臺灣高等法院 臺中分院95年度上更(二)字第237號

• 裁判案由: 貪污治罪條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 97 年 01 月 16 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　 95年度上更(二)字第237號上　訴　人　臺灣南投地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　丁○○
選任辯護人　蔣志明律師
上　訴　人
即　被　告　丙○○
上　一　人
選任辯護人　林坤賢律師
蔡易紘律師
王乃民律師
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣南投地方法院九十年度訴字第二八號中華民國九十一年十一月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署八十九年度偵字第三七一九號、第三七二八號、第三八一六號、第三九五一號、第四一一七號、九十年度偵字第二七四號、第二七五號、第二七六號、第二七七號、第二七八號、第二七九號，移送併案辦案號：臺灣南投地方法院檢察署八十九年他字第八九一號、八十九年他字第七五一號），提起上訴，經判決後，由最高法院將原判決關於丁○○、丙○○共同意圖獲取不當利益，而以其他之合意，使廠商不為價格之競爭等部分第二次發回，本院更為判決如下：
主 文
原判決關於丁○○、丙○○共同以不正方法使開標發生不正確之結果部分，均撤銷。
丁○○被訴圖利罪（含違反政府採購法）部分，及丙○○被訴部分，均無罪。
理 由
壹、本案公訴人對上訴人即被告丁○○（以下簡稱為被告丁○○）尚未經判決確定部分、及對上訴人即被告丙○○（以下簡稱為被告丙○○）部分之公訴意旨，略以：
一、被告丁○○於民國（下同）八十六年十二月二十日起任職南投縣縣長，綜理南投縣政，並就南投縣政府辦理之工程招（開）標有主管或監督之責，係依據法令從事公務之人員。另鄭素卿於八十六年十二月間起擔任南投縣縣長丁○○之機要秘書，負責處理縣長交辦事項；陳明娟於八十七年二月間起，以南投縣政府行政室約僱人員身分借調南投縣縣長辦公室擔任助理，負責一般行政事務：張漢堂原為南投縣政府建設局建築管理課技士，現為城鄉發展局住宅課技士；白錫旼係台灣區域發展研究院社區再造中心主任，與被告丁○○舊識，於八十八年間經被告丁○○約聘擔任南投縣政府發展城鄉新風貌總顧問。而戊○○（業經原審判決免刑確定）為丁○○好友，並係丁○○縣長選舉時之支持者（俗稱樁腳）；被告丙○○係英捷營造有限公司（以下簡稱為英捷公司）之負責人；王憲備因於八十六年間支持立法委員丁○○參選南投縣縣長，而與時任丁○○助理之陳明娟認識，其後並曾擔任丁○○成立之「新南投發展基金會」公關主任，八十八年十二月間轉任「久元營造股份有限公司」（以下簡稱為久元公司，設於高雄市○○○路一八○巷二號九樓之一）駐南投縣業務代表：劉銘土為久元公司董事長；林得生為國軒營造股份有限公司（以下簡稱為國軒公司）負責人；鄭國樑係和美廣告公司總經理，於八十八年間經白錫旼推薦擔任南投縣政府發展城鄉新風貌顧問；莊勝文係元圃景觀工程有限公司（以下簡稱為元圃公司）負責人；以上七人平日均以承包公共工程為業。
二、被告丁○○、丙○○有下列犯罪事實：
甲、虎山農場興建臨時辦公大樓等部分
（一）被告丁○○於八十八年九月中旬，在其南投縣縣長任內，計劃與中台禪寺在南投縣中興新村舉辦「一九九九年南投縣各界聯合千僧護國祈福消災大法會」及募捐，並約定法會前置作業所需經費由南投縣政府先行墊付，俟法會結束後，再從募得之款項中支付，由於縣府無前述預算，被告丁○○乃請託友人戊○○（業經原審判決免刑確定）擔任法會籌備會財務長，以便順利支付前置作業款。戊○○接任財務長後，並已陸續支付前開費用新台幣（下同）五百三十餘萬元，惟因南投縣境內於八十八年九月二十一日發生大地震之震災，致法會停辦無法募款，造成戊○○之損失，事後被告丁○○乃向戊○○承諾，將從縣府發包之工程中指定特定工程交其承包，以彌補虧損。戊○○即透過縣長辦公室機要人員陳明娟轉知被告丁○○，爾後將以三建工程股份有限公司（以下簡稱為三建公司）之名義承包彭某指定之南投縣政府發包之工程。八十九年二月間，南投縣政府欲在虎山農場興建「臨時辦公大樓」（以下簡稱為臨辦工程），並預計日後作為觀光大學之行政中心，預算總金額為一億七千萬元，被告丁○○為使臨辦工程能迅速發包，並於適用緊急命令期間內完成招標，乃當面指定本工程由建築師賴世晃規劃設計，並於八十九年三月六日與縣府補辦設計發包之議價手續，同年三月十日簽約。而被告丁○○亦早於八十九年三月初，即在其位於南投縣南投市○○○路三十號縣長公館內，當面告訴戊○○及在場之黃細朗（帝諾服飾行負責人，係被告丁○○縣長選舉時之樁腳）二人，決定將臨辦工程交由戊○○承包、施作，以彌補其為辦理前述法會所預支而未能墊還之款項，並指示戊○○儘速先行進場整地。戊○○獲得被告丁○○承諾後，隨於未辦理招商比價前，即以三建公司名義先行進場開挖施作。賴世晃於本工程辦理發包前見此，曾在向被告丁○○簡報本工程設計草圖時，當面向被告丁○○表示已有人進行整地作業，惟被告丁○○未作任何處置。八十九年三月十七日，本件臨辦工程承辦人即南投縣政府建設局簡育民，於招標前先行簽請被告丁○○核判本工程係依「正常採購程序」，抑或「依緊急命令辦理限制性招標」，以便進行後續招標程序，然被告丁○○卻無視縣府秘書室會簽：「是否適用緊急命令第四點規定之進行災區重建，仍有向檢討分辦表之辦理機關查明之必要」，仍然批示工程依緊急命令辦理限制性招標；另本件臨辦工程鑽探報告完成後，簡育民復於三月二十三日簽呈載明：「本案工址新建基地鄰車籠埔斷層，且屬山坡地，已經完成二孔之鑽探報告顯示土質多屬粉泥層土壤，多種最不利於工程性質集中於此，．．．尚未有水土保持之規劃設計」等意見，交予被告丁○○核判，惟被告丁○○仍執意趕在三月二十五日緊急命令截止前辦理限制性招標；且親批「由松陽、高平、三建比價」。南投縣政府公共工程管理中心（以下簡稱公管中心）承辦人歐怡彣於八十九年三月二十三日下午接獲被告丁○○所批示之簽呈後，立即通知前述三家廠商於翌（二十四）日下午三時前至縣府辦理比價。戊○○見此，擔心開標時間太近不及作業，乃至縣政府向公管中心人員先行索取乙份工程標單，以便預擬欲填寫之估價金額，公管中心則於當日（二十三日）晚間，始將三份標單委由建築師賴世晃親至台中市○○路夜間郵局付郵投遞。被告丙○○（黃細朗之外甥）因早自黃細朗處得知被告丁○○指定戊○○承攬本工程並已先行進場開挖整地，並與被告丁○○有默契，將幫助戊○○圍標本工程，再於戊○○得標後，藉此達到仲介下包牟利之目的，故被告丙○○即約戊○○於取得空白標單後，將空白標單交其填寫，以便完成圍標。次日（二十四日），被告丙○○將已填寫完竣之三建公司標單交還戊○○。開標時，戊○○發現松揚營造之標單亦係被告丙○○填寫，且該公司之押標金五百萬元係由黃細朗提供，而三建公司之押標金五百萬元則由戊○○出具（高平營造因未收到標單，致未參與比價），最後三建公司在與無得標意圖之松揚公司經比價、減價後，果順利以總價一億六千零五十萬元得標，並由不知情之簡育民以三建公司名義與南投縣政府製作工程合約書經上級核示後簽約。開標完成後，丁○○又向戊○○示意，需與黃細朗、丙○○配合施作，下包廠商大部分由被告丙○○負責仲介，由被告丙○○向仲介之下包廠商索取工程款百分之五作為陪標之不正利益。本件臨辦工程用地因位屬山坡地，且開挖整地未能加強水土保持設施及防災系統，致於八十九年三月間，分遭行政院農業水土保持局及臺灣省政府函文糾正，並要求立即改善，且南投縣建設局亦要求三建公司暫時停工，被告丁○○為彌補戊○○之損失，即指示變更基地位置，並由簡育民於八十九年四月四日簽呈，敘明「奉縣長指示本臨時辦公室新建地點將移本府後側之停車場」，惟本簽文為建設局長簡學禮核閱後退回重擬，簡育民乃另擬「建請將臨時辦公室新建地點移至本府後側之停車場」之意見，並經被告丁○○核可。另本件臨辦工程新設置地點，依都市計畫使用分區係屬機五用地（該址現為南投縣稅捐處新建之辦公大樓，南投縣都市計劃委員會於審議稅捐處新建計劃時，有附帶條件：該處需保留○．二公頃為市場用地，其餘變更為停車場用地，並經臺灣省都委會之決議），原係不得變更之停車場用地，被告丁○○明知在縣都委會並未辦理通盤檢討變更前項決議前，不得逕自將停車場用地變更為機關用地，仍執意將本工程移置於此；因變更施作地點，致本工程設計變更追加工程金額四千八百萬元。被告丁○○所為，涉嫌圖利戊○○及被告丙○○二人逾一千萬元。
（二）因認被告丁○○上開所為，係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管及監督之事務直接圖利罪，另認被告丙○○上開所為，係犯刑法第三十一條第一項、貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管及監督之事務直接圖利罪。
