動操作手工具套筒，且扣案之產品廣告與生產間隔三年是因為避免其他權利糾紛，伊不知道有侵害到金統立公司商標之情事等語。被告辯護人則為被告辯護稱：自金統立公司之角度言，金統立公司所生產、出售之手工具套筒，套筒本身整體之顏色即為銀色或黑色，而套筒腹側上僅使用單一「藍色色帶」或「紅色色帶」，且無顏色組合或組合比例為一：三：一之情形，復在該「藍色色帶」或「紅色色帶」上註記有文字，足見金統立公司所使用之「藍色色帶」或「紅色色帶」，並無顏色組合及組合比例之特徵存在，而僅係單一顏色之單獨使用，已非金統立公司經註冊之前揭四個商標所應表現之外在形式，則金統立公司既未使用其經註冊之前揭四個商標於其手工具套筒上，並自行變換商標為單純「藍色色帶」或「紅色色帶」且加附記文字，參諸商標法第五十七條第一項第一款之規定，倘若因此與他人（如龍熙公司）使用於同一或類似商品之標示構成相同或近似，致使消費者有混淆、誤認之虞，亦係金統立公司自己應負之責，與他人無涉；自龍熙公司之角度言，龍熙公司所生產、出售之手動操作手工具套筒，套筒本身整體之顏色即為銀色，套筒腹側上僅使用單一「藍色色帶」或「橘色色帶」，且無顏色組合或組合比例為一：三：一之情形，足見龍熙公司所使用之「藍色色帶」或「橘色色帶」，與金統立公司經註冊之前揭四個商標顯不相同，自無侵害金統立公司之前揭四個商標之情事。又金統立公司經註冊之前揭四個商標，既均為顏色組合商標，則其顏色及其組合之表現形式乃最重要之點，系爭鑑定意見竟認為扣案套筒腹側上有「橘色色帶」之手工具套筒，與系爭黑紅黑商標、系爭銀紅銀商標相近似，甚且認為扣案套筒腹側上之「藍色色帶」、「橘色色帶」有顏色組合比例之情事，明顯不正確，不足憑信等語。
五、經查：
㈠金統立公司註冊之系爭黑藍黑商標及系爭黑紅黑商標，均係以顏色組合商標申請，圖樣實際使用顏色各為黑、藍、黑及黑、紅、黑三平行色帶，均分別佔一：三：一比例面積，橫向環設於商品軸向中段腹側，指定使用於「氣動或電動手工具套筒」（均為九十二年十月十六註冊、商標註冊號各為第00000000號、00000000號）；又金統立公
司註冊之系爭銀藍銀商標及系爭銀紅銀商標，則均係以顏色組合商標申請，圖樣實際使用顏色各為銀、藍、銀及銀、紅、銀三平行色帶，均分別佔一：三：一比例面積，橫向環設於商品軸向中段腹側，指定使用於「手動操作手工具套筒」（均為九十二年十月十六日註冊、商標註冊號各為第000
00000號、00000000號）等情，有經濟部智慧
財產局商標註冊簿資料四紙（見偵查卷四五至四八頁）及商標註冊證二紙【見九十四年度偵續一字第二八號偵查卷（下稱偵續一卷）七五、七六頁】在卷可憑。依此可知，金統立公司註冊之前揭四商標均須兼具：「顏色組合」（即須由上而下各按黑、藍、黑；黑、紅、黑；銀、藍、銀；銀、紅、銀以平行色帶排列方式之顏色組合）、「組合比例」（即上開三種顏色，均須各以佔一：三：一之比例面積予以組合）、「圖樣位置」（即均須在橫向環設於套筒軸向中段腹側之位置）三者之具體內容，始為金統立公司註冊商標之表現形式，俾作為表彰金統立公司手工具套筒商品之標識並得藉以與他人商品相區別之特徵。
