臺灣高等法院 臺中分院95年度上更(一)字第330號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　 95年度上更(一)字第330號

上　訴　人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

上　訴　人

即　被　告　丙○○

指定辯護人

黃柏彰律師

上列上訴人因被告公共危險等案件，不服臺灣臺中地方法院90年度訴字第2030號中華民國92年1月15日第1審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署90年度偵字第3266號；併辦案號：同署90年度偵緝字第570號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回審理，本院更為判決如下：

主文

犯罪事實

一、丙○○自民國（下同）87年3月21日起任職於甲○○所經營位於臺中市○區○○路59巷27之1號之佳欣會計事務所，以向客戶收取服務費用及稅款為其業務，為從事業務之人，竟意圖為自己不法之所有，並基於概括犯意，分別於：

（一）88年7月某日及89年1月15日，在臺中縣太平市○○里○○街14號劉楠板經營之掌國企業社，分別向劉楠板收取新臺幣（下同）15688元之暫繳稅及3789元之營利事業所得稅款，均未繳交甲○○，而將之侵占入己。

（二）88年11月15日，在臺中縣太平市○○里○○路54巷21弄8號昱朗機械工業有限公司，向黃陳細妹收取88年9月至10月之稅款259297元。嗣於89年1月間某日，丙○○又至前址，向黃陳細妹收取88年11月至12月之稅款286242元，丙○○收得之前揭稅款，均未繳交甲○○，而將之侵占入己。89年5月間，丙○○明知只能向黃陳細妹收取4千元之記帳費，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，至前址向黃陳細妹誆稱要收記帳費12243元云云，致黃陳細妹陷於錯誤，而如數繳交予丙○○，丙○○得款後，即於其業務上作成之收費明細單客戶存查聯記載收取12243元，而於其交付予甲○○之公司存查聯上虛偽記載只收取4千元，致生損害於該業務上作成文書之正確性，並只交付4千元給甲○○，詐得8243元。

（三）89年5月26日，至臺中縣太平市○○里○○路1010巷3號全宥實業有限公司，向陳桂美收取88年度營利事業所得稅稅款164182元後，侵占入己。

（四）89年1月15日，至臺中縣太平市○○里○○路2巷11號傑統工業社，收88年11月至12月之營業稅17488元，然而丙○○卻向該社之王淑足誆稱要收54230元，致王淑足陷於錯誤，交付54230元予丙○○，惟丙○○只繳回公司8612元，得款45618元（其中36742元為詐欺所得，8876元為侵占所得）。89年3月間丙○○又至前址向王淑足收89年1月至2月之營業稅102342元，惟丙○○竟在業務上作成交付甲○○之收費明細單上偽填只收到54402元後予以行使，致生損害於該業務上作成文書之正確性，並只繳交該額數予甲○○，侵占47940元。

（五）89年3、9月間，分別至臺中市○區○○路4段100號蔡瑞華之瑞君企業有限公司及王志良位於臺中市○區○○里○○路26號之花國大旅社，分別收取稅款32858元及8000元之營利事業所得稅、綜合所得稅、租賃稅後，侵占其中之19740元。

（六）89年5月15日，至林淑貞位於臺中市○區○○里○○○路1278號10樓之登月機械廠收88年營利事業所得稅款25034元後，將前開款項侵占入己；復明知登月機械廠89年度暫繳稅只須繳12569元，竟於89年7月底某日至前址，向林淑貞誆稱89年度要繳15934元，致林淑貞陷於錯誤，而交付15934元予丙○○，隔數日，再向林淑貞誆稱少收取3417元，致林淑貞再陷於錯誤，交付3417元予丙○○，得款共計19351元（其中12569元為侵占所得，6782元為詐得）；嗣丙○○又於89年9月15日，至前址以同一說法，向林淑貞誆稱：登月機械廠遭稅捐單位罰款17765元，致林淑貞陷於錯誤，而交付17765元予丙○○。

（七）88年5月15日及88年7月某日，至張炎清位於臺中縣大里市○○里○○路166巷65弄19號之文虹有限公司，先後2次分別收取稅款13072元及6536元，得款後則侵占入己。

（八）88年5月15日及88年7月底某日，至黃漢錫位於臺中縣大里市○○里○○路97巷7號1樓之新舜實業有限公司，先後2次收取稅款56894元、56089元，得款後侵占入己。

（九）89年1月14日，至臺中市○區○○里○○路○段316號1樓貝利星電子遊藝場收19990元，惟丙○○竟在業務上作成交付甲○○之收費明細單上偽填只收14392元後予以行使，致生損害於該業務上作成文書之正確性，並繳交該額數予甲○○，侵占5598元。