乙、「南投縣巨型公園文化遊憩資訊中心」新建工程部分
（一）八十八年九月二十一日凌晨一時四十七分，南投縣縣境發生規模七．三級之大地震，行政院旋即發佈南投縣為災區，並於同年九月二十五日頒布緊急命令，對於災區災後重建公共工程之招標作業，應依據政府採購法第一百零五條及特殊採購招標決標處理辦法採用限制性招標，得不適用該法招標、決標之規定。亦因九二一大地震後，南投縣各項災後重建工程陸續展開，王憲備得知陳明娟轉任縣長辦公室助理，對縣長核定比價廠商擁有極大建議權，即有意透過陳明娟爭取承攬南投縣重建工程之機會。八十九年二月間某日，王憲備即向陳明娟表示：其所任職之「久元公司」和「國軒公司」（設於台中市○○區○○路二段二六二號七樓之十一）二家廠商（互為股東關係，往來密切，為關係企業）信譽良好，希望陳明娟能向被告丁○○推薦，若有適當工程可指定前述二家營造公司承作。陳明娟遂依其之請託，將該二家公司名單送交被告丁○○，並表示係由王憲備所推薦之廠商。因九二一震災期間，南投縣災區適用緊急命令之規定，被告丁○○為繼續保有其較大之指定廠商權利，規避將於八十九年三月二十四日緊急命令屆期後，重大工程回歸政府採購法之招標規範，遂將一大部份重建工程，趕在三月二十四日前辦理發包。嗣於同年三月間，南投縣政府計畫室有意在南投縣國姓鄉福龜村興建「南投縣巨型公園文化遊憩資訊中心」新建工程（以下稱本工程），由建築師陳傳彥負責規劃，工程預算金額約為二千萬元，且即將於三月二十四日（緊急命令截止日）下午三時辦理發包。同年三月中旬左右，陳傳彥建築師將規劃完成之三、四份預算書、工程圖說送交本工程計劃室承辦人許光國，三月二十二日，許光國簽辦之執行發包公文呈送至縣長辦公室，詎被告丁○○雖明知「於緊急命令期間，災後重建工程雖然得依據政府採購法第一百零五條規定，不適用招標、決標之規定，但仍應不得指定事先謀議共同圍標之特定廠商，作為限制性招標比價之廠商」，及王憲備為其選舉樁腳，且透過陳明娟所建議指定之「久元公司」及「國軒公司」均係王憲備一人所推薦，二者關係密切，竟夥同陳明娟，共同意圖為王憲備與該二公司負責人劉銘土、林得生不法之利益，於三月二十三日中午本工程尚未批示指定比價廠商名單前，為避免因通知比價時間（三月二十三日）與預定辦理開標時間（三月二十四日，緊急命令截止日）流程相差不到一天，時間差距太過急迫，如依正常批示後通知比價廠商之招標流程，將使事先已謀議為比價廠商之「國軒公司」及「久元公司」無法如期參與投標，即先由不知情之許光國將其所保管之其中二份工程圖說及預算書等發包標單資料送至縣長辦公室，復由陳明娟以電話聯繫王憲備至其辦公室領取該二份空白標單交給「久元公司」及「國軒公司」。同（二十三）日下午五時左右，被告丁○○即利用其指定比價廠商之職權，核定本工程之指定廠商為「久元公司」及「國軒公司」二家。許光國則於被告丁○○將批示完成指定廠商之公文退回計劃室後，隨即將本工程另二份之工程圖說資料轉交公共工程管理中心辦理發包作業，並由該中心不知情之承辦人歐怡彣、組長蔡明豐依正常流程備妥相關之標單後，於同（二十三）日晚間九時許，託交許光國至台中市○○路夜間郵局投遞，分別寄至高雄市、台中市前開二家公司。而王憲備則將其於三月二十三日中午，已事先由陳明娟處取得之二份空白標單，直接交給「國軒公司」業務人員劉慧子帶回該公司，並於決定以該公司作為得標廠商後，再由該公司負責人林得生指派經理吳金樹，同時填寫二家公司之投標資料，將其中「久元公司」之估價單，隨意填寫工程項目金額高達五千餘萬元，作為本工程之陪標廠商，以保障「國軒公司」順利得標。嗣後王憲備再請「久元公司」董事長劉銘土，指派副總經理林永茂，於三月二十四日中午，攜帶該公司大、小印章，至南投市○○路ＢＭＷ汽車公司與王憲備、林得生、吳金樹碰面，由「久元公司」作為形式上陪標之廠商，王憲備及林得生即在其等事先填寫之「久元公司」投標資料上蓋章，再由林永茂與吳金樹分持二家公司標函前往南投縣政府參與虛偽之形式比價，共同圍標本工程。比價結果由「國軒公司」以一千七百九十六萬元得標，依一般公共工程利潤約為百分之十計算，圖利國軒公司金額達一百七十九萬六千元。
（二）因認被告丁○○此部分所為，係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管及監督之事務直接圖利罪。
丙、「農村道路傢俱設施工程」等三件工程部分
（一）八十八年間，白錫旼、鄭國樑、莊勝文等以「再造中心」名義，受南投縣政府委託辦理「農村社區景觀及產業環境改善計畫國姓鄉福龜新農業園區」第一期工程規劃案，嗣完成該規劃案，將規劃書交予南投縣政府農業局後，南投縣政府再委由白錫旼推薦之「長畇工程有限公司」（以下簡稱為長畇公司，負責人王薰萩，實際負責人張世穎）進行該案細部設計，「長畇公司」完成該案八項部份工程細部設計後，南投縣政府即於八十八年五月間，由農業局農會輔導課承辦人王金標簽辦「農村道路傢俱設施工程」（發包金額四百九十萬元）、「新農村產業環境經營輔導改善工程」（發包金額四百九十萬元）兩項工程發包，建設局建築管理課張漢堂簽辦：「藝術大道國姓段廣告招牌更新計畫工程」（發包金額三百七十五萬一千四百七十五元）發包。上述三件工程，南投縣政府農業局、建設局於八十八年五月二十四日簽移該府公管中心辦理發包時，被告丁○○及白錫旼、鄭國樑、莊勝文等均明知有關工程招、開標過程，本應以公平、公開、公正之方式為之，且八十八年五月二十六日，政府採購法施行前，有關工程發包依據之法令，如審計法施行細則、「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」、及「台灣省各機關營繕工程投標須知」及附件，均規定主辦單位於開標時，如發現投標者有串通圍標之情事，應當場宣佈廢標，並移送司法機關處罰。其等卻基於共同偽造文書、圖利之犯意連絡，由白錫旼於工程發包前，明確告知莊勝文、鄭國樑，該等工程將指定莊勝文承作，由莊勝文、鄭國樑二人負責向廠商借牌，再將借牌廠商名單交予白錫旼轉交南投縣長丁○○，以便於該等工程發包時，指定借牌廠商進行圍標虛偽比價。莊勝文、鄭國樑二人，隨依白錫旼之指示，由莊勝文提供其任負責人之「元圃公司」，並借用「沛森景觀設計工程有限公司」（以下簡稱為沛森公司，負責人吳榮華）、「六藝景觀設計工程有限公司」（以下簡稱為「六藝公司】，負責人黃登祿）、「大丁園藝有限公司」（以下簡稱為大丁公司，負責人郭秋蕊）、「瀚青景觀工程顧問有限公司」（以下簡稱瀚青公司，負責人洪敏智）、「森宇景觀工程股份有限公司」（以下簡稱森宇公司，負責人簡克興）、「雄獅油畫美術廣告公司」（以下簡稱雄獅公司，負責人黃信雄）、「翰典廣告企劃有限公司」（以下簡稱翰典公司，負責人吳秋典）之公司牌照名單交予鄭國樑，而鄭國樑再將該份名單連同其借牌之「巧品廣告事業有限公司」（以下簡稱為巧品公司，負責人賴錩祿）等共計九家廠商名單轉交白錫旼，再由白錫旼遞交予被告丁○○，期於公管中心在八十八年五月二十四日簽辦前該三項工程招標時，於「農村道路傢俱設施工程」指定瀚青、元圃及森宇三家景觀工程公司參加形式比價，「新農村產業環境經營輔導改善工程」指定沛森、六藝、大丁三家公司參加形式比價，另「藝術大道國姓段廣告招牌更新計畫工程」則指定巧品、雄獅及翰典等三家廣告公司形式比價。嗣南投縣政府公管中心將前述工程標單寄送至該等指定廠商後，莊勝文再向其已借牌之沛森、六藝、大丁、瀚青、森宇、雄獅、翰典及巧品等公司索取公司牌照資料影本及工程標單，要求該等借牌廠商於標單上加蓋公司大、小章後，再由莊勝文及其公司職員填妥標單，將九家公司標單寄至南投縣政府進行虛偽不實之圍標比價競標，使南投縣政府公管中心陷於錯誤製作不實之招標紀錄開標決標，並由莊勝文任負責人之「元圃公司」以四百二十五萬元標得「農村道路傢俱設施工程」，由莊勝文借牌之「六藝公司」以三百五十萬元標得「新農村產業環境經營輔導改善工程」，由鄭國樑借牌之「巧品公司」以三百五十萬元標得「藝術大道國姓段廣告招牌更新計畫工程」，前開三件工程實際均由莊勝文主導圍標得標施作，依工程合約內利潤金額計算，共圖利莊勝文七十九萬二千五百二十三元。
（二）因認被告丁○○此部分所為，係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管及監督之事務直接圖利罪。
三、公訴人並認被告丁○○上開三次圖利犯行，係基於概括之犯意反覆而為，應依修正前刑法第五十六條連續犯之規定，論以一罪並加重其刑。
貳、本案公訴人提起本案上開指訴之依據：
一、虎山農場興建臨時辦公大樓等部分
（一）民國八十八年九月中旬，被告丁○○與中台禪寺計劃在中興新村舉辦「一九九九年南投縣各界聯合千僧護國祈福消災大法會」及募捐，並請託共同被告戊○○擔任法會籌備會財務長，共同被告戊○○並已陸續支付前開費用五百三十餘萬元等事實，有一九九九年南投縣各界聯合千僧護國祈福消災大法會分錄帳影本一份（詳法務部調查局中部機動組移送書所附證據第二十七部分）、共同被告戊○○之臺灣銀行南投分行本票影本十四紙可證。