㈡又金統立公司之「手動操作手工具套筒」及「氣動或電動手工具套筒」之套筒材質各為鉻釩鋼、鉻鉬鋼；「手動操作手工具套筒」本身之顏色為銀色、「氣動或電動手工具套筒」本身之顏色則為黑色，二者顏色不同，且「手動操作手工具套筒」（即銀色套筒）上，自九十二年十月十六日註冊後，均未曾使用系爭黑藍黑商標、系爭黑紅黑商標，因為系爭黑藍黑商標、系爭黑紅黑商標僅註冊使用於「氣動或電動手工具套筒」上等情，業據證人即金統立公司之董事長丁○○於原審審理時結證明確（見原審卷一六二、一六三頁）；且證人即金統立公司之副董事長甲○○亦於本院審理時證稱：「（問：金統立公司在氣動工具套筒上使用黑藍黑、黑紅黑的商標，是不是使用在你們氣動工具上面？）答：目前尚未使用在我們的氣動套筒上，但是我們有其他的商標使用在套筒上」等語（見本院卷第九三頁）。再觀諸龍熙公司之商品型錄及扣案之套筒，均係龍熙公司使用於「手動操作手工具套筒」，且套筒本身顏色亦均為銀色，並無套筒本身顏色為黑色之情形，業據被告陳明在卷，並有套筒一千三百個扣案可證，復有龍熙公司之商品型錄及本案經警查獲時就扣案套筒及龍熙公司商品型錄拍攝之相片在卷足憑（見偵續卷二四至三一頁、警卷七五至八九頁），此亦為告訴人即金統立公司所不爭執。況本案就系爭黑藍黑商標、系爭黑紅黑商標部分，金統立公司並未發現被告有使用相同或近似前揭二個商標並進而販賣該套筒商品之情形，本案被告侵害金統立公司註冊商標之範圍，主要是針對龍熙公司使用、販賣銀色套筒（即套筒本身顏色為銀色）而侵害系爭銀藍銀商標及系爭銀紅銀商標部分，亦據告訴代理人林殷世律師於原審陳明在卷（見原審卷十八頁）。綜核上情，已難認被告有何使用近似於系爭黑藍黑商標、系爭黑紅黑商標並進而販賣該套筒商品之行為。
㈢至於卷附前揭經濟部智慧財產局之系爭鑑定意見，固載稱：「商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。經查註冊第0000000號、第0000000號、第0000
000號及第0000000號商標，係金統立工業股份有
限公司使用於手動操作工具之套筒或氣動或電動手工具之套筒商品之註冊商標。本件卷附第五一頁、五二頁、五五頁、六四頁至六九頁七五至七九頁及KING TOOLS商品型錄中之套筒商品上所使用之藍帶或橘帶，與註冊第0000000號
、第0000000號、第0000000號及第0000
000號商標上之銀紅銀帶、銀藍銀帶、黑紅黑帶、或黑藍
黑帶相較，二者設色與著色位置，於外觀上相彷彿，施以普通所用之注意，應有致混淆誤認之虞，依行政審查觀點，應屬近似之商標。又上開卷頁或商品型錄上之套筒商品，與註冊第0000000號、第0000000號、第0000
000號及第0000000號商標指定之手動操作工具之
套筒或氣動或電動手工具之套筒商品為同一或類似商品」等語，並依此認為本案龍熙公司之「藍色色帶」、「紅色色帶」、「橘色色帶」套筒，與金統立公司註冊之商標間（即指系爭黑藍黑商標、系爭黑紅黑商標、系爭銀藍銀商標、系爭銀紅銀商標四者）均屬近似之商標，且本案龍熙公司之套筒與金統立公司註冊之商標所指定之「手操作手工具套筒」、「氣動或電動手工具套筒」商品為同一或類似商品。