臺灣高等法院 臺中分院95年度上易字第828號

• 裁判案由: 違反商標法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 95 年 11 月 30 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 95年度上易字第828號上　訴　人　臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
被　　　告　乙○○
選任辯護人　蔡本勇律師
上列上訴人因被告等違反商標法案件，不服臺灣彰化地方法院94年度易字第854號，中華民國95年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度偵字第3229號；併案案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第1568號、臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第1072號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同連續未得商標權人同意，於類似商品，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，累犯，處有期徒刑叄月，如易科罰金，以叄佰元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、乙○○前於民國（下同）92年間因違反菸酒管理法案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑6月，如易科罰金以300元折算1日確定，於92年10月30日易科罰金執行完畢。竟仍不知
悔改，擔任設在彰化縣埤頭鄉○○村○○路28號「麗發酒廠股份有限公司」（下稱麗發酒廠公司）之總經理，與該公司董事長甲○○，均明知「金牌台灣啤酒及圖Gold Medal
Taiwan Beer」、「金門及雙龍圖」、「雙龍設計圖」、「
金門高粱酒Kinmen Kaolian Liquor」、「金門酒廠實業股
份有限公司標章」等商標圖案，係經商標專用權人台灣菸酒股份有限公司（下稱台灣菸酒公司）、金門酒廠實業股份有限公司（下稱金門酒廠公司），分別向經濟部智慧財產局申請註冊，使用在台灣菸酒公司生產之啤酒，及金門酒廠公司生產之高梁酒等酒類之商品外包裝上，有商標專用權，現仍在專用期間內，未得上開商標權人之同意，依法不得於同一及類似商品，使用近似於該公司註冊商標之圖樣。詎乙○○與甲○○竟共同基於在同一商品及類似商品使用近似商標及販賣近似前開商標商品之概括犯意聯絡，自93年6月間起，
至94年2月間止，自大陸地區山東華獅啤酒公司輸入由該公
司製造，使用近似於上開「金牌台灣啤酒及圖Gold Medal
Taiwan Beer」商標圖案之「【王牌】台灣尚青」啤酒。麗
發酒廠公司並於93年10月間起，至94年2月止，於上開廠址
自行生產製造高梁酒後，在裝酒之外瓶上，使用近似於前揭「金門及雙龍圖」等商標圖案之標籤「58℃金閎高梁酒」，並將上開啤酒及高梁酒販賣於不特定之商店及民眾，致相關消費者有混淆誤認之虞。
二、乙○○另承續上開概括犯意，於94年4月間受雇於由蔡照雄
擔任負責人、設在高雄市○○區○○路127號1樓之「瑞勝洋行」，明知「冠軍及稻穗圖」商標圖案，及冠軍紅商標，係經商標專用權人陳佑福，向經濟部智慧財產局申請註冊，使用於國民酒品股份有限公司（下稱國民酒品公司）生產之酒類之商品外包裝上，有商標專用權，現仍在專用期間內，竟未得上開商標權人之同意，與蔡照雄基於概括之犯意聯絡，於94年4月間，自澳門地區新澳酒廠輸入由該公司製造，使
用近似於上開「冠軍及稻穗圖」商標圖案，及冠軍紅商標之「台灣冠軍紅高梁」高粱酒。並將上開高梁酒販賣於不特定之商店及民眾，致相關消費者有混淆誤認之虞。
三、甲○○另承續上開概括犯意，明知「臺灣紅玉山及圖」、「玉泉及圖」商標圖案，係經商標專用權人臺灣菸酒公司，向經濟部智慧財產局申請註冊，使用於該公司生產之高梁酒、清酒商品外包裝上，有商標專用權，現仍在專用期間內，竟未得上開商標權人之同意，由其經營之麗發酒廠公司於93年10 月間起，至94年9月止，於上開廠址自行生產製造高梁酒、清酒後，在裝酒之外瓶上，使用近似於前揭「臺灣紅玉山及圖」、「玉泉及圖」商標圖案之標籤「臺灣樣樣紅高梁酒」、「臺灣精釀紅高粱酒」、「武川清酒」，並將上開高梁酒及清酒販賣於不特定之商店及民眾，致相關消費者有混淆誤認之虞。嗣於94年3月23日為法務部調查局台中巿調查站
在上開麗發酒廠公司當場查獲，並扣得如附表所示之物。
四、案經台灣菸酒公司訴由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴並經同署檢察官及臺灣高雄地方法院檢察署檢察官併案審理。
理 由
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5定有明文。本件證人黃東益、鄭麗紅、丙○○、陳有
義、何世川於調查站詢問時之陳述及證人丙○○、陳佑福、蔡照雄於偵查中之陳述其性質係屬傳聞證據，本院審理時予以提示並告以要旨，且經被告乙○○表示意見。被告已知上述筆錄乃傳聞證據，未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是上開證人於調查站詢問時及偵查中之證言經擬制同意而有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其等此部分證言自具有證據能力，先予敘明。
二、訊據被告乙○○、甲○○迭於偵查及原審審理中坦承上揭事實不諱，並經證人黃東益、鄭麗紅、丙○○、陳有義、何世川於警詢及調查站詢問時證述明確，證人丙○○、陳佑福、蔡照雄亦於偵查中證述綦詳（見中法字第09460404050號卷