（二）嗣上開法會因九二一震災而停辦無法募款之事實，於八十八年九月間係南投縣人民眾所皆知之事實，且該法會嗣並未復辦，是證人戊○○受有前開損失自屬當然。
（三）又上開「南投縣政府臨時辦工大樓興建大樓工程」於八十九年三月六日始與建築師賴世晃完成議價，並於八十九年三月十日簽約，至同年月中旬完成預算圖書後，南投縣建築管理課技士簡育民乃於八十九年三月十七日辦理「相關作業擬定處理辦法」，並擬具「依政府採購法公開招標」或「依緊急命令，不受相關法規限制，並依政府採購法第一百零五條第一款規定採限制招標，並邀請三家以上廠商比價為原則」二辦法供被告丁○○核示，被告丁○○於八十九年三月二十一日於該簽呈上批示採後者，而南投縣政府工務局承辦人員於八十九年三月二十三日下午接獲被告丁○○親批簽呈核定工程底價，始立即通知前述三家廠商於同年月二十四日下午三時至縣政府辦理比價及完成招標之事實，亦經證人即南投縣政府建設局局長簡學禮、技士簡育民、歐怡汶、乙○○、黃慧如等於調查、偵查中證述明確，並有南投縣政府函文賴世晃建築師委設議價相關公文及開標資料、簡育民八十九年三月十七日簽呈影本、三月二十三日簽稿、南投縣政府通知三家比價公文及開標資料、南投縣政府建設局八十九年三月二十四日八九投縣建管字第八九一００三二五號函（詳法務部調查局中部機動組移送書所附證據第三十、三十一、三十二、三十三、三十四部分）各一份在卷足證。然被告丁○○卻早於八十九年三月六日前某日（即南投縣政府尚未收到同意撥用該筆土地，及發包作業前），即在其位於南投縣南投市○○○路三十號之縣長公館內當面告訴共同被告戊○○及在場之黃細朗「本工程決定交由你（指戊○○）承作，以彌補先行墊付辦理法會損失之款項，要立即進場施作整地」等語，共同被告戊○○得知此情後，即找友人張信揚以「三建公司」之名義先行至虎山農場（營盤口段）基地施工整地等事實，亦經共同被告戊○○於歷次調查、偵查中供承屬實，並與證人張信揚、簡育民、簡學禮所證相符，且有剪報影本一份附卷可稽。綜合本點事證以觀，被告丁○○早於八十九年三月二十四日「南投縣政府臨時辦工大樓興建大樓工程」發包前，即與共同被告戊○○等人已有以形式招標程序，以使共同被告戊○○借牌圍標該工程，以圖利共同被告戊○○及被告丙○○等人，否則，共同被告戊○○要無甘冒違法風險，擅於工程發包前，即借「三建公司」名義自行鳩工整地之可能。
（四）再共同被告戊○○於八十九年二月間某日即將「三建公司」之資料置於信封袋內，於信封上簽名後親自送至南投縣政府辦公室，而由共同被告陳明娟轉知予被告丁○○。故被告丁○○早知共同被告戊○○將借「三建公司」名義參與南投縣之重建工程，惟被告丁○○除於八十九年三月六日即私相授受「南投縣政府臨時辦工大樓興建大樓工程」予共同被告戊○○承作外，更否定承辦人員對該工程採「依政府採購法公開招標」之意見，且明知被告丙○○將以松陽、高平公司名義幫助共同被告戊○○圍標工程，其中三建公司係由共同被告戊○○借牌而來，卻仍於八十九年三月二十三日親批由「由松陽、高平、三建比價」等事實，亦據共同被告戊○○陳稱屬實，所述之借牌、轉交資料等情，並與證人即「三建公司」負責人許志哲、共同被告陳明娟、被告丙○○所述相符，且有南投縣政府通知三家比價公文及開標資料一份可證，顯見被告丁○○確有故意違背政府採購法相關規定，以圖利有犯意聯絡之共同被告戊○○、被告丙○○之積極意向及行為。倘再以此與前開共同被告戊○○於工程未發包前即已先行進場整地互核，益證被告丁○○確係以此工程圖利共同被告戊○○、被告丙○○之意。
（五）按「投標廠商有借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標、影響採購公正之違反法令行為情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商」、「決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失」，政府採購法第五十條第一項第一款、第三款、第二項定有明文，今被告丁○○事先以縣長職權私下授與被告戊○○得承攬特定工程，以彌補損失，已有違法外，又已知共同被告戊○○係借「三建公司」名義（即借牌）承攬工程，而被告丙○○將借取松陽、高平公司名義與共同被告戊○○圍標工程之事實，卻仍故意指定上開三家公司參與比價，事後得知共同被告戊○○借用他人名義及證件參與工程投標並得標時，復未依規定撤銷決標、終止契約或解除契約，而由共同被告戊○○順利取得工程施作，其有圖利特定人之積極犯意更臻明顯。
（六）另除共同被告戊○○於歷次偵查中供述：因擔心開標時間太近不及作業，乃當場向公管中心人員先行索取乙份工程標單以便填寫估價金額，公管中心於當日晚將三份標單委由建築師賴世晃親至台中英才夜間郵局付郵投遞。丙○○（黃細朗之外甥）自黃細朗處得知丁○○指定我承攬本工程並已先行進場開挖整地，乃幫助我圍標本工程。故丙○○約我於拿到空白標單後將空白標單交其填寫。次日丙○○將已填寫完竣之三建公司標單交還我，開標時我才發現松楊營造之標單亦係丙○○所填寫，且該公司之押標金五百萬元係由黃細朗提供，而三建公司之押標金五百萬元則由我出具（高平營造因未收到標單致未參與比價），最後我以三建公司名義得標．．．．開標後，丁○○又向我示意需與黃細朗、丙○○配合施作本工程，並於下包工程所得利潤中優先給付五百餘萬元予我作為補償．．．下包廠商大部分由丙○○負責仲介等語外，另：１．證人乙○○更於八十九年十月十六日十七時三十分許，在法務部調查局中部機動組證稱：「丙○○早於八十九年三月二十三日前數日即親至我所負責之松陽公司，要求我提供公司執照、營利事業登記證、公司章及負責人私章配合其參加比價以圍標工程，我礙於情面只得答應，並於八十九年三月二十四日前二、三日，我又接獲被告丙○○電話通知，表示南投縣政府將寄標單給松陽公司，嗣果於八十九年三月二十三日下午接獲南投縣政府寄達工程標單、估價單等相關資料。於開標當日（即二十四日）上午十時許，我即攜帶空白標單及上開資料、印章至南投市○○路一四二號六樓（立衛營造有限公司之設立處）找丙○○，並將資料交予丙○○收執，斯時，丙○○即另有一份「南投縣政府臨時辦工大樓興建大樓工程」估價單、標單已填妥之資料，我即在松陽公司之空白標單上比照丙○○所持工程估價單所載高填少部分，其餘大部分及總額均由丙○○指示立衛營造有限公司職員高填價額，最後松陽營造填寫之比價總額為一億七千二百萬元」等語（詳八十九年度他字第六七０號卷第三五０至第三五三頁）。２．證人即松陽公司會計黃慧如亦於八十九年十月十八日上午，在法務部調查局中部機動組證稱：「丙○○約於今（八十九）年八、九月間至松陽營造找我，告訴我最近會有司法單位前來調查本工程案，要求我偽稱松陽營造係向南投縣中寮鄉民黃細朗調借五百萬元作為本工程押標金，以便參加本工程投標比價用，因丙○○係我友人，我遂將其所述寫在便條紙上」等語，並有扣案之便條紙一張在卷可證（詳八十九年度他字第六七０號卷二第三五四至第三五五頁，法務部調查局中部機動組移送書附件證據六十七）。３．共同被告戊○○標得「南投縣政府臨時辦工大樓興建大樓工程」後，亦依被告丁○○指示將部分下包工程交予被告丙○○，而由被告丙○○引介李木村、董正炘、蔡景德、洪俊榮、林景鐘等下包承攬工程施作，藉此賺取百分之五佣金等情，已據證人李木村、董正炘、蔡景德、洪俊榮、林景鐘等於八十九年十一月十三日上午，在法務部調查局中部機動組證稱屬實（詳八十九年度偵字第三九五一號卷第五０至第六十四頁），且與被告丙○○於八十九年十月十八日在法務部調查局中部機動組所供相符（詳八十九年度他字第六七０號卷二第七八至第八三頁）。由上開各點參照可得知：
１．被告丙○○早於八十九年三月二十三日前數日，即被告丁○○尚未於公文上指定比價廠商前，即知松陽公司為被告丁○○指定為比價廠商，並知悉共同被告戊○○為內定得標施作者。
２．被告丙○○早已拿取共同被告戊○○之空白標單等資料填寫投標資料，並以之供本身所借之松陽公司參考，以之為配合圍標根據。倘再參以被告丙○○以松陽公司名義前往投標時，皆於比價之過程中，故意填載較被告戊○○所借之三建公司價格為高，顯無得標之意，益足證其係共同圍標者。
３．綜上說明，被告丁○○早於八十九年三月六日前，即與共同被告戊○○、被告丙○○等人有「由戊○○借牌得標，丙○○借牌幫助圍標」之犯意聯絡及行為分擔，應已堪認定。