又經濟部智慧財產局就系爭鑑定意見實施鑑定之鑑定人乙○○於原審審理時雖亦證稱：係因深橘色與紅色的色系非常相近，故系爭鑑定意見認為扣案之「橘色色帶」套筒與系爭黑紅黑商標、系爭銀紅銀商標間均有近似混淆之虞；又因為光線的折射在藍色旁邊會出現黑影，因此扣案之「藍色色帶」套筒，由上而下會產生「有點閃光黑影、藍、有點閃光黑影」之情形，而與系爭黑藍黑商標間有近似混淆之虞；且觀察顏色組合比例是以整體觀察而言，經過整體觀察後扣案之「藍色色帶」、「橘色色帶」套筒，與金統立公司之前揭四個商標間有近似混淆之虞等語（見原審卷五七、五八、六○頁）；復於本院審理時證稱：「（問：凹槽的部分也是組成顏色的部分？）答：是，因為商標的判斷是以依相關消費者、潛在消費者的識別力來判斷，因為商標如何在同業間、消費者間來看，因為已經熟識商品，在判斷商品的時候，商品上面的顏色若消費者已經認定，就會以溝槽的顏色來識別，不管是視覺上面，因為消費者不需要高科技來判斷顏色差異有多少，它是屬於商標的一部份。我們在判斷上是以註冊商標的主體來判斷」、「（問：請求提示被告產品裡面的橘色的套筒，扣案的東西，從外觀上分別是什麼顏色？）答：這個部分我目前看是一個銀橘紅色、銀色部分，銀色部分比例部分會產生聯想，但並不是絕對的部分，如果單純比例不一致，不會因為單純比例的不一致而推翻構成混淆的認定」、「（問：剛才提出扣案證物的顏色怎麼會跟告訴人紅色標張產生混淆？）答：商標混淆認定與否，是在於消費者是否混淆誤認，也包括聯想，造成商標近似程度很高的話，就可以達到混淆的程度，所以構成混淆誤認，不一定顏色要完全百分之百的一致」等語（見本院卷第九五頁）。惟查：
⒈系爭鑑定意見係在：⑴龍熙公司之套筒（包括商品型錄及扣案套筒）均為銀色套筒（即套筒本身顏色為銀色）；⑵套筒腹側僅各有「藍色色帶」、「紅色色帶」、「橘色色帶」；⑶且另在套筒腹側並無任何著色「黑色」此一顏色之前提下，而以「因為光線的折射在藍色旁邊會出現黑影」，因此由上而下會產生「有點閃光黑影、藍色（或紅色、橘色）、有點閃光黑影」之顏色組合為由，作為判斷與系爭黑藍黑商標、系爭黑紅黑商標近似致生混淆誤認之虞之論據。然而，被告並無使用近似於系爭黑藍黑商標、系爭黑紅黑商標並進而販賣該套筒商品之行為，有如前述外（參見前揭第㈡點理由）。且在本案龍熙公司之套筒，均係銀色套筒即：套筒本身顏色為銀色、腹側並無任何著色「黑色」此一顏色之情形下，倘以繫之於觀看該套筒時所可能產生不確定之光線強度、角度、範圍所生之折射現象，作為會產生由上而下為「黑、藍、黑」或「黑、紅、黑」乃至「黑、橘、黑」之此一「固定」顏色組合之推論基礎，顯屬速斷，亦難想像。又一般消費者觀看該套筒時，衡情觀看之遠近、角度、方式不一而足，其觀看之條件顯然無法特定，於此情形，縱使上開光線折射之結果，會產生由上而下為「黑光影、藍色、黑光影」或「黑光影、紅色、黑光影」乃至「黑光影、橘色、黑光影」之現象，顯亦無從推認將會產生「近似」於系爭黑藍黑商標、系爭黑紅黑商標之顏色組合比例即一：三：一之結論，甚為明確。足見系爭鑑定意見此部分之認定顯然失真、亦與事實不符。況倘採系爭鑑定意見，則經光線折射在「藍色」（或「紅色」、「橘色」）上方、下方產生黑影之結果，究係產生由上而下為「黑光影、藍色（或紅色、橘色）、黑光影」之三種顏色組合，或係產生由上而下為「銀色、黑光影、藍色（或紅色、橘色）、黑光影、銀色」等五種顏色組合，亦非無疑，益見無從依此遽認被告有何侵害系爭黑藍黑商標、系爭黑紅黑商標之情事。