宗第36至38頁之調查筆錄、94偵字第16321號卷宗第8、10、14、57頁、95年度偵字第1072號第24頁、95彰玖3670號卷宗內之94年12月9日、95年1月10日調查筆錄），並有照片49張、進口報單、海關進出口貨物稅繳納證兼匯款申請書、統一發票、免用發票收據、進口報單、新澳酒廠發票等在卷可稽，堪信被告2人之自白與事實相符。又查本件麗發酒廠公司
生產「王牌台灣尚青」使用之商標「Sang ching Taiwan Beer」，與台灣菸酒公司註冊第0000000號「金牌台灣啤酒及
圖Gold Medal Taiwan Beer」商標相較，2者圖樣上有相同
之外文「Taiwan Bcer」，且圖形外觀似中文「日」字之設
計構圖極相彷彿，加以「日」字設計圖形內文字之配置排列及字形之大小比例相仿, 整體圖樣而言予消費者之寓目印象極為相近。以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，可能會有所混淆而誤認2商品來自同一來源
或雖不相同僅有關聯之來源，應屬構成近似之商標。復指定使用於同一或類似之啤酒商品，有使相關消費者發生混淆誤認之虞，此有經濟部智慧財產局94年ll月2日 (94)智商0350字第09480452750號函有可稽。再查金門酒廠公司註冊第904758號「金門及雙龍圖」商標指定使用於「高梁酒、大麴酒
、蒸餾酒、藥酒、水果酒、清酒、威士忌、白蘭地」商品，註冊第975506號「金門及雙龍圖」商標指定使用於「藥用酒」商品、註冊第0000000號「雙龍設計圖」商標指定使用於
「藥用酒」商品，註冊第0000000號「雙龍設計圖」商標相
定使用於「高梁酒、大麴酒、藥味酒，蒸餾酒，紹興酒，清酒，威士忌酒、白蘭地酒、葡萄酒，香檳酒、伏特加酒，茶酒，五加皮酒，茅台酒，蘭姆酒，紅酒，米酒，烈酒，人蔘酒，含酒精飲料 (啤酒除外)」商品，註冊第0000000號「金門高粱酒KlNMEN KAOLlANG LlOUOR」商標指定使用於「高梁酒」商品，註冊第162467號「金門及雙龍圖」商標指定使用於「代理進出口服務、代理各種產品之報價、投標、經銷及商情之提供之服務，各種酒類零售之服務」，註冊第880328號「金門酒廠實業股份有限公司標章」商標指定使用於「高梁酒、各種酒 (啤酒除外)」商品。本件麗發酒廠股份有限
公司生產「金閎麗發酒廠公司生產「金閎高梁酒」使用之商標，與金門酒廠股份有限公司註冊第904758、975506、0000000、0000000、0000000、162467、880328號商標相較，2者或為其圖樣上有明顯引人注意，且外觀構圖極相彷彿之左右對稱雙龍、雙鳳圖，或為中文「金閎高梁酒」、「金門高梁酒」文字外觀極為相近，或為置於標籤中間上方之圓形區塊設計圖之外觀設計極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，可能會有所混淆而誤認2
商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，復均使用於高梁酒、大麴酒、藥用酒等同一或類似商品。又前者指定使用於高梁酒商品，與後者指定使用於「各種酒類零售服務」其係提供特定之各種酒類商品之零售服務相較，依一般社會通念及市場交易情形，亦應屬構成同一或類似，有使相關消費者發生混淆誤認之虞，此據經濟部智慧財產局以94年2月17日智商字第09400005060號函鑑定無訛，事證已臻明確，被告甲○○、乙○○之犯行堪予認定。三、查被告行為後，刑法第55條牽連犯、第56條連續犯之規定，業於94年7月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除牽連犯、連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
再者，此次刑法第28條共同正犯、第47條累犯等規定，亦均有修正，惟分別比較新、舊法結果，對被告之法律效果並無不同，自皆應依被告之行為時法律即舊法論處。又被告於犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之
宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金
」。又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）規定，就其原定數額提高為
100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，最高應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟新刑法第41條第1項前段則規定：「犯
最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或
3000元折算一日，易科罰金」。比較修正前後之易科罰金折算標準，以舊刑法之規定較有利於被告，則應依刑法第2條
第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，定其折算標準。
四、核被告甲○○、乙○○所為，均係犯商標法第81條第3款未
得商標權人同意，於同一及類似商品，使用近似於其註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞罪、第82條之販賣近似商標權人之商標商品罪。被告等均明知為於同一及類似商品，使用近似於商標專用權人註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞的商品，意圖販賣而陳列之行為，應為其後販賣之行為所吸收，不另論罪。被告2人間有犯意聯絡及行為分擔，
為共同正犯。又其就所犯商標法第81條第3款、第82條罪，
先後各有多次行為，且均時間緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯皆係基於概括犯意為之，均應依連續犯之規定以1罪論
，並各依法加重其刑。被告等所犯上開2罪，均有方法與目