（七）此外，臺灣南投地方法院檢察署檢察官於八十九年十二月十六日指揮上開司法警察機關執行搜索時，並於被告丁○○之助理即共同被告陳明娟之電腦中扣得管理工程發包之資料中（詳南投縣調查站移送書附件十四），發現本件工程之關係人欄中係記載「縣長指定」，而後述之「南投縣巨型公園文化遊憩資訊中心」新建工程之關係人記載為「憲」，經查證該「憲」字記載即為共同被告王憲備，為受被告丁○○指示圍標工程之人，另各項災修工程之測設工程，其關係人欄中之「德」字係代表主導樁腳圍標之共同被告羅朝永。以前開各項互核，顯見被告丁○○深知每件工程之內幕及圍標情事，惟為鞏固選舉樁腳及圖利特定對象，仍主動主導圍標，或由共同被告吳政勳、羅朝永、白錫旼等人出面主導圍標，更顯示共同被告戊○○能標得「南投縣政府臨時辦工大樓興建大樓工程」，係因被告丁○○主導圍標所致，該工程為「縣長指定」。果再參以共同被告陳明娟八十九年十月三十日於法務部調查局南投縣調查站調查時供承：「該等扣押物編號９（即縣長指定比價廠商工程名稱）、扣押物編號１０（即測設工程）是縣長批示後交下，由我將其中工程名稱、指定比價廠商等輸入電腦，．．該資料中「關係人１」、「關係人２」是縣長丁○○在批示公文中夾便條紙書寫０００、０００姓名後，由我自行以關係人１、２輸入上開資料中，另我每隔一段時間即會列印該等資料親自送交予縣長丁○○本人過目。前述關係人上所載係指何人，我不知道，要問縣長才知道」等語，而被告丁○○亦於歷次偵查中坦承：關係人欄部分，確係其在批示公文中夾便條紙書寫姓名後，交予共同被告陳明娟登載於電腦等情，益徵前情為真。
（八）至被告丁○○之明知已因地震受損拆除之縣政府後側停車場，依都市計畫使用分區係屬機五用地（該址現為南投縣稅捐處新建之辦公大樓，南投縣都市計劃委員會於審議稅捐處新建計劃時有附帶條件：該處需保留零點二公頃為市場用地，其餘變更為停車場用地，並經臺灣省都委會之決議），原係不得變更之停車場用地，惟卻在縣都委會並未辦理通盤檢討變更前項決議，逕自指示將停車場用地變更為機關用地，而將本工程移置於此，再變更施作地點將臨時辦公大樓工程設計變更追加工程金額四千八百萬元，亦經被告戊○○、證人簡學禮、簡育民等證述屬實，並有簡育民八十九年四月四日、八日函稿乙份、簡育民八十九年四月十日函稿影本乙份、南投縣政府通知賴世晃建築師更改興建地點公文乙份、簡育民八十九年六月二十七日簽稿及六月十日、十三日會議紀錄乙份、南投縣政府工務局八十九年七月二十七日八十九投縣工築（造）字第三四三七號建造執照乙份、簡育民八十九年八月七日簽稿乙份、八十九年八月十六日臨時辦工大樓工程新增單價議價相關簽呈資料乙份、簡育民八十九年八月二十九日簽稿乙份、八十九年九月七日工程新增單價議價相關簽呈資料乙份、簡育民八十九年十月五日簽稿乙份、上級單位要求南投縣政府加強水土保持公文乙冊、南投縣政府臨時辦公大樓新建工程預算書及單價分析表乙冊、三建工程股份有限公司標單八十九年三月二十四日資料乙冊、松楊營造股份有限公司標單八十九年三月二十四日資料乙冊、三建工程股份有限公司營盤口段施工日誌乙冊、三建工程股份有限公司三塊厝段施工日誌乙冊、賴世晃建築師事務所營盤口段工程監造日報表乙冊、賴世晃建築師事務所三塊厝段工程監造日報表乙冊、第一次工程變更設計議價預算總表乙冊、第一次工程變更設計議價預算書乙冊、三建工程股份有限公司八十九年八月十六日標單資料乙冊、工程決算書乙冊。營盤口段地質鑽探工程報告書乙冊、三塊厝段地質鑽探工程報告書乙冊、三塊厝段監造計書乙冊、第一次工程變更設計工程議價調整書乙冊、第一次工程估驗款請款資料乙冊、工程合約書乙冊、第一次變更設計工程預算書圖乙冊等扣案可證（見法務部調查局中部機動組移送書證物第三十五至第六十四）。
（九）綜上所述，被告丁○○為彌補被告戊○○之損失，並圖利另一被告丙○○，而私下授受工程，故意違背政府採購法規定，利用職權與共同被告戊○○、被告丙○○共同圍標南投縣政府臨時辦工大樓興建工程，其與共同被告戊○○、丙○○對主管及監督事務，直接圖利私人不法利益，事證明確，犯嫌堪以認定。
二、「南投縣巨型公園文化遊憩資訊中心」新建工程部分
（一）共同被告王憲備曾於八十六年間即支持時任立法委員之被告丁○○參選南投縣縣長，而與時任被告丁○○助理之共同被告陳明娟熟識，其後並曾擔任被告丁○○成立之「新南投發展基金會」公關主任，八十八年十二月間轉任「久元公司」駐南投縣業務代表等事實，已據共同被告王憲備於法務部調查局南投縣調查站八十九年十一月五日、十一月二十一日、十二月一日之調查中及檢察官偵查中供承綦詳，與被告丁○○、共同被告陳明娟所供一致，是被告丁○○與共同被告王憲備之關係自當密切，倘再參以自共同被告陳明娟之電腦存檔中扣得記載工程發包之資料（以下簡稱工程發包統計資料），其中依被告丁○○之指示在
本件工程之關係人欄特加註記之「憲」字，即代表為共同被告王憲備，益證被告丁○○與共同被告王憲備交誼非淺。
（二）早於八十九年二月間，共同被告王憲備向共同被告陳明娟表示，其所任職之「久元公司」和「國軒公司」二家廠商互為股東關係，交往密切，信譽良好，希望共同被告陳明娟能向縣長即被告丁○○推薦，若有適當工程可指定前述二家營造公司承作。而共同被告陳明娟亦依共同被告王憲備之請託，將上開公司名單送交被告丁○○，並表示係由共同被告王憲備所推薦之廠商等事實，亦已經共同被告陳明娟、王憲備於歷次調查及偵查中供承綦詳，是被告丁○○亦應自斯時起即知「久元公司」與「國軒公司」係關係企業，且均係共同被告王憲備一人所推薦，卻仍於本件工程指定該二公司比價，若謂不知其間有弊端，孰人可信。（三）於三月二十三日中午本工程尚未批示指定比價廠商名單前，被告丁○○、共同被告王憲備為避免因通知比價時間與預定辦理開標時間差距過於急迫，被告丁○○乃指示知情之共同被告陳明娟，要求不知情之承辦人許光國將其所保管之其中二份工程圖說及預算書等發包標單資料送至縣長辦公室，再由共同被告陳明娟以電話聯繫共同被告王憲備至其辦公室領取該二份空白標單。被告丁○○則於當日下午五時許，始利用指定比價廠商之職權，核定本工程之指定廠商為「久元營造股份有限公司」及「國軒營造股份有限公司」二家。而共同被告王憲備再夥同有犯意聯絡之「久元營造股份有限公司」董事長即共同被告劉銘土指派不知情之林永茂，於三月二十四日中午攜帶該公司大、小印章至南投市○○路ＢＭＷ汽車公司與共同被告王憲備、林得生等人碰面，由該「久元公司」為形式上陪標之廠商，並在該處完成資料填載後，續由林永茂與不知情之吳金樹持標函前往南投縣政府參與虛偽之形式比價，共同圍標本工程等事實，已據共同被告陳明娟、王憲備於歷次調查及偵查中供承綦詳，並與共同被告林得生、劉銘土、證人許光國、吳金樹、林永茂、歐怡彣、證人即南投縣政府公共工程管理中心發包組組長蔡明豐於歷次調查及偵查中所證相符，由此部分之事證分析可知：
（１）早於被告丁○○未批示指定比價廠商名單前，共同被告王憲備、林得生、劉銘土等即已知該工程將指定由「久元公司」、「國軒公司」參加比價。
（２）共同被告王憲備、林得生、劉銘土三人，事前即已謀串完成圍標「南投縣巨型公園文化遊憩資訊中心」新建工程所有事宜及手續，僅待知情之被告丁○○核定其等參加比價程序。
（３）共同被告王憲備本即「久元公司」共同被告劉銘土、「國軒公司」共同被告林得生推出與被告丁○○聯繫圍標工程之人，否則其身為「久元公司」員工，又係向共同被告陳明娟、被告丁○○推薦施作廠商之人，怎可能於事先製作圍標資料時，將得標權讓與「國軒公司」？
（４）又參諸扣案南投縣政府工程發包統計表中，就本件工程之關係人欄記載「憲」字（即王憲備），及陳明娟於八十九年十二月二十一日在法務部調查局南投縣調查站調查中所供：「是縣長說要王憲備他們趕快處理，我才依照丁○○指示將二份標單交給王憲備」等語析之，被告丁○○為圖利國軒公司，而私下授受工程，故意違背政府採購法規定，利用職權與共同被告陳明娟、王憲備、林得生、劉銘土共同圍標南投縣政府臨時辦工大樓興建工程，其夥同共同被告王憲備等人對主管及監督之事務，直接圖私人不法利益，事證明確。
三、「農村道路傢俱設施工程」等三件工程部分
（一）前揭共同被告白錫旼於工程發包前，即已明確告知共同被告莊勝文、鄭國樑，該等工程將指定共同被告莊勝文承作，而由共同被告莊勝文、鄭國樑二人負責向廠商借牌，再將借牌廠商名單交予白錫旼轉交被告丁○○於該等工程發包時，指定借牌廠商進行比價等事實，已據共同被告白錫旼、莊勝文、鄭國樑於歷次調查及偵查中坦承不諱，核與證人吳榮華、黃登祿、張文金、洪敏智、簡克興、黃信雄、吳秋典、賴錩祿等人於中機組八十八年十月十六日調查中所述相符。故上開工程之招標作業，確已遭共同被告白錫旼、莊勝文、鄭國樑不法串謀圍標，已堪認定。
（二）又共同被告白錫旼於南投縣調查站八十八年十月十六日調查中，並供承：我有向南投縣長丁○○推薦莊勝文、鄭國樑．．．我有幫莊勝文拿其提供之廠商名單給南投縣長參考圈選，我希望多幾家廠商參加，而莊勝文自己提供比較容易得標等語，參以嗣後被告丁○○於公共工程管理中心在八十八年五月二十四日簽辦前該三項工程招標時，於「農村道路傢俱設施工程」指定瀚青、元圃及森宇三家公司參加比價，「新農村產業環境經營輔導改善工程」指定沛森、六藝、大丁三家公司參加比價，「藝術大道國姓段廣告招牌更新計畫工程」則指定巧品、雄獅及翰典等三家公司比價，所指定者皆係由共同被告白錫旼、莊勝文、鄭國樑共同借牌之廠商等情，顯見被告丁○○為圖利共同被告莊勝文，而私下授受工程，故意違背審計法施行細則、機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例及台灣省各機關營繕工程投標須知及附件等規定，利用職權與共同被告白錫旼、共同被告莊勝文、共同被告鄭國樑共同圍標右述工程，其夥同共同被告白錫旼、莊勝文、鄭國樑對主管及監督之事務，直接圖私人不法利益，事證明確。