⒉就龍熙公司之套筒腹側有「橘色色帶」部分，有無侵害系爭黑紅黑商標或系爭銀紅銀商標部分：
⑴龍熙公司套筒腹側上有「橘色色帶」部分，並無侵害系爭黑紅黑商標之情事，已詳如前述，此部分自無庸再予贅述。
⑵按所謂顏色商標，係指以單一顏色或顏色組合本身已足資表彰商品或服務來源者而言，不包括以文字、圖形或記號與顏色之聯合式商標。申請顏色商標之註冊時，對於顏色商標之顏色，除呈現該顏色外，尚須以文字描述該顏色；以文字描述顏色商標之顏色，為更加精確地定義所欲受保護之顏色，申請人亦可選擇以顏色辨識系統予以定義顏色，此參諸經濟部九十三年六月十日經授智字第○九三二○○三○六一○號令訂定發布之「立體、顏色及聲音商標審查基準」中關於顏色商標之說明甚明（見原審卷一三一頁）。由此足見顏色商標，須予精確的辨識該「顏色」之異同，俾便具體認定顏色商標之識別性（特別顯著性）及其範圍。則金統立公司申請註冊之前揭四個商標，既均屬顏色商標，則其「顏色」之表現形式，乃最重要之點。而綜參前揭四個商標之各商標顏色組合方式及組合比例（即一：三：一之組合比例，可知其中「藍色」、「紅色」，乃居於最主要、顯著之中間部分，且占有最多比例及面積，為屬商標中最顯著之識別顏色，而成為商標中最重要且主要部分。則綜參比較本案龍熙公司之「橘色色帶」套筒與系爭銀紅銀商標二者之最重要且主要部分即：「橘色」、「紅色」，明顯得予辨認一為套筒腹側具有「橘色色帶」之套筒、一為套筒腹側為「紅色色帶」之套筒，二者差距甚大，且得清晰辨認二顏色之相異性，實難認二者有何近似而有致購買該套筒商品之人可能產生混淆誤認之情事。且從本案「橘色色帶」套筒為警扣案時、偵查中乃至送請經濟部智慧財產局為前揭鑑定時，亦均係以「橘色」對該顏色為描述，益見「橘色色帶」與「紅色色帶」二者間，顯無近似致一般消費者產生混淆誤認之虞。是系爭鑑定意見此部分之認定，已難遽予憑採
⑶況本案龍熙公司之套筒，均為銀色套筒即：套筒本身顏色為屬銀色，有如前述。且本案龍熙公司之「橘色色帶」套筒，均為套筒腹側上僅有「橘色色帶」且該色帶上、下方另無溝痕（凹槽）之套筒，且套筒腹側上「橘色色帶」之比例面積均僅占套筒整體之小部分，暨「橘色色帶」上、下方銀色之比例面積之組合比例，顯與系爭銀紅銀商標所具有之一：三：一之顏色組合比例互不相同（亦即「橘色色帶」套筒上、下方之銀色部分比例面積，均大於「橘色色帶」本身之比例面積），此觀扣案之「橘色色帶」套筒及前開卷附經警查獲時就扣案套筒所拍攝之相片（見警卷七五至八九頁）甚明。則將本案龍熙公司之「橘色色帶」套筒與系爭銀紅銀商標二者，於異時異地隔離予以整體通觀比較，除了依然能一眼辨識二者在「橘色色帶」及「紅色色帶」間之明顯差異外，且在本案龍熙公司之「橘色色帶」套筒腹側上「橘色色帶」之比例面積，均僅占套筒整體之小部分，暨「橘色色帶」上、下方銀色之比例面積之組合比例，復與系爭銀紅銀商標之組合比例有前揭明顯不同之處等情形下，參諸後述第⒊點之理由，益見無從遽認本案龍熙公司之「橘色色帶」套筒與系爭銀紅銀商標間，有何近似致混淆誤認之虞之情事。是系爭鑑定意見此部分之認定，委無可採，自難遽採為不利於被告之認定。