（十）88年12月15日，至林禮億位於臺中縣太平市○○里○○路85巷15號之隆宇實業股份有限公司收取42908元後侵占入己。

（十一）89年5月底某日，在臺中市○區○○路59巷27之1號之事務所內，將張文煌委託事務所所保管，而由丙○○業務上持有之消防安檢費用2萬元侵占入己。

（十二）88年7月14日及89年1月15日，先後至吳淑貞位於臺中縣太平市○○里○○○路53號1樓之綠意建材行及廖大典位於臺中縣大里市○○里○○○街110號3樓之富詠土木工程行，收受吳淑貞之綜合所得稅及記帳費共18284元及廖大典之34850元之稅款，將吳淑貞所繳款項侵占14284元後，繳回4千元予甲○○，並將廖大典之前開款項全部侵占。

（十三）89年1月11日，至臺中市○區○○路401號林顯鴻經營之比海岸小吃店，向該店內員工收取租賃所得稅款97200元後，侵占入己。

（十四）89年3月底，在陳玉英位於臺中縣大里市○○里○○路135巷18號之鶴興企業有限公司收受陳玉英所繳用以支付稅款，面額為15500元之支票，後竟將之存入其帳戶內，將之侵占入己。

二、嗣因財政部臺灣省中區國稅局大智稽徵所查悉林顯鴻經營之比海岸小吃店未繳稅款進行調查時，丙○○為免東窗事發，竟另基於湮滅侵占罪證之犯意，於不詳時地，利用不知情之成年刻印人員偽刻林顯鴻之印章1枚（未扣案），蓋用於89年4月19日所立委託書上，偽造林顯鴻委託丙○○接受該稽徵所訪談之委託書，於89年4月19日，持向財政部臺灣省中區國稅局大智稽徵所接受訪談，並稱林顯鴻稱願意補稅處罰，足以生損害於林顯鴻及財政部臺灣省中區國稅局大智稽徵所對於前開訪談紀錄之正確性。

三、丙○○又因甲○○查悉前開侵占犯行後，為湮滅其罪行，竟另於89年12月7日凌晨4時許，夥同其兄乙○○（業經臺灣臺中地方法院92年度訴字第890號判決判處有期徒刑3年8月，嗣經本院92年度上訴字第2297號判決上訴駁回，現上訴最高法院中），持其事先複製打造鑰匙之方式打開門鎖私下潛入甲○○位於臺中市○區○○路59巷27之1號2樓之佳欣會計事務所內，明知該事務所位於5樓公寓內（屋頂加蓋1層），與該公寓結合為整體建築，具有不可分性，毗鄰之1樓、5樓亦有住戶居住，若燒燬該事務所在之建築物，恐延燒該建築物其他住宅樓層，竟共同基於燒燬現供人使用住宅之不確定故意之犯意聯絡，放火燒燬該建築物內之佳欣會計事務所，幸經人及時發覺，由消防隊將火撲滅，而僅燒燬該會計事務所內會計帳冊、憑證及事務所內電線、電器用品、冷氣機、部分磁磚、地板、百葉窗、壁櫥架、屏風、部分門窗等物而未得逞。

四、案經甲○○訴請臺中市警察局第三分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件證人劉楠板、黃陳細妹、陳桂美、王淑足、蔡瑞華、王志良、林淑貞、張炎清、黃漢錫、余遇瓊（即貝利星電子遊藝場總會計）、林禮億、張文煌、吳淑貞、廖大典、林顯鴻及陳詩君（即大智稽徵稅務員）等人，均曾於偵查中為陳述，其性質屬傳聞證據，上開證人未再於法院審理中為證述，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形，當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是渠等於偵查中之陳述已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成情況，均係在檢察官面前作成，製有訊問筆錄可以為證，具有一定之公信力，且無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據，亦屬適當，是渠等上開陳述，自均具有證據能力。

二、上揭犯罪事實一之（一）至（十四）所示之侵占、詐欺、行使業務上文書登載不實及上揭犯罪事實二之行使偽造私文書之犯行，業經上訴人即被告丙○○坦承不諱，且經告訴人甲○○證述甚詳，並經證人劉楠板、黃陳細妹、陳桂美、王淑足、蔡瑞華、王志良、林淑貞、張炎清、黃錫漢、余遇瓊、林禮億、張文煌、吳淑貞、廖大典、林顯鴻及陳詩君於檢察官訊問時證述在卷，且有收費明細單、支票、被告侵占佳欣會計事務所客戶明細、被告存摺、自白書、財政部臺灣省中區國稅局登月機械廠88年、89年度營利事業所得稅暫繳稅額核定通知書、88年營利事業所得稅結算稅額繳款書、被告所偽造於89年4月19日所立委託書、大智稽徵所89年4月19日談話記錄等影本附卷可憑，足見被告上開自白與事實相符，應堪採信，是被告上揭犯罪事實一、二所示之犯行，事證明確，均堪認定。