叁、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知被告無罪之判決；刑事訴訟法第三百零一條第一項分別定有明文。又「事實之認定，應憑證據。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎」、「認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定」，此亦經最高法院著有四十年台上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號判例意旨可供參照。另「刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」，最高法院九十二年臺上字第一二八號判例意旨亦著有明文。再者，被告等行為之後，貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，已於九十年十一月七日經總統令修正公佈，依據現行貪污治罪條例第六條第一項第四款之規定，本條款所規定之圖利罪，以「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，為犯罪構成要件；同時刪除該條文第二項關於圖利罪未遂犯之處罰；至其法定刑則無變更。如與修正前同條款所規定「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者」之犯罪構成要件，及同條文第二項原定有圖利罪未遂犯之處罰規定相互比較，現行貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，除增列「明知違背法令」之要件外，並將上開圖利罪修正為結果犯，以有實際獲得自己或其他私人之不法利益為要件，自犯罪構成要件觀之，現行貪污治罪條例第六條第一項第四款之規定顯較有利於被告二人；則依據刑法第二條第一項但書之規定，被告丁○○、丙○○二人所為是否該當於圖利罪之犯罪構成要件，自應以其等之行為是否該當於現行貪污治罪條例第六條第一項第四款所規定之圖利罪之犯罪構成要件，為認定之依據。經本院本案審酌本案卷內之證據，認被告丁○○、丙○○二人上開被訴圖利罪部分，均屬犯罪不能證明，茲分述理由如下：
甲、虎山農場興建臨時辦公大樓等部分
一、被告丁○○、丙○○二人均堅決否認有此部分被訴圖利之犯行，其等就此部分被訴犯罪事實之辯解如下：
（一）被告丁○○辯稱：「一九九九年南投縣各界聯合千憎護國祈福消災大法會」為中台禪寺主辦，其籌備辦理應支出之費用，均由主辦、協辦之各單位募款所得支應，南投縣政府於本祈福法會之籌備過程所扮演之角色，僅係協助處理相關行政事務及聯繫工作，並未參與處理財務支出事項，該祈福法會之籌備會並無所謂之「財務長」，南投縣政府或本祈福法會之籌備會亦均未委任戊○○擔任籌備會之「財務長」，戊○○就此部分之供述與事實不符，伊亦無因戊○○陸續支付五百三十萬元之費用，而為此部分起訴事實之犯罪動機；又各界推薦優良廠商及縣政府首長指定特定廠商參與公共工程之比價，並無需提供廠商公司大、小章及相關公司資料，此等物品及公司資料於廠商實際參與投標、比價時所需使用，依據經驗法則，廠商亦不可能將該等物品及公司資料，於推薦或指定時，即存放於縣政府，戊○○於調查站、及偵、審中，就此部分之供述前後兩歧，亦與一般經驗法則有違，殊難採憑，另共同被告陳明娟於調查站應訊時，就此部分一再表示「不記得」、「沒印象」，業經上訴審勘驗在卷，原審認依共同被告陳明娟於調查站應訊時之供述，可認定有此事實，顯有違誤；又為興建南投縣政府臨時辦公大樓乙事，南投縣政府曾先後於八十八年十二月四日及八十九年一月十一日分別以投府地用字第一四八一三七號函及投府地用字第八九○一四五一五號函，請求撥用名間鄉○街段及南投市○○○段土地，作為臨辦工程基地，惟因未獲同意或停議，其後再經評估，始決定另向國有財產局申請撥用虎山農場為興建基地，嗣經南投縣政府分別於八十九年一月二十一日、二月二日及二月十七日以投府地用字第八九○二一五○九號函、八九○二六八一四號函及八九○三一九八七號函，向財政部國有財產局申請撥用南投市○○○段第六一五之三九地號土地（即虎山農場），作為興建臨時辦公室之用地，南投縣政府係接獲行政院八十九年三月一日院台財產字第八九○○○○四五九六號函核准撥用虎山農場十二餘公頃國有土地之後，始正式進行工程之設計規劃，上開各情經公文之簽擬、會簽、呈報，並非僅伊一人知悉，原審認定臨辦工程發包之前，僅伊知悉施作地點及基地範圍，容有嚴重誤會；另證人賴世晃、黃細朗均於一審證稱其等並未聽到伊說此工程要指定給誰施作，戊○○於調查站、偵查及審理中，無論就伊如何應允由其承作臨辦工程、及應允時有何人在場等事項，其供述亦屬前後不一，自非可信；至於共同被告戊○○固可能提前僱工進入虎山農場施作，但此係其個人行為，伊既不知情，此事亦與伊無關，伊對預算及決算程序知之甚捻，依法及依理均不可能在完成發包作業之前，即指示任何人違法進場施工，後至八十九年三月十六日報載「為興建臨時辦公室於中興新村環山路後方整地」等訊息，伊當時也曾要求簡學禮瞭解，經簡學禮回報為測設鑽探作業，伊即未疑有他，應不得以此作為縣政府或伊有容任戊○○提前進場施作之事證；再者，上開臨辦工程因興建基地位於中興新村都市計畫內公園預定地，非屬水土保持法第八條所規定應實施水土保持地區之範圍，依法本無水土保持之問題，且依緊急命令第四條及執行要點第八項規定，重建工程可不受水土保持法之限制，惟因行政院農業委員會水土保持局及台灣省政府分別於八十九年三、四月間要求本工程應補附水土保持事項，經初步整地及地質鑽探之後，基於預算規模、時間緊急、水土保持時間與經費需要之考慮，伊接受業務單位同仁之因應意見，經比較評估，始決定變更部分基地之地點，至於變更後之興建基地即南投縣政府所有之南投市○○○段一之一九一地號土地，其地目自六十四年三月迄至伊卸任，均未曾變更登記地目，上開土地既屬南投市都市計畫分區之「機五」機關用地，南投縣政府用以興建臨辦大樓，於法即無不合，且依九二一震災重建暫行條例第十七條第一項第一款之規定，此可逕由南投縣政府核定，免送該管政府都市計畫委員會審議，至於簡育民八十九年四月四日所擬載有「奉縣長指示」之作廢函稿，未經各單位會簽，且為作廢之函稿，其上所載文字為簡育民個人之誤解，亦經簡育民於一審證述在卷，公訴人依據上開作廢函稿所為之論述，顯屬無據，另因臨辦工程變更施工地點，建築樓層亦有變更，原列諸多項目均已刪除或減作，並新增許多項目，減作部分及原合約已列項目，依法不必再辦理單價議價，但新增項目則需依法辦理單價議價，本案之總工程經費，原發包金額一億六千零五十萬元，變更工地之後，縣政府辦理第一次工程變更設計，變更後金額為一億五千九百十四萬四千七百十二元，起訴意旨認定本案因變更施作地點故追加工程金額四千八百萬元，係錯誤解讀預算書所致，無足採信；末依政府採購法第一○五條第一項第一款規定，所定之「特殊採購招標決標處理辦法」第六條第一款規定，機關依本法第一○五條第一項第一款辦理採購之決標，應符合：以限制性招標方式辦理者，以邀請二家以上廠商比價為原則，所謂限制性招標，指不經公告程序，邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價之謂（政府採購法第十八條第四項規定參照），於本件臨辦工程，伊基於縣長之職權，依法本即有權邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價，如有圖利犯意，僅指定戊○○一家議價即可，何需指定三家廠商比價？如再依據戊○○之供述，其對南投縣政府是否指定其參與比價、甚或能否得標，均無把握，可證伊處理本件臨辦大樓工程，係依據法令合法行使地方政府首長之職權，並無違法，伊因考量當時縣政府暫借南投縣體育場室內跑道辦公，整體環境品質極差，有速為改善、另覓辦公處所之急迫性，乃在簡育民提出之簽呈批示「為緊急安置需要，採辦法二處理」，亦為法律規定所允許，此後上開工程之辦理投標、開標及比價過程，均屬合法，至於共同被告戊○○與其他被告是否有圍標之情事，伊及南投縣政府相關人員均不知情，伊並無公訴人起訴之圖利犯行，原審判決對伊論科違反政府採購法之罪責，亦屬違誤等語。
（二）被告丙○○辯稱下列各情：
（１）本案共同被告戊○○在調查局中機組之供述而未經法院以證人身分具結並經詰問，應不具證據能力。另就戊○○、陳明娟、乙○○等人之調查筆錄經勘驗與錄音、錄影內容不符部分，亦均無證據能力。