的之牽連犯關係，應從一重依連續未得商標權人同意，於同一及類似商品，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞罪處斷。被告乙○○前於92年間因違反菸酒管理法案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑6月，如
易科罰金以300元折算1日確定，於92年10月30日易科罰金執行完畢等情，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1份附卷可稽，被
告乙○○於受有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯有期徒刑
以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條規定，加重其刑，並依法遞予加重之。
五、原審以被告甲○○罪證明確，因之適用商標法第81條第3款
、第82條、第83條、刑法第11條前段、修正前刑法第28條、第56條、第55條等規定，並審酌被告甲○○之犯罪動機、目的、手段、素行、智識程度及其對告訴人所生之損害，迄未與告訴人達成和解取得諒解，與犯後承認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑6月，且依修正前刑法第41條第1項前段之規定諭知易科罰金之折算標準（即以3百元折算1日），並就查扣如附表所示之物品，依商標法第83條規定併予宣告沒收。經核其認事用法及量刑並無違誤之處，應為適法。檢察官據告訴人台灣菸酒股份有限公司請求提起上訴，以被告甲○○迄未與告訴人協商賠償或道歉之事由，認原審對被告甲○○量刑太輕，惟查被告甲○○於原審除認罪外，並曾積極與告訴人協商和解，因條件未合始未成立，均有原審筆錄可考，上訴事由，原審就此亦已加以審酌，檢察官再執此為非有理由，應予駁回。另原審對被告乙○○予以論罪科刑，固非無見，然被告乙○○已於95年11月28日與告訴人台灣菸酒公司達成和解，除由乙○○給付告訴人新台幣20萬元之賠償金外，應於經濟日報刊登道歉啟事，乙○○已獲得告訴人之原諒，此有和解書在卷可稽，原審判決未及審酌此事實，尚有未洽。檢察官提起上訴，認原審對被告乙○○量刑太輕，非有理由，但原判決既有上述可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○之素行不佳，犯罪之動機、手段、犯罪情節、所生損害，犯後態度良好，已與告訴人台灣菸酒公司及另一被害人陳佑福達成和解等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案如附表所示之物，皆係屬被告違反商標法第82條之罪所販售之商品，均應依商標法第83條之規定宣告沒收。
六、被告甲○○經本院合法傳喚，無正當之理由而不於審理期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法368條、第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，商標法第81條第3款、第82條、第83條，刑法第2條第1項前段，修正前刑法第11條前段、第28條、第56條、第55條、第47條、第41條第1項前段，刪除前罰金罰
鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　11 　月　　30 　日刑事第七庭 審判長法　官　林　榮　龍
法　官　黃　日　隆
法　官　鄭　永　玉
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官　凃　瑞　芳
中　　華　　民　　國　　95　　年　　12　　月　　4 　　日附表：
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│編號│品項 │數量 │單位│備註 │
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│一 │「【王牌】台灣尚青」啤酒 │５１５ │箱 │每箱１２瓶│
│ │ │ │ │ │
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│二 │「58℃金閎高梁酒」 │２６６ │箱 │每箱１２瓶│
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│三 │「58℃金閎高梁酒」標貼 │１ │箱 │　　　　　│
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│四 │冠軍紅高梁33℃ │３６９ │瓶 │ │
│ │ │ │ │ │
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│五 │冠軍紅高梁52℃ │１３２ │瓶 │ │
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│六 │台灣樣樣紅高梁酒 │１８ │箱 │　　　　　│
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│七 │台灣精釀紅高梁 │１０ │瓶 │ │
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│八 │台灣精釀紅高梁（空瓶） │１２ │瓶 │ │
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│九 │武川清酒 │８ │瓶 │ │
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│一０│武川清酒包裝紙盒 │１２ │個 │ │
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