⒊就本案龍熙公司之套筒腹側上僅有「藍色色帶」或「紅色色帶」，但色帶上、下方另無溝痕（凹槽）部分，有無侵害系爭銀藍銀商標或系爭銀紅銀商標而言：
⑴本案龍熙公司之套筒，均為銀色套筒即：套筒本身顏色為屬銀色，已如前述。其套筒腹側上雖有「藍色色帶」或「紅色色帶」，惟衡諸一般金屬工具除另予著色外，其整體外觀，相關業者多以銀色呈現並輔以電鍍、塗裝等表面處理技術以增加金屬工具光澤之方式而為普遍使用，此為眾所習知之事實，則輔以電鍍、塗裝等表面處理技術而以「銀色」形式表現金屬工具本身之外觀，乃為金屬工具之通用顏色，堪以認定。再參以龍熙公司套筒腹側上「藍色色帶」或「紅色色帶」之比例面積，均僅占套筒整體之小部分，此觀扣案套筒及卷附前開龍熙公司之商品型錄即明。則在相關業者多以銀色呈現金屬工具之整體外觀而為通用顏色，且前開「藍色色帶」或「紅色色帶」之比例面積，均僅占套筒整體之小部分之情形下，本案龍熙公司之套筒腹側上所表現之「藍色色帶」或「紅色色帶」，顯為單一顏色之色環，已難認有何顏色組合之情形。自此角度言，本案龍熙公司套筒腹側上之「藍色色帶」或「紅色色帶」，顯與金統立公司之系爭銀藍銀商標、系爭銀紅銀商標內容明顯不同，因單純顏色之單獨使用與顏色組合之使用應嚴格區分，顏色組合商標係藉不同色彩之搭配組合來藉以表彰商品之來源而受保護，二者不得混為一談，若以顏色組合之註冊商標而排除他人對相同顏色之單獨使用，顯有逕自擴張商標專用權範圍，有違商標法保障商標專用權之意旨。
⑵退一步言，縱認本案龍熙公司套筒腹側上之「藍色色帶」或「紅色色帶」，與其上、下方即：套筒本身顏色為銀色部分相鄰而有顏色組合情形，惟前開「藍色色帶」或「紅色色帶」之比例面積，均僅占套筒整體之小部分，有如前述。進一步言，前開「藍色色帶」或「紅色色帶」上、下方銀色之比例面積雖不一而足，惟其組合比例與系爭銀藍銀商標、系爭銀紅銀商標所具有之一：三：一之顏色組合比例均顯有不同，且其中大部分套筒銀色部分之比例面積多大於「藍色色帶」或「紅色色帶」，以異時異地隔離而予以整體觀察，實難認二者有何近似致生混淆誤認之可能。況鑑定人乙○○於原審及本院審理時亦明確結證：本案金統立公司之註冊商標之顏色組合比例均是一：三：一，而本案龍熙公司套筒上之顏色組合比例每個都不一致；我無法說出本案龍熙公司套筒之顏色組合比例，但是本案龍熙公司套筒之顏色組合比例和系爭銀藍銀商標、系爭銀紅銀商標上的顏色組合比例是不一樣的等語（見原審卷五八頁），於此情形，系爭鑑定意見竟能推認二者確有產生近似致混淆誤認之虞之結論，顯非妥適。實則，倘依系爭鑑定意見，無異使系爭銀藍銀商標、系爭銀紅銀商標核准註冊時，所應具備關於顏色組合方式（位置）、組合比例（面積）等表彰商品標識乃至藉以區別他人商品等具體內容，淪為具文。是系爭鑑定意見此部分之認定，至難憑採，無從依此據為不利被告之認定。
⒋就本案龍熙公司之套筒腹側上除有「藍色色帶」或「紅色色帶」外，且該色帶上、下方兼括有銀色環狀溝痕（即環狀凹槽，下簡稱銀色溝痕）外觀之套筒（下稱系爭銀色溝痕套筒）者，是否即係與系爭銀藍銀商標、系爭銀紅銀商標相近似致生消費者混淆誤認之虞，說明如次：