（２）縱認本案共同被告戊○○之供述具有證據能力，但違反政府採購法第八十七條第四項應具有所謂「圍標之合意」，但依戊○○所供：「．．．．．．而丙○○則以松揚營造名義參加本工程比價，標價填寫一億七千二百萬元，惟我係事後才知悉」、「．．．．．．我不知道丙○○以另一家公司名義投標，第二天早上，我載張信揚去議價，我去停車場，遇到丙○○，他問我說，我一定要作嗎，我說我一定要作，後來張信揚告訴我說得標」等語，在在證明伊與戊○○之間並無圍標之合意。又依本案共同被告戊○○在調查局中機組之供述，最後決定標單之價格，亦係戊○○與其友人張信揚討論後所做之結論，並非伊所決定，伊並不知戊○○以「三建公司」名義投標之金額，則在未有其他事證之情形下，不能遽以認定伊與戊○○有圍標之合意。
（３）證人乙○○於八十九年十月十六日在調查站應訊時，已陳稱伊至「松揚公司」時，其當時急欲外出，由己○○接待，則伊當時與「松揚公司」負責人己○○洽商以「松揚公司」出標事宜之時，因證人乙○○並不在場，其就此部分於調查站應訊所為之陳述，自屬傳聞證據；而證人己○○於原審已證稱並無圍標之事，則證人乙○○於八十九年十月十六日在調查站應訊時之陳述，自不得做為認定伊與戊○○有共同圍標合意之證明，況證人乙○○於二審審理期間，已經否認有在調查站陳述伊與戊○○合意圍標之事。此外，「松揚公司」會計黃慧如於八十九年十月十八日在中機組應訊時之陳述，亦不足做為認定伊與戊○○有共同合意圍標之證據。
（４）本件工程實際係由伊負責施作，戊○○實際上並未施作本件工程，戊○○當時認為標價過低無利可圖決意放棄施作，伊在伊之舅舅之拜託下，始與戊○○協商，並才承接本件工程，其後也因為對當時負責臨辦工程之實際施作者引起不必要之誤會，才會在一時糊塗之下允諾戊○○之請求而充當仲介下包，但實際並無仲介下包之事，亦不可能因此賺取百分之五之佣金，當初伊及包商即證人李木村、董正炘、蔡景德、洪俊榮、林景鐘等人之所以在中機組證稱賺取百分之五之佣金，乃係應戊○○之要求所為之陳述，並非真實。
（５）況政府採購法第八十七條第四項所規定「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭」，係任意圍標之型態，其中，「使廠商不為投標或不為價格之競爭」之犯罪構成要件係指原有投標意思之廠商，由於合意之結果而「不為投標或不為價格之競爭」，如投標之廠商本無投標之意思，僅為陪標而容許他人借用其名義或證件參加投標，因該廠商並非政府採購法第八十七條第四項所規定之行為客體，自不能以該罪相繩。故在九十一年二月六日政府採購法第八十七條第五項修正公布生效前，若行為人僅係單純借用他人名義或證件參加投標，行為人自無使該「廠商」不為投標或不為價格競爭之決意可言，不得依修正前政府採購法第八十七條第四項規定處罰，至行為人是否該當於公平交易法所規範之聯合行為，則係另一問題。本案依據戊○○之供述，已無從認定伊與戊○○之間有共同圍標之合意；且依據卷內證據，顯示「松揚公司」對於上開工程除未派人積極投入準備投標，亦未詳估工程單價、總價，且未派人親自前往投標及競標、復未出具押標金外，該公司對於本件工程係由何人得標及得標金額為何等事項，均不清楚，則「松揚公司」自始即無參與投標或競標之意，而僅係單純借牌甚明，自無從對伊論科罪責。
（６）又本案公訴人對伊起訴之罪名係圖利罪，對於政府採購法第八十七條第四項所規定「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭」等犯罪構成要件，並未於起訴書之犯罪事實欄、及證據並所犯法條欄敘及，難認本案起訴書有起訴伊違反政府採購法第八十七條第四項之犯行，原審既認定起訴之圖利犯罪不能證明，卻就未經起訴之事實予以審判，亦非適法。
二、經查：本案南投縣政府上開臨辦工程，係於八十九年三月六日與建築師賴世晃完成議價，並於八十九年三月十日簽約，至同年月中旬完成預算圖書後，南投縣政府建築管理課技士簡育民，乃於八十九年三月十七日辦理「相關作業擬定處理辦法」，並擬具「依政府採購法公開招標」或「依緊急命令，不受相關法規限制，並依政府採購法第一百零五條第一款規定採限制招標，並邀請三家以上廠商比價為原則」二種招標方式供被告丁○○核示，被告丁○○於八十九年三月二十一日於該簽呈上批示採後一方式，南投縣政府工務局承辦人員於八十九年三月二十三日下午，接獲被告丁○○親批簽呈核定工程底價，即立即通知前述三家廠商於同年月二十四日下午三時，至縣政府辦理比價及完成招標；上開各情已經證人即南投縣政府公共工程發包中心發包組組員歐怡彣，於南投縣調查站偵查時證稱：「本工程主辦人係建設局建築管理課技士簡育民，其於八十九年三月二十三日簽奉丁○○縣長核示，彭縣長核准主辦單位所擬，依政府採購法第一百零五條第一項一款規定，採特別採購招標決標處理辦法，邀請二家以上營造廠商比價方式辦理發包，縣長並指定松楊營造、高平營造股份有限公司及三建工程股份有限公司等三家廠商參與本工程比價，本人接獲簡育民送來本工程發包案，隨即簽辦相關比價作業文稿，經陳核奉准並寄交相關與標文件予縣長指定之三家廠商後，本工程於八十九年三月二十四日下午三時整開標，開標現場由本發包組組長蔡明豐主持，本人擔任紀錄，結果僅三建公司及松陽營造參標，三建公司標價較低獲優先減價權，經二度減價以一億六千零五十萬元（在核定底價一億六千一百五十萬元以內）得標」等語明確（第六七○號他字卷二第三五七頁至第三五八頁）。其於本院前審審理時，亦證稱其在調查站所為之陳述均為實在。復有南投縣政府函文賴世晃建築師委設議價相關公文及開標資料、簡育民八十九年三月十七日簽呈影本、三月二十三日簽稿、南投縣政府通知三家比價公文及開標資料、南投縣政府建設局八十九年三月二十四日八九投縣建管字第八九一○○三二五號函各一份在卷足證；上開各情應堪認定。依據本件工程承辦人即證人簡育民八十九年三月十七日之上開簽呈顯示，其於八十九年三月十七日簽請發包之後，被告丁○○係批示此工程依緊急命令辦理限制性招標，並指定「由松陽、高平、三建比價」，此亦係公訴人所是認之事實。另外，本件工程之預估底價為一億六千二百六十七萬五千六百元，核定底價為一億六千一百五十萬元；嗣經南投縣政府公管中心郵寄標單等投標資料之後，僅有「三建公司」及「松陽公司」參與投標比價；其中，「三建公司」所出標價為一億六千八百萬元，「松陽公司」所出標價為一億七千二百萬元，均未低於底價；經「三建公司」優先減價所出標價為一億六千五百萬元，亦未低於底價；再經「第一次比減」及「第二次比減」，「三建公司」所出標價分別為一億六千二百萬元、一億六千零五十萬元，而「松陽公司」所出標價分別為一億六千七百萬元、一億六千六百八十萬元，乃由「三建公司」得標；以上各情除有證人歐怡彣之證詞可憑之外，並有南投縣政府本件工程之開標、議價、決標紀錄影本在卷可據（見他字第六七○號偵卷卷三第一七九頁）。本案被告丁○○就本件臨辦工程，批示依據緊急命令辦理限制性招標，係其職權之行使，並無違背法令之處。至於本件臨辦工程之承辦人簡育民雖於三月二十三日之簽呈有載明：「本案工址新建基地鄰車籠埔斷層，且屬山坡地，已經完成二孔之鑽探報告顯示土質多屬粉泥層土壤，多種最不利於工程性質集中於此，．．．尚未有水土保持之規劃設計」之意見，但南投縣政府因辦公大樓於九二一地震嚴重龜裂及部分倒塌，經研議早於八十九年一月二十一日及同年二月二日即先後以八九投府地用字第八九○二一五○九號、八九投府地用字第八九○二六八一四號函請財政部國有財產局撥用南投市○○○段六一五之三九地號土地（即虎山農場）作為興建臨時辦公室用地，有上開公文扣案可證；另本件臨辦工程之承辦人簡育民於三月二十三日所簽擬之上開簽呈，除有上開文字外，主要係在簽擬「本案更應詳細調查規畫，審慎開發山坡地」、「本設計圖說緊迥，尚未有水土保持之規畫設計，建請於決標後完成本基地最重要之基本設計後，再進行施工」之意見，尚難據此認定被告丁○○決定趕在八十九年三月二十五日緊急命令截止前辦理招標，係屬非法。又簡育民於八十九年三月十七日之簽呈，已列有「依政府採購法公開招標」及「依緊急命令及依政府採購法第一○五條第一款採限制性招標」之二種招標辦法，此後建設局科員黃錫煒所簽擬之意見亦為後者，本案被告丁○○批示依緊急命令辦理限制性招標，亦難認屬違法，自亦無從僅因南投縣府秘書室有會簽：「是否適用緊急命令第四點規定之進行災區重建，仍有向檢討分辦表之辦理機關查明之必要」，即認被告丁○○批示本件工程依緊急命令辦理限制性招標乙情，係屬違背法令。本案被告丁○○批示本件工程依緊急命令辦理限制性招標，既屬合法，而其指定之比價廠商計有「松陽公司」、「高平公司」及「三建公司」三家。其中，依據公訴人之指訴，「高平公司」雖係因未收到南投縣政府公管中心郵寄之標單等投標資料，故未參與投標；但本案尚無證據足以證明此係被告丁○○事先可以預見或所得左右。依據本案卷內證據，亦無法證明被告丁○○、丙○○及共同被告戊○○等人，可得左右「高平公司」之競標意願或投標意向，或其等之間有如何共謀圍標之情事。則被告丁○○除批示被告丙○○借牌之「松陽公司」、共同被告戊○○借牌之「三建公司」參與投標比價之外，既又批示通知「高平公司」參與投標比價，由上開批示，顯難認定被告丙○○或共同被告戊○○所借牌之上開公司必可得標：被告丁○○批示通知「松陽公司」、「高平公司」及「三建公司」參與比價之行為，在無任何證據足以證明「高平公司」亦有參與圍標謀議之情形下，已難認係其與被告丙○○及共同被告戊○○共謀圍標之後所為之批示。