三、訊據被告矢口否認上揭犯罪事實三所示之放火犯行，辯稱：我沒有去放火，我當天是在家裡睡覺云云。辯護人則為被告辯稱：（一）證人陳溪因於第1審以秘密證人身分證稱：凌晨4點多，我聽到東西霹靂啪啦的聲音，我看到1男1女從裡面出來云云。而證人王德堂則證稱：我在當天4點多，看見1男1女從火災房屋走出來時，尚無火災跡象，而係5點多才有火災跡象云云，足見渠2人所述顯有矛盾瑕疵。（二）告訴人甲○○於偵訊時證稱：我們（指甲○○與王德堂）均沒有往來，是在我們公司火災過後，他跑過來對我的姐夫說，他在火燒當天晚上有看到我們公司員工，還說臉上眉毛有1顆痣，我姐夫才來問我是誰，我才說是丙○○云云。依甲○○所述，其姐夫陳溪因之所以知悉丙○○涉案，係因王德堂所告知，而非陳溪因本人親眼目睹，而陳溪因嗣後作證卻證稱其親眼目睹，而非王德堂告知。是甲○○與陳溪因之證詞相互矛盾，顯無足採。又甲○○證稱，證人王德堂係因看見走出火災房屋之女子眉毛上有1顆痣，而告知陳溪因，但陳溪因與王德堂均不認識該女子，因而描述時強調該女子眉毛上有1顆痣，但之後陳溪因與王德堂作證時，卻供稱認識該走出火災房屋之女子即為被告，渠等供述，顯然矛盾，而同1人先後證述，亦顯矛盾瑕疵。又於時令為12月初凌晨4點，天色陰暗，在相當距離外，卻能看見他人眉毛上之痣，顯與常情不符。（三）證人王德堂於警詢中證稱對案發當日被告及該不詳男子之身穿衣著，因天色暗沒有看清楚云云，於第1審則稱：她（指丙○○）那天頭髮就是這樣沒有綁起來，穿Ｔ恤及長褲，男的穿襯衫及長褲，我們巷口轉角路口有路燈，我看的清楚云云，前後證詞顯然矛盾，顯無足採云云（見本院更1審卷第75頁、第76頁）。經查：

（一）89年12月7日告訴人甲○○所經營之佳欣會計事務所所在地址發生火災，經臺中市消防局派員鑑識結果，現場僅臺中市○區○○路59巷27之1號2樓有燒損跡象，認係起火戶，現場勘驗起火處為起火戶西南側帳目資料儲藏室低處木質製挑高地板處，該起火處作為甲○○所負責之事務所帳目資料之收藏儲存室，清理復舊後發現未有炊事器具、祭祀神明祖先牌位之神器，故炊事、祭祀用火不慎之可能性可排除，該處亦未發現有可自燃之發火物，其自燃而著火之可能性排除，起火點附近未有任何電源線路經過及使用電器用品，故電源線表面塑膠製絕緣體劣化造成短路或電器過熱負載引起短路之可能性應可排除，再查起火處低處木質挑高地板，遺留面狀之燒損跡象，並有兩處不連貫之燒損燒失痕跡，與煙蒂、蚊香等微小火源、遺留火種蓄熱深化燃燒之現象不同，故微小火源及遺留火種蓄熱引起火警之可能性應可排除，又起火處低處木質挑高地板遺留有兩處不連貫之燒損燒失痕跡及不規則之面狀燒損跡象，不排除人為因素以明火引燃之可能性最大，有臺中市消防局89年12月11日製火災原因調查報告書附卷可憑（見90年度他字第312號卷第3頁至第44頁）。