⑴本案倘單純以龍熙公司前開套筒腹側上之「藍色色帶」或「紅色色帶」及其上、下方之銀色溝痕為一單位，而自外於銀色套筒整體而予以割裂、單獨觀察，由上而下固呈現「銀色溝痕、藍色（或紅色）、銀色溝痕」之三種顏色組合，其組合比例面積雖非精確等同於系爭銀藍銀商標、系爭銀紅銀商標之一：三：一（即銀色溝痕之比例面積部分約略小於一），固亦與系爭銀藍銀商標、系爭銀紅銀商標之組合比例面積相類似。惟本案龍熙公司之套筒均為銀色，且系爭銀色溝痕套筒之銀色溝痕部分，顏色亦為銀色，此觀扣案套筒及卷附前開龍熙公司之商品型錄甚明。於此情形，能否逕將銀色溝痕部分，自外於系爭銀色溝痕套筒整體之銀色部分予以割裂、單獨觀察，並謂因具有「銀色溝痕、藍色（或紅色）、銀色溝痕」之組合外觀，即認其與系爭銀藍銀商標、系爭銀紅銀商標間二者近似並致生混淆誤認之虞，已非無疑。
⑵況判斷商標是否近似而致相關消費者混淆誤認之虞之標準，除就二者外觀予以綜參比較是否近似外，尚應兼括審酌消費者購買時發生混淆之可能性、該商標之商品實際銷售情形，始屬妥適。本案就系爭銀色溝痕套筒而言，自應審酌消費者購買該套筒商品時，是否會將銀色溝痕部分，自外於套筒整體之銀色部分予以割裂、單獨觀察，縱使會將之予以割裂、單獨觀察，是否認知該「銀色溝痕、藍色（或紅色）、銀色溝痕」之組合外觀，即為系爭銀藍銀商標或系爭銀紅銀商標，而產生混淆誤認之可能。且按顏色商標先天識別性之程度原已較低，蓋因消費者對於顏色，尤其是單一顏色之認知多屬裝飾性，並非辨識商品來源的標識，不易產生識別性。則在判斷顏色商標是否具識別性時，就單一顏色商標言，當然應審酌是否已取得後天之識別性即：有無相當之證據證明該單一顏色已經該業者長期反覆使用，已在交易上足使消費大眾已公認其為該業者商品之標識；就顏色組合商標言，亦不能一概遽認即有先天識別性，仍應衡酌個案具體情形，審酌該顏色組合是否確經長期反覆使用，已在交易上足使消費大眾已公認其為該業者商品之標識，始足當之（先天識別性及後天識別性之相關說明，參見前揭「立體、顏色及聲音商標審查基準」中關於顏色商標之部分，見原審卷一八三至一八五頁）。尤其本件公訴人主張：金統立公司係以在套筒腹側「藍色色帶」或「紅色色帶」上、下方各有車出一條銀色溝痕方式，表現「銀色、藍色（或紅色）、銀色」之顏色組合，以彰顯系爭銀藍銀商標、系爭銀紅銀商標之事實為由，作為龍熙公司之系爭銀色溝痕套筒，有侵害系爭銀藍銀商標及系爭銀紅銀商標之論據。於此情形，本案欲將銀色溝痕部分，自外於系爭銀色溝痕套筒整體之銀色部分予以割裂，單獨就「銀色溝痕、藍色（或紅色）、銀色溝痕」之組合外觀予以觀察，並判斷消費者就前開「銀色溝痕、藍色（或紅色）、銀色溝痕」組合方式之認知，是否會與系爭銀藍銀商標或系爭銀紅銀商標二者相混淆誤認之虞，實須在金統立公司自己先前所反覆使用即：具「銀色溝痕、藍色（或紅色）、銀色溝痕」顏色組合方式之套筒，在交易上足使消費大眾公認此種顏色組合方式之套筒，即等同於其上有系爭銀藍銀商標或系爭銀紅銀商標之套筒之前提下，始能認定龍熙公司之系爭銀色溝痕套筒，確有侵害系爭銀藍銀商標及系爭銀紅銀商標。否則，自難逕為不利被告之認定。