三、次查：本案公訴人雖以共同被告戊○○於調查站之供述，資為認定被告丁○○有此部分圖利犯行，第查：
（一）本案共同被告戊○○於調查站及審理中之供述如下：
（１）依據調查筆錄之記載，本案共同被告戊○○於八十九年十月二十三日係在法務部調查局中機組係供稱：「約於九二一大地震前十天，南投縣長丁○○與南投縣中台禪寺，計劃在南投市中興新村文中二預定地舉辦『一九九九年南投縣各界聯合千僧護國祈福消災大法會』及募捐，彭縣長與中台禪寺約定：由協辦單位南投縣政府先行墊付有關整地、搭建帳棚、購買衣服等前置作為所須開支，等法會舉辦後籌募到捐款，再給付南投縣政府，以核銷該支出費用。丁○○因南投縣政府無前開預算，遂委請我擔任該法會籌備會財務長，先行墊付前述場地之整地及搭建會場等所有費用，我總共預支前述費用共計五百三十餘萬元，而該費用支出，皆係以我個人名義開戶之台灣銀行南投分行帳戶台銀支票，支付給各包商及工人（南投縣政府縣長辦公室機要人員陳明娟，所使用之電腦中有詳細紀錄）。後因九二一震災，致該法會停辦，無法如期籌募捐款，丁○○乃向我表示，縣府及其本人皆無力賠償，惟允諾將從縣府發包之工程中，指定特定工程交予我承包，以彌補前述辦理法會之虧損」、「今（八十九）年二、三月間，丁○○知道國有財產局同意核撥虎山農場之土地予南投縣政府，作為臨時辦公大樓用地，在三月六日前某日（南投縣政府尚未收到同意撥用該筆土地之公文前），丁○○在縣長公館當面告訴我及黃細朗，本工程決定交由我來承作，以彌補前述先行墊付辦理法會損失之款項．．．」、「（問：本工程你有無代表三建公司參與投標？詳情為何？）有的。丁○○當面告知，本工程交由我承作時，即知道我將以三建公司名義參標，當時黃細朗亦在場。惟我擔心事有變卦，故於八十九年三月二十三日傍晚，南投縣政府公共工程管理中心（下簡稱公管中心）辦理郵寄標單程序時，我均躲在發包中心內之角落，以確定是否有通知三建公司參與競標，直到我聽到現場有人直呼，還要投遞至台北市三建公司時，始確定丁○○有指定三建公司參與比價，我當下估算，依建築師將標單等資料裝妥，帶至台中市夜間郵局投遞，實已約晚上六、七點，我擔心第二天開標時間太近，不及填寫標單，乃出面向現場公管中心職員（姓名不清楚）索取多印之空白標單，以便先行填寫估價，經我檢視後，發現其中未附水電工程部份的標單，乃由該中心員工以電話緊急通知建築師，及公管中心主任王仁勇、副主任曾志宏、承辦人員簡育民等人，返回該中心，重新檢查並補足水電工程標單，再由建築師親至台中市○○路夜間郵局投遞標單。在我將空白標單帶回家之途中，丙○○電話詢問我，是否有拿到空白標單，且約我在縣府辦公室前停車場見面，並於我車上討論填寫投標金額事宜，丙○○再與我討論完後，將空白標單拿走，表示要替我填寫投標單；第二天中午一時許，丙○○即約我碰面，將渠已填好之前述工程標單，當面交給我，我旋即聯絡友人張信揚至名間鄉租住處，討論標單價格是否合理，決議底價至少在一億六千萬元以上，本工程才有合理正常利潤，二十四日下午二點五十分，我搭載張信揚前往公管中心，由張信揚進入投標，並由三建公司得標」、「黃細朗及丙○○早已知悉丁○○指定由我承攬及我已進場動工整地之事實，如我前述丙○○取走三建公司本工程空白標單後，由渠在八十九年三月二十四日下午一時左右持已填妥之標價一億六千八百萬元之標單交給我蓋三建公司大小章以參加本工程形式比價，而丙○○則以松揚營造名義參加本工程比價，標價填寫一億七千二百萬元，惟我係事後才知悉丙○○持松陽營造牌參加本工程投標，為了配合三建公司參加形式比價」、「本工程得標後，丙○○向我表示係渠舅舅黃細朗指示其尋找營造廠商配合參標，我認為黃細朗明知丁○○已指示將本工程交由我承攬及早已進場施作，而黃細朗卻又指示丙○○向松陽營造借牌，作為三建公司陪標廠商，其目的在向我邀功，藉以作為渠等向丁○○及我要求承攬本工程下包工程之籌碼，我雖滿心不願但也無可奈何，在簽約後黃細朗與丙○○確有向丁○○要求承作下包工程，丁○○並向我表示需與黃細朗與丙○○配合施作本工程，並於下包工程所得利潤中優先給付五百餘萬元予我作為補償，因此我才只好同意將下包工程交予黃細朗與丙○○」等語（見第七六○號他字卷四第二一七至二二一頁）。
（２）本案共同被告戊○○於原審法院審理時，係先後供稱：「（對檢察官起訴書所記載犯罪事實一部分，有何意見？）這分為二階段，在虎山農場整地時，是我以個人名義進去整地，我比建築師早去整地」、「（為何你在未招標完成前，你即前去整地？）是因八十八年九月中旬要辦法會，因該法會前置作業我已支付五百二、三十萬元，縣府要付給我，但沒給我，所以丁○○在八十九年三月間找我到他公館，當時黃細朗在場，丁○○告訴我要去虎山整地，以該項工程費用補償我的損失」、「（那時他說要補償你的損失？）是的，我向他要錢，所以他跟我說這件工程給我做，當時根本連圖也沒有，什麼都沒有，祇是一片荒蕪，我派張信揚在工地負責，這塊虎山的地丙○○他事先已有看過，丙○○帶我去看的，整地時因是山坡地，我先整一小塊，賴世晃建築師才拿一份草圖給我」、「（整地時，你知道那是作何用？）拿到草圖時，我就知道，那時是三月十日左右」、「（整地後發生何事？）三月十日前簡學禮打電話給我說，要把我送警察局，因我濫墾，所以我就停工，過了一個禮拜後，我告訴丁○○說不可以做，丁○○要我繼續做，所以我要簡學禮去問他老板，後來我以三建公司名義投標，我是送到他縣長辦公室，他根本沒有講話（不置可否的意思），在三月二十幾號以後，我幾乎天天到縣政府去看，到了二十三日，我才知道有三建公司被指定，所以我就去領標單，縣政府有寄一份給三建公司，丙○○在我到虎山農場整地時，他就過來幫忙，我拿標單回去後，他說要幫我填寫標單，我不知道丙○○會以另一公司名義投標，第二天早上，我載張信義（揚）去議價，我去停車遇見丙○○，他問我說一定要做嗎，我說我一定要做，後來張信揚告訴我說得標，以後更離譜，五月份時三塊厝那邊動工我都不知道，何人開挖我也不知道，臨時辦公大樓變更我也不知道」、「虎山農場整地時，我有找他（丙○○）來幫忙，但到了三塊厝時，我就要三建把他開除」、「（本件工程）根本沒有利潤，因為時間拖太久了」、「（在調查局訊問時說你攜帶三建公司大小章、業績表、營利事業登記證、完稅證明等資料送到縣長辦公室，是否那些東西？）我祇是將業績表交到縣長辦公室」、「（可否釐清虎山農場開挖之後時點？）時間並不是記得很清楚」、「（如何認識丙○○？）八十九年二月份由黃細朗介紹」、「（被告丁○○是否在縣長公館告訴你這件工程給你？還是給三建公司？）是將虎山農場整地部分交給我做」、「（丁○○何時知道你以三建公司投標臨時辦公室工程？）投標前我有去縣長辦公室告訴他，他不置可否」、「（是否事先已得知三建公司會得標？）並不知道，所以我才會在現場等候」、「（丁○○有無示意你要與丙○○合作，要他去介紹下包？）在虎山農場開挖時，他並沒有說，但到了三塊厝段工地時，丁○○有告訴我要配合看看，那時我還沒有要三建公司開除丙○○」（原審卷四第六八至七四頁）、「測量、鑽探不用整地，我第一階段是為了讓他們測量、鑽探開路，好讓他們去測量、鑽探」、「早在八十九年二月間就有人要去虎山農場整地，我還是第二手進去的」（原審卷四第八九、一五八頁）、「八十九年三月初陳述人（即戊○○）和黃細朗、彭縣長三人確實曾在縣長公館談到臨辦工程，要陳述人先到虎山農場整地之事，不過彭縣長當時並沒很明確的承諾臨辦工程全部交由陳述人施作，只要求陳述人先進場整地，陳述人一方面基於交情不便推拖，一方面心裏也認為既是縣長指示，日後無論有沒有標到臨辦工程，縣長應會支付整地的工程款給陳述人彌補先前辦法會的損失才是，因此便答應進場施工」、「如果洪俊榮上述調查站之筆錄無誤，臨辦工程開標前被徵詢過要到虎山農場整地的人，就不祇陳述人（即戊○○）一人」（原審卷四第二六九、二七○頁）、「（起訴書說你將標單交給他填寫？）那是標單，不是標價，原先的標單是丙○○寫的，但張信揚到場競標當場減價是張信揚寫的，事先我與張信揚講過若低於一億六千萬我們就放棄，價是我們公司先行發言減價的」、「（是否有得標預期？）沒有」（原審卷四第三一九頁）等語。（３）按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述，與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。刑事訴訟法第一百條之一第一項、第二項定有明文。又被告以外之人，於審判中，因所在不明，而無法傳喚，其於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款亦定有明文。