（二）又本件火災發生於89年12月7日凌晨，當天起火戶之鄰居王德堂半夜有聽到狗吠聲，因為該處常常發生車子被偷之情事，王德堂於是起來看車子，凌晨4時左右起床，步出大門到外面，看到隔壁即起火戶之樓下大門1男1女步出，其確定該女子為被告，而男子為關係人即被告之兄乙○○，因轉角處有路燈，故王德堂看得很清楚，該1男1女走向南門路方向，王德堂大約5點即聽見送報婦人喊「火燒屋」，然後即跑去報警，業據證人王德堂於原審及本院上訴審審理時證稱明確（見原審卷第25頁、第26頁、第99頁、本院上訴審卷第42頁至第44頁）。又距離上開案發地點大門樓梯間各約12公尺處各有1路燈，亦據原審勘驗現場查明無訛，並製有勘驗筆錄附卷可憑（見原審卷第129頁至第132頁）。參以被告與證人王德堂並非第1次見面，而被告之兄乙○○部分，係因乙○○陪同被告到庭，為證人王德堂認出，業據告訴人指訴明確，並經證人王德堂結證屬實（見原審卷第100頁），則參酌證人王德堂是步出其住所，看到從火場出來之被告及關係人乙○○，並非人在家中往外探頭察看，且證人王德堂與被告、乙○○均素無怨隙，倘非親眼所見，豈有故意誣陷之理？足徵證人王德堂上開證述，應無虛捏而甘冒偽證之可能。

（三）再者，證人陳溪因於原審及本院上訴審審理時亦證稱：當天是凌晨4點多我剛起來上廁所，看到1男1女步出事務所樓下大門。該1男1女，男的為乙○○，女的為丙○○（均當庭指認），兩人同時出來，女的走在前面，從59巷向右轉出去的大馬路口走（見原審卷第275頁、第276頁）。我住在臺中市○○路59巷27之1號佳欣會計事務所的樓下。當時4點多我有起來上廁所，我有聽到腳步聲音從公寓的上面要下來，有2個人的腳步聲音，我就打開旁邊的窗戶（向著角間的路）、（問：提示相片是何窗戶？）是靠公寓樓梯的窗戶，打開窗戶後我有看到女的走前面，男的走後面出去，出去後轉到南門路後就不見了。（問：有無發生何事？）答稱：我看到1男1女出去，隔了1小時後，大約4、5點就有聽到起火在燒東西的聲音，當時附近賣早點的人打電話告訴我說我家的2樓起火了。我在做廣告牌，廣告上有電話，我有打電話給119。（問：1男1女是誰？）女的本在事務所上班，男的我不認識。女的在那裡上班我有看過，我當時以為他們在加班。我剛要上廁所就聽到腳步聲音，我才打開窗戶看到1男1女從樓梯走下來，看了之後我才去小便，小便後才去睡覺等語（見本院上訴審卷第107頁、第108頁、第110頁、第111頁）。核與證人王德堂上開審理中證述情節大致相符。而證人陳溪因上開證稱係因附近賣早點之人以電話告知其住家樓上發生火災1節，經衡諸一般社會交易及社交常情，鄰里間能記憶他人之住家電話，且相互間復有買賣交易之經驗下，證人上開證詞即難認有違經驗法則，亦無證據足資證明證人陳溪因有故意誣陷被告放火之不良動機存在，是被告於本院上訴審之辯護人辯稱該證人之上開證詞，不足採信云云（見本院上訴審卷第141頁反面、第142頁），亦無理由。

（四）再參酌告訴人甲○○於偵查中經訊以：如何進出事務所時，係答稱：鑰匙放在1樓我大姐之辦公室，員工可以自由拿取，火災前幾天丙○○將該進出辦公室之鑰匙帶回家，員工第2天上班沒有鑰匙，丙○○來上班時才發現鑰匙在她身上」等語，被告於同日亦自承：有，我確定有將鑰匙帶回家過」等語（均見90年度偵字第3266號卷第160頁反面）；且依臺中市消防局上開火災原因調查報告書所附照片顯示，案發當日臺中市○○路59巷27之1號1樓位於南門路59巷25弄鐵製側門於搶救人員到場搶救時已打開未有破壞痕跡；2樓起火戶鐵製大門由屋主甲○○之妹持鑰匙開啟亦無破壞之痕跡等語，有上開照片附卷可參（見90年度他字第312號卷第29頁），則依上開等情觀察，被告既有於火災發生案發當日前數日即將公司鑰匙帶回家之情，而火災發生前又經人發現被告有從案發處所離去，且該處門鎖嗣後經檢查完好未遭破壞，則告訴人指稱：89年12月7日案發當天被告確有與乙○○於火災經發現前之凌晨4時許，共同以持事先複製打造鑰匙之方式打開門鎖私下潛入臺中市○區○○路59巷27之1號2樓佳欣會計事務所放火之行為，即非無據。