⑶經查，證人丁○○於原審審理時結證：金統立公司生產套筒腹側「藍色色帶」之上方、下方銀色凹槽，並非系爭銀藍銀商標之顏色組合等語後，雖再改稱金統立公司生產套筒腹側「藍色色帶」之上方、下方銀色凹槽（即指「銀色凹槽、藍色色帶、銀色凹槽」之組合），即為系爭銀藍銀商標之顏色組合等語（見原審卷一六一頁），二者互核已不一致，再參以證人丁○○於原審審理時進一步結證：凹槽可以顯示套筒產品美觀等語（見原審卷一六四頁）。另證人甲○○於本院審理時結證：「（問：貴公司手動工具套筒上的銀色環狀溝痕有何功能或功用？）答：這是搭配顏色的組合，如果沒有銀色就不能顯出我們產品的特色，我們就是以銀藍銀作為我們商標的訴求設計，更有親和力更突出，溝槽顏色的設計是要凸顯整個的結構及商標的顏色，有溝槽顏色才會區分出來，才會更顯眼更有立體感」等語（見本院卷第九三頁）。則前揭「藍色色帶」」上方、下方之各一條銀色溝痕部分，是否僅作為裝飾美觀之用，或有其他功用，均不無可能，金統立公司所生產之套筒腹側具銀色溝痕部分，究否確為系爭銀藍銀商標顏色組合中之「銀色」部分，以資作為識別商品來源之表彰，實有相當程度之合理懷疑存在。是證人丁○○及甲○○前開不利於被告之證言，已難予輕信。
⑷又金統立公司之「手動操作手工具套筒」及「氣動或電動手工具套筒」之套筒材質各為鉻釩鋼、鉻鉬鋼，「手動操作手工具套筒」本身之顏色為銀色、「氣動或電動手工具套筒」本身之顏色則為黑色，且系爭銀藍銀商標、系爭銀紅銀商標均實際使用於「手動操作手工具套筒」（即銀色套筒）上，而系爭黑藍黑商標、系爭黑紅黑商標則均實際使用於「氣動或電動手工具套筒」上等情，已如前述。則金統立公司之刻有銀色溝痕之「手動操作手工具套筒」，倘該銀色溝痕部分果真是表彰系爭銀藍銀商標、系爭銀紅銀商標中之「藍色色帶」或「紅色色帶」上、下方之「銀色」部分，衡情金統立公司之「氣動或電動手工具套筒」部分，亦應是以黑色溝痕方式，予以表彰系爭黑藍黑商標、系爭黑紅黑商標中之「黑色」部分。惟證人丁○○原審審理時結證：金統立公司之「氣動或電動手工具套筒」，該「藍色色帶」或「紅色色帶」上、下方均無黑色溝痕等語明確（見原審卷一六三頁），由此益見倘逕將龍熙公司之系爭銀色溝痕套筒上之銀色溝痕部分，自外於系爭銀色溝痕套筒整體之銀色部分予以割裂，僅就「銀色溝痕、藍色（或紅色）、銀色溝痕」之組合外觀單獨觀察，即逕為不利被告之認定，顯屬速斷。
⑸再者，顏色商標指單純以單一顏色或顏色組合作為商標申請註冊，而該單一顏色或顏色組合本身已足資表彰商品或服務來源者而言，不包括以文字、圖形或記號與顏色之聯合式商標。是以，一般平面設計圖樣有固定的圖形形狀且施予顏色，應屬圖形商標而非顏色商標，二者並不相同（參見前揭「立體、顏色及聲音商標審查基準」，見原審卷一八一頁）。且商品之標識倘係表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者，非屬商標專用權之保護範圍，不得註冊商標，此觀商標法第二十三條第一項第二款之規定意旨即明。經查，觀諸卷附金統立公司之商品型錄及金統立公司於本案提出之刻有銀色溝痕之套筒，該「藍色色帶」或「紅色色帶」上，尚另刻有「CHROME VANDADIUM」即代表屬於「鉻」、「釩」金屬材質之字樣，此亦據證人丁○○於原審審理時結證在卷（見原審卷一六一頁），並有前開CHROME、VANDADIUM之中英文對照查詢結果二紙附