經查本案共同被告戊○○於八十九年十月二十三日，在法務部調查局中部機動組之訊問筆錄，經本院上訴審勘驗當日之訊問錄影帶（含錄音），比對結果，計有以下之筆錄內容為錄影帶中所無：⑴「並指示我即刻進場施作整地，所以我在本工程尚未招商比價前（三月二十四日開標），即找友人張信揚以三建公司名義先行至虎山農場（營盤口段）基地施工整地，迄開標日前，建築師賴世晃曾到過現場，簡學禮並在南投縣政府人事室主任王炳麟住處，當面告以本工程尚未辦理發包，千萬不要在未辦理招商比價前，率先施工，但我答稱，係縣長指示要我立即施作，簡學禮便不再表示意見」；⑵「由於我與彭縣長熟稔，遂於八十九年二月間，將前述三建公司交付之資料置放入信封袋內，並於信封袋上簽名後，親送至縣長辦公室，置放於機要人員陳明娟辦公桌上，託陳明娟轉知丁○○，故丁○○在三月六日前，指示本工程由我負責承攬時，即已知悉我借用三建公司名義參與本工程之投標並施作」、「（本工程你可獲淨利若干？）經我估算本工程材料、施作及管銷費用後，預估可獲淨利逾一千萬元」。依前揭規定，此部分之筆錄即不得作為本案證據。另就化名「陳三」者，於八十九年十月二十八日在中機組所作之訊問筆錄，經本院上訴審向中機組調取該次錄影帶，經勘驗結果，該錄影帶並無聲音（本院前審卷五第八八頁），雖上開化名「陳三」之秘密證人於調查站之陳述，因屬係以證人之身分所為之陳述，法無必需錄音、錄影之規定，但徵之其陳述內容，與本案共同被告戊○○於調查站陳述之內容並無差異，應無再贅列為證據之必要。此外，本案被告等於本案本院前審即已供述共同被告戊○○已前往中國大陸地區。戊○○自九十五年一月三日遷入之戶籍所在地即南投縣竹山鎮○○路八二三號係竹山鎮戶政事務所，顯不可能按上開地址對其送達。經本案本院前審依其原設籍地即南投縣竹山鎮○○路二八四巷一○○號對其傳喚，亦不能對其送達；復經本院本案依其在調查局中機組曾經陳報之「南投縣名間鄉新街村新大巷三之六五號」為傳喚，亦確不能對其送達，有訴訟文書不能送達事由報告書在卷可稽。本院已無從使共同被告戊○○立於證人之身分接受被告丁○○、丙○○之詰問（被告丁○○、丙○○於本院本案亦未聲請傳喚證人戊○○）。本案共同被告戊○○既有所在不明而無法傳喚之情形，惟其在調查站所供有經錄音並經本院採信部分，既為證明被告丁○○、丙○○之犯罪事實存否所必要，且有如後述之有可信之特別情況，應得採為證據。（二）依據本案共同被告戊○○於調查站及原審法院審理時之供述，其始終供稱其在投標之前，不知被告丙○○有以「松陽公司」參與比價之事；亦始終供稱其係至八十九年三月二十三日傍晚，當南投縣政府公管中心在辦理郵寄標單程序時，其聽到南投縣政府公管中心人員有人直呼「還要投遞至台北市三建公司」時，始確定被告丁○○有指定「三建公司」參與比價。又本案共同被告戊○○於調查站應訊時，雖供稱被告丁○○事先已答應將本件臨辦工程交其施作，以彌補其擔任「一九九九年南投縣各界聯合千僧護國祈福消災大法會」財務長先行預支五百三十餘萬元之損失；惟依據其在原審法院審理時之供述，被告丁○○於八十九年三月初在縣長公館與其及證人黃細朗談到上開臨辦工程之時，並未明確承諾將此臨辦工程交給本案共同被告戊○○施作；且本案共同被告戊○○以「三建公司」名義參加投標比價之時，其亦沒有確信「三建公司」定會得標。至於在虎山農場先行施工部分，本案共同被告戊○○於調查站係供稱係為上開工程之施作而先行動工整地；後在原審法院審理期間，則或供稱：被告丁○○只是將虎山農場整地部分交其施作等語，或供稱只是為測量、鑽探開路云云，並另供稱八十九年二月間就有人要去虎山農場整地。此外，本案共同被告戊○○於調查站應訊及原審法院審理時，除未供稱其在以「三建公司」之名義參與投標比價之前，曾與被告丁○○謀議提供其他廠商名義以供指定之外；亦從未供稱有就投標之標價與被告丁○○為何商議，反另供稱底價如低於一億六千萬元，即要放棄減價競標。徵之接受本案共同被告戊○○委託前往南投縣政府比價競標之證人張信揚，在調查站應訊時，所陳稱：「戊○○於今年三月二十四日下午約二時左右，打大哥大給我，要我馬上至南投縣政府之公管中心，有一個工程要開標須我幫忙，我趕到現場後戊○○告訴我，此次開標的工程是南投縣政府臨時辦公室興建工程，他已經先將標單資料投入南投縣政府，並要我代表三建工程股份有限公司出席並交給我三建公司之大、小章，同時交待我說，若本工程需要辦理減價時，減價後之標單總價絕不能低於一億六千萬元」等語（見偵字第三九五一偵卷卷一第四七頁），戊○○於原審供稱：底價如低於一億六千萬元，即要放棄減價競標乙情，應屬可信。且查戊○○既係徵得「三建公司」之同意，以該公司名義參與投標比價，如「三建公司」得標，「三建公司」即為上開承攬契約之當事人，而有履行上開承攬契約之義務；則「三建公司」如已事先確定可以承攬本工程，「三建公司」之負責人許志哲衡情應不至不知。惟證人許志哲先於調查站應訊時，陳稱：「我係於八十九年三月二十四日上午（詳細時間記不清楚）接獲公司小姐蔡麗娟打電話至花蓮向我報告甫接獲南投縣政府郵寄上述工程圖說、標單等資料，我即電話通知戊○○儘快前赴台北市三建公司拿取前述標單資料，並委託其代三建公司填寫估價單、概算工程標價，全權委託戊○○代表三建公司參與本工程投標，數小時後，戊○○電話回覆已將該工程估算完畢，約在一億六千萬元至一億八千萬元之間可以承作該工程獲取利潤，我於是告訴他倘若低於一億六千萬元就不標，至於戊○○係以若干價額參標，以及該工程標單是否由戊○○填寫或投遞，我並不清楚」、「約當日（三月二十四日）傍晚，戊○○以電話告知我本工程係由三建公司以一億六千零五十萬元得標」等語（見他字第六七○號偵卷卷二第三四一頁），上開證人並於原審證稱其在調查站之陳述係屬實在（見原審卷七第二六頁）；則「三建公司」之負責人許志哲在開標之前，亦顯然不知「三建公司」能否得標，且要戊○○低於一億六千萬元就不標。惟如被告丁○○係為彌補戊○○擔任「一九九九年南投縣各界聯合千僧護國祈福消災大法會」財務長先行預支五百三十餘萬元之損失，而事先允將本件臨辦工程指定戊○○施作，衡情應會就陪標廠商及工程底價、標價、施工利潤等事項，與戊○○有所謀議，始能期此目的得逞；又如要借牌圍標，借牌圍標之廠商亦以由戊○○提出，才能確保圍標之目的。但依據本案共同被告戊○○於調查站及原審法院審理時之供述，非但無法證明有上開情形，且連本案共同被告戊○○事先亦未能確定「三建公司」會被指定為比價廠商，亦事先無法確定必可得標；則本案顯無法依據本案共同被告戊○○之供述，認定被告丁○○有公訴人此部分所指訴之圖利犯行。
（三）況本案共同被告戊○○為「一九九九年南投縣各界聯合千僧護國祈福消災大法會」先行預支五百三十餘萬元之費用部分，固有「一九九九年南投縣各界聯合千僧護國祈福消災大法會」分錄帳影本一份（詳法務部調查局中部機動組移送書所附證據第二十七部分）、及共同被告戊○○之臺灣銀行南投分行本票影本十四紙可證；但證人即於八十九年三月間擔任南投縣政府宗教禮俗課長之李漢卿卻於本院前審證稱：「（對於本案中相關的「南投縣各界聯合千僧護國祈福消災大法會」籌備過程，你是否知情？）知道」、「（該法會共舉辦幾次？）共二次而已，八十七年辦第一次，八十八年辦第二次」、「（八十八年這次法會由何單位辦理？）由南投縣佛教各界發起的，由中台禪寺舉辦」、「（南投縣府須作何事？）協助法會行政工作」、「（該法會財務由誰擔任負責？）當時沒有決定由誰負責財務問題，是由信眾樂捐結餘中支應法會費用」、「（南投縣府須否負責法會費用籌措？）不用，只負責聯繫行政」、「（南投縣府當時有無編列預算支付法會費用？）沒有」、「（法會中有無指定財務長？）沒有，因為依慣例由樂捐結餘支付」、「（舉辦過程中有無決定如何核銷費用？）沒有所謂核銷問題，也無相關決議」、「（戊○○為何自己要先墊付款項？墊付多少？）因為要整地與搭帳篷，我不知他墊付多少錢」、「（戊○○擔任財務長是誰指派？）我有聽過這個名詞，但會議中沒提過此職務」、「（戊○○先墊付五百三十多萬元，其如何支付、有無收據？）沒有收據。因為第一次法會有結餘新台幣二千多萬元，所以他可能認為他事後可請到款項」、「（你今天說的與當時在地院說的，有無不同處？）沒有」、「（據你辦理第一次法會經驗，是由誰負責核銷收據？）我不清楚，但不是南投縣府負責」、「（第一次法會費用，南投縣府有無支出？）沒有」、「（縣府有無第二次法會的預算？）沒有」等語（見本院上更一卷三第九八至一○三頁）。如被告丁○○確有以「南投縣長」之名義請戊○○擔任上開大法會之財務長，應有相關公文書或會議紀錄可憑，但此為本案卷證所無。而南投縣政府既無經辦此法會之預算，則被告丁○○是否會與中台禪寺約定先由南投縣政府墊付籌備費用，亦有疑義。此外，證人黃細朗於偵、審中，均證述其並未聽聞被告丁○○有允將上開臨辦工程交給戊○○施作之事。依據證人李漢卿及黃細朗之證詞，本案共同被告戊○○供稱：被告丁○○係為彌補戊○○擔任「一九九九年南投縣各界聯合千僧護國祈福消災大法會」財務長先行預支五百三十餘萬元之損失，而事先允將本件臨辦工程指定交由其施作乙情，亦非可遽信為真正。
（四）又就本案共同被告戊○○事先前往虎山農場整地部分，依據調查筆錄之記載，證人賴世晃雖於調查