（五）況本案火災發生之後，告訴人甲○○並未想到係被告縱火，是因為事發後在其事務所對面空地曬帳冊，證人王德堂看到才問為何會發生火災，且對告訴人陳稱：「你們不是加班加到半夜」，告訴人才開始懷疑被告，業據告訴人到庭指訴歷歷，核與告訴人於火災發生後並未提及被告侵占、詐欺等情相符，堪信證人王德堂前開證詞，並非基於告訴人之誘導而堪採為不利被告之認定。被告於本院上訴審之辯護人雖指告訴人甲○○及證人王德堂於本院92年6月18日訊問中，就甲○○曬帳冊之時間，其2人所述有重大歧異之說詞，且告訴人甲○○所述曬帳冊時間長達半年亦與紙類自然陰乾之自然法則有違云云（見本院上訴審卷第141頁），但查告訴人甲○○於本院上訴審係陳稱：火災完1個星期內在曬帳冊，89年12月7日到89年12月14日之間1個星期在曬帳冊。無意中在曬帳冊空地89年12月7日1個月後（王德堂）問我說你們昨天不是加班加到半夜，為何火沒有關，火燒成這樣子。火災後第2或第3天整理時候，他有進去問我1次，火災1個月後曬帳冊時，又問我1次等語（見本院上訴審卷第45頁、第46頁），證人王德堂於本院上訴審亦證稱：（問：到三分局製作筆錄是90年1月19日？）是的。（問：你何時發現甲○○在曬帳冊？）答稱：作證之前1、2個星期等語（見本院上訴審卷第42頁、第43頁），則告訴人既稱於本件火災發生後之1個月，即90年1月7日左右仍在曬帳冊，而遇見證人王德堂，核與證人王德堂所稱於90年1月19日前1、2個星期間遇到告訴人之情節，即屬相符，且本件告訴人所有事務所遭火災焚毀之物均為會計帳冊，並非單面或甚薄之紙張，則告訴人於本院上訴審陳稱為陰乾帳冊有曬長達半年之情況應與自然法則無違，被告於本院上訴審之辯護人之上開所辯，尚有誤會。

（六）復按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例意旨參照）。查：

１、證人陳溪因於原審固證稱：凌晨4點多，我聽到東西霹靂啪啦的聲音，我看到1男1女從裡面出來等語（見原審卷第215頁），而證人王德堂則證稱：我在當天4點多，看見1男1女從火災房屋走出來時，至5點多才看到火燒屋等語（見原審卷第25頁、第26頁），因引火燃燒物品，非必立即引起大火，且證人陳溪因、王德堂所處位置並不相同，對周遭環境變化敏感度亦有異，自不得徒以渠等上開所述即認有矛盾瑕疵而不可採；況證人陳溪因於本院上訴審亦係證稱：我看到1男1女出去後，隔了1小時後，大約4、5點就有看到起火在燒東西的聲音等語（見本院上訴審卷第108頁），核與證人王德堂上開所述相符。

２、又告訴人甲○○於偵訊時固證稱：我與王德堂均沒有往來，是在我們公司火災過後，他跑過來對我的姐夫說，他在火燒當天晚上有看到我們公司員工，還說臉上眉毛有1顆痣，我姐夫才來問我是誰，我才說是丙○○等語（見90年度偵緝字第570號卷第18頁、第19頁）。惟告訴人甲○○係因檢察官訊以：王德堂曾否至你們辦公室或有來往之問題，始為上開證述，並非直接證述其姐夫即證人陳溪因未親自目睹被告涉案，且證人陳溪因於原審及本院上訴審先後具結證述親眼目睹被告於火災案發當日走出火災房屋等情，已如前述，尚不得僅以告訴人甲○○上開所陳，遽認證人陳溪因之所述為不可採。

３、而被告右眉毛處附近確有1明顯黑痣，有被告之照片在卷可憑（見原審卷末證物袋內），證人王德堂、陳溪因亦均當庭證述火災當日走出火災房屋之女子即係被告，且距離上開案發地點大門樓梯間各約12公尺處各有1路燈，亦據原審勘驗現場查明屬實，被告復有此臉部特徵，則證人王德堂、陳溪因於火案發當日應無誤認被告之虞。至於證人王德堂雖於警詢、偵訊及審理中，對案發當日所見被告及乙○○身著衣物或有前後所陳不甚相符之情，然王德堂既係於案發當日凌晨約4點左右見被告等人從案發現場迅速離開，於該狀況下，一時未能清晰記憶被告等人身著何種衣物，以致於偵、審程序中對被告及乙○○當日之穿著有不同之描述，亦難認其上開關於指證被告等人有自案發現場離開部分之證詞即有不實。