卷可按。且金統立公司刻有銀色溝痕之套筒，二銀色溝痕間之「藍色色帶」或「紅色色帶」，乃分別代表係公制尺寸或英制尺寸之套筒，且該銀色溝痕之寬窄會隨著套筒尺寸的大小而隨之變化等情，復為證人丁○○於原審審理時結證明確（見原審卷一六○、一六三頁），並有金統立公司就該刻有銀色溝痕之套筒先前申請新型專利之專利公報影本一件附卷可按（見偵續一卷五九頁）。則金統立公司之刻有銀色溝痕之套筒，其上之「銀色溝痕、藍色（或紅色）、銀色溝痕」之組合，顯然旨在於表示該套筒商品之材質（即鉻釩材質）、功用（尺寸大小）之說明，甚為明確。從而，金統立公司在市場上所使用之刻有銀色溝痕套筒，其上之「銀色溝痕、藍色（或紅色）、銀色溝痕」組合，顯與系爭銀藍銀商標及系爭銀紅銀商標無涉，足堪認定。
⑹另再參諸卷附前開龍熙公司商品型錄、龍熙公司取得之「龍形」圖樣商標專用權之經濟部智慧財產局商標資料檢索結果一紙（見偵查卷一一○頁），及扣案龍熙公司之系爭銀色溝痕套筒。可知龍熙公司之系爭銀色溝痕套筒，其二銀色溝痕間之「藍色色帶」或「紅色色帶」上，亦刻有表明該套筒材質之「CHROME VANDADIUM」」即：「鉻」、「釩」金屬材質及「龍形」商標等字樣、圖樣，堪認系爭銀色溝痕套筒上之「銀色溝痕、藍色（或紅色）、銀色溝痕」之組合，除與顏色組合商標之意義不符外，亦旨在表示系爭銀色溝痕套筒之材質說明，亦甚明確。從而，系爭銀色溝痕套筒上之「銀色溝痕、藍色（或紅色）、銀色溝痕」之組合，縱認有所近似，惟所近似者，亦係金統立公司刻有銀色溝痕套筒上之「銀色溝痕、藍色（或紅色）、銀色溝痕」組合，尚難認與本案之系爭銀藍銀商標、系爭銀紅銀商標有關，並遽為不利被告之認定。換言之，自消費者之角度言，縱使龍熙公司有生產、販售系爭銀色溝痕套筒，並致消費者產生誤認混淆，惟消費者所誤認者，實乃與系爭銀藍銀商標或系爭銀紅銀商標無涉即：金統立公司前開刻有銀色溝痕套筒上之「銀色溝痕、藍色（或紅色）、銀色溝痕」之組合，自難依此逕為不利被告之認定。
六、綜上所述，依公訴人所舉之證據，尚無從證明被告就本案龍熙公司之套筒，有使用近似於金統立公司前揭四個註冊商標之商標，致生相關消費者混淆誤認，並進而販賣該商標商品之情事。此外，本院復查無其他積極證據，足資證明被告確有公訴人所指前揭違反商標法第八十一條第三款、第八十二條之之不法犯行，揆諸首揭法條及判例意旨，不能證明被告犯罪，依法自應為無罪之諭知。原審判決以被告被訴之犯罪不能證明，諭知被告無罪之判決，並無違誤之處，檢察官依告訴人金統立公司之聲請提起上訴，猶指被告犯罪，經核非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官張秋源到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　8 　　月　　24　　日刑事第七庭 審判長法　官　林　榮　龍
法　官　江　錫　麟
法　官　許　秀　芬
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官　凃　瑞　芳
中　　華　　民　　國　　95　　年　　8 　　月　　25　　日A