４、綜上所述，被告於本院更1審之辯護人以告訴人甲○○、證人王德堂、陳溪因之證詞先後不符及相互矛盾而質疑渠等證詞之真實云云，並非可採。

（七）再告訴人甲○○於89年12月6日有打電話至被告家中，告知聽電話之某男子有關被告侵占公款之事，該男子口氣平淡地說「哪有？」，業據告訴人指訴歷歷，核與證人黃忠揚即被告之兄到庭證稱：我確實於89年12月6日接到該電話等情（均見原審卷第54頁）相符，該電話打去之時間距離本案火災發生之時間相近，被告復確實侵占、詐欺為數不少之款項，為被告所自承，且火災僅燒損該棟建築物2樓西南側之帳目資料儲存室，經鑑識結果，綜合火流殘存跡象研判不排除人為因素於2樓西南側之儲存室低處木質製挑高地板處，以明火引燃之可能性最大，有上開火災原因調查報告書及現場相片附卷可憑，而被告於89年間曾將火災發生地之事務所之鑰匙拿走帶回住處，既如前述，堪信被告與其兄乙○○係因告訴人開始對其表示追究侵占等犯行之後，一同於隔日凌晨相偕至告訴人之事務所內縱火，意欲將儲存室內之帳目燒燬，而該儲存室帳目資料均係紙製品，儲存室又有木質製挑高地板、經研判為起火處，該儲藏室外亦均係辦公處所，放置有眾多辦公物品，僅以隔間牆及木門相隔，亦有現場相片附卷可憑，被告及關係人乙○○智力正常，足堪認定渠等所為有容認該建築物燒燬亦不違反渠等本意之不確定故意。依上論述，本件火災原因鑑識單位雖未自火災現場起火點處採集燃燒物品送鑑，以明確本件火災之引火媒介究屬何種物質，然核此等引火媒介究屬何種物質？尚不影響本院依上開諸事證所認本件火災確係被告夥同其兄乙○○基上不法焚燬物品犯意所為而得之心證，被告於本院上訴審之辯護人以本件未就起火點處採集燃燒物品送鑑，無法證明火災係外力所致云云（見本院上訴審卷第140頁），並非可採。

（八）末按刑法第173條第1項所稱現供人使用之住宅，以案發時段該住宅於平時有人在內使用為已足；而該條項所稱之燒燬，係指燃燒毀損之義，亦即標的物已因燃燒結果喪失其效用而言，如燃燒行為尚未造成該住宅房屋構成之重要部分燒燬，應未達使住宅房屋本身喪失效用之程度，僅能論以未遂；且刑法上之放火罪，其直接被害法益為一般社會之公共安全，雖私人之財產法益亦同時受其侵害，但本罪所保護之客體係社會公安之法益，故其以1個放火行為燒燬上述住宅及財物，仍祇論以刑法第173條1罪，而不以其所焚之建物數或財物所有人數，分別定其罪名及罪數。查被告放火燒燬之佳欣會計事務所位於5樓公寓內（屋頂加蓋1層），與該公寓結合為整體建築，具有不可分性，案發當時毗鄰之1樓、5樓亦有住戶居住，業據告訴人甲○○證稱在卷（見本院更1審卷第64頁）。是被告放火燒燬佳欣會計事務所所在之建築物，幸經人及時發覺，由消防隊將火撲滅，而僅燒燬該會計事務所內會計帳冊、憑證及事務所內電線、電器用品、冷氣機、部分磁磚、地板、百葉窗、壁櫥架、屏風、部分門窗等物，尚未達燒燬該房屋構成重要部分，核被告所為，應係犯刑法第173條第3項、第1項之放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪。且本件被告前揭放火行為後，雖造成該會計事務所內會計帳冊等物之損壞，仍應僅成立刑法第173條第3項、第1項之放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪，而不另論犯刑法第175條第1項之罪。綜上所述，被告上揭放火犯行，事證明確，堪以認定。

四、被告原任職於告訴人甲○○所經營之佳欣會計事務所，以向客戶收取服務費用及稅款為其業務，為從事業務之人。故核被告上揭犯罪事實一之（一）至（十四）所示之侵占犯行，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，其中犯罪事實一之（二）、一之（四）所示之詐欺、行使業務上文書登載不實犯行，另犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪及刑法第216條、第215條之行使業務上文書登載不實罪。其中犯罪事實一之（六）所示之詐欺犯行，另犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。其中犯罪事實一之（九）所示之行使業務上文書登載不實犯行，另犯刑法第216條、第215條之行使業務上文書登載不實罪。被告上揭犯罪事實二所示之犯行，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。被告上揭犯罪事實三所示之放火犯行，係犯刑法第173條第3項、第1項之放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪，公訴人認係犯刑法第174條第4項、第1項之放火燒燬現未有人所在之他人所有建築物未遂罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。而臺灣臺中地方法院檢察署90年度偵緝字第570號移送併辦部分，核與已起訴之如犯罪事實三所示之犯行，係同一事實關係，本院爰併予審理。被告偽造林顯鴻印章之行為，係利用不知情之成年刻印人員為之，為間接正犯；被告偽造印章、印文之行為，均為偽造私文書之部分行為，其偽造私文書後持以行使，偽造之低度行為復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告行為後，其應適用之相關法律已有變更，茲就與本案適用有關之條文，比較說明如下：

（一）94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第28條規定「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。考其立法理由，係否定「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，確定在「實行」概念下共同參與行為，始成立共同正犯，爰將原條文文字「實施」修正為「實行」，另依現行實務對於共同正犯與從犯之區別標準，其以自己共同犯罪之意思，實施構成要件以外之行為者，亦為正犯，尚肯認「共謀共同正犯」之存在，是以新刑法對於共同正犯之規定，與修正前相較，其規範共同正犯之範圍並非與修正前完全無異。惟被告與乙○○就上揭放火燒燬現供人使用之住宅未遂之犯行，不論依修正前、後刑法第28條規定，均成立共同正犯，依刑法第2條第1項前段，自應適用行為時即修正前之刑法第28條規定。

（二）被告先後多次業務侵占、詐欺取財及行使業務上文書登載不實罪，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯各係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，惟被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法業於95年7月1日施行，其中新修正刑法已刪除第56條連續犯之規定，則被告上開多次業務侵占、詐欺取財及行使業務上文書登載不實，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，依新法各別多次論斷之結果，即應數罪併罰，其刑度顯較修正前依刑法第56條之規定以1罪為重，故此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議參照），即應論以1業務侵占、詐欺取財及行使業務上文書登載不實罪，並各加重其刑。而被告所為犯罪事實一之（十四）所示之業務侵占犯行，雖未據公訴人於起訴書犯罪事實欄內載明，惟該部分犯行與已起訴之業務侵占犯行，原有連續犯之裁判上一罪之關係，為起訴之效力所及，本院自得一併審理，併此敘明。

（三）被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。本件被告所犯業務侵占、詐欺取財罪、行使業務上文書登載不實罪間，原具有方法、目的牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從1重之業務侵占罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上開3罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從1重之業務侵占罪處斷。

（四）定執行刑部分：被告所犯上開業務侵占、行使偽造私文書及放火燒燬現供人使用之住宅未遂之犯行，犯意各別，犯罪構成要件亦不相同，應分論併罰。而被告行為後，刑法第51條第5款已修正數罪併罰定其應執行者：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年，與舊法規定之數罪併罰定其應執行者：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20 年之規定相較，自以舊法規定之定應執行刑之上限為20年對被告較為有利，此為影響被告刑罰之法律效果，是被告行為後法律已有所變更，經比較新舊刑法第51條第5款之規定，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時之舊法，而定其應執行之刑。

（五）被告已著手於放火燒燬現供人使用之住宅之實行，因未發生燒燬之結果而未遂，為未遂犯，而關於未遂犯之處罰效果，修正前係規定於刑法第26條前段，刑法修正後則改列於刑法第25條第2項後段，惟均係按既遂犯之刑減輕之，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第26條前段之規定，減輕其刑。

（六）法定刑中罰金刑部分：刑法第33條第5款業經修正公布，修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）1元以上」不同。比較新舊法結果，以修正前即行為時法較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於刑法第336條第2項、第339條第1項、第216條、第215條之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。

（七）法定刑中罰金刑提高標準之新舊法適用：被告行為後，刑法施行法第1條之1於95年6月14日經總統以華總一義字第09500085181號令修正公布增訂。修正增訂之刑法施行法第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後（按指95年7月1日），刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日到94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」。而本件被告所犯刑法第336條第2項、第339條第1項、第216條、第215條之罪，均定有罰金刑，且為刑法分則編未修正之條文而定有罰金刑者；於刑法施行法第1條之1修正增訂前，其貨幣單位為銀元，罰金刑之提高標準應適用罰金罰鍰提高標準條例第1條之規定：「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為2倍至10倍」，而再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定：「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣元之3倍折算之」。比較新舊法適用之結果，其關於法定刑為罰金部分之提高標準，新舊法均無不利之情形，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於刑法第336條第2項、第339條第1項、第216條、第215條之法定刑罰金提高標準部分，自應適用行為時之法律即罰金罰鍰提高標準條例第1條之規定。

五、原審經審理結果，認為被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟按：（一）法院就檢察官起訴之犯罪事實，有全部加以審判之義務，同一被告經檢察官提起公訴之犯罪事實，倘具有可分之數罪，而應併合處罰之案件，則法院如就其中一罪或數罪漏未審判，固應由原漏判法院補行判決即可；若起訴之犯罪事實，具有實質上或裁判上之一罪關係，而法院就其中一部分未予判決，即屬已受請求之事項未予判決之違法。本件檢察官起訴被告涉犯偽造文書等罪嫌，依其起訴之業務上文書登載不實之事實，係指被告：於89年5月間，原本祗能向黃陳細妹收4千元記帳費，然竟向黃陳細妹誆稱「要收記帳費12243元」云云，致黃陳細妹陷於錯誤，如數繳予被告，被告得款後，即於其業務上作成之收費明細單客戶存查聯記載收取12243元，而於其交付予甲○○之公司存查聯上虛偽記載只收取4千元，致生損害於該業務上作成文書之正確性。復於89年3月間，向王淑足收89年1月至2月之營業稅102342元，惟竟在業務上作成交付甲○○之收費明細單上偽填只收到54402元，並繳交該額數予甲○○，侵吞47940元。另於89年1月至臺中市貝利星電子遊藝場收19990元，惟竟侵吞其中5598元，並於收費明細單上偽填只取14392元，足生損害於明細單正確性，始將餘額交給甲○○等語，並認被告此部分另犯刑法第216條、第215條之行使業務上文書登載不實罪嫌。是檢察官公訴意旨既認被告上開行使業務上文書登載不實之行為為犯罪行為，而原判決雖認被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪及第339條第1項之詐欺取財罪，但就其被訴而有裁判上一罪關係之上開行使業務上文書登載不實犯行部分，則未予以判決，復未敘明其理由，自屬已受請求之事項未予判決之違誤。（二）被告為犯罪事實二所示之行使偽造私文書之犯行，係因稅捐單位查悉林顯鴻經營之比海岸小吃店未繳稅款進行調查時，被告為免東窗事發，始基於湮滅侵占罪證之犯意而為，應係另行起意，原審認被告此部分犯行與被告所犯上開業務侵占、詐欺取財及行使業務上文書登載不實之犯行，有方法結果牽連犯之裁判上一罪關係，尚有未洽。（三）原審復認被告於89年7月17日另行意圖為自己不法之所有，持毅和工業有限公司之公司章及負責人沈秋助之印章，偽造毅和工業有限公司請購89年7月至8月份統一發票之請購單等情（見原審判決第5頁第5行至第15行），即認被告偽造毅和工業有限公司統一發票請購單，並持以行使之行為，係另起犯意而為，惟此部分並未據起訴，原審就此未受請求之事項予以判決，自有違誤。（四）又如前所述，被告所為犯罪事實三所示之放火犯行，係犯刑法第173條第3項、第1項之放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪，原審認係犯刑法第174條第4項、第1項之放火燒燬現未有人所在之他人所有建築物未遂罪，亦有未合。（五）原審判決亦未及就上開應適用之相關法律修正前後之比較適用，應予補充。檢察官僅據告訴人之具狀請求認原審對被告量刑過輕，被告上訴否認上開放火犯行，雖均無理由，但原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告年僅20多歲即侵占、詐欺他人財物達百萬元以上，且事後未能思正常之賠償管道履行其責任，反而另以偽造文書等方式企圖隱瞞，甚至以放火方式意圖燒燬侵占等跡證，因而使會計憑證等滅失，造成被害人更大之損失，惡性非輕，惟考其就侵占、詐欺、行使業務上文書登載不實部分均坦承犯行，除本案之外，並無不良素行等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定應執行刑，以示懲儆。被告偽造林顯鴻之印章1枚，雖未扣案，但無證據證明業已滅失，及被告於89年4月19日所立委託書上偽造林顯鴻之印文1枚，均應依刑法第219條之規定宣告沒收。至於被告放火燒燬現供人使用之住宅未遂部分，所用以放火之方式不明，且用以放火之工具亦未明其所有權誰屬，自無從就該部分為沒收之諭知。另被告於89年11月即已離職，業據證人連淑貞即佳欣會計事務所內之員工於警詢中供明（見90年度他字第312號卷第20頁反面），核與被告自承其離職之時間（見90年度他字第312號卷第47頁反面）相符，則被告於89年12月7日縱火時，對於其所製作之會計憑證及報表均無保存之可能，本件尚無商業會計法第71條之適用，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條（修正前）、第56條（修正前）、第336條第2項（修正前）、第339條第1項（修正前）、第216條、第215條（修正前）、第210條、第173條第3項、第1項、第26條前段（修正前）、第55條（修正前）、第51條第5款（修正前）、第219條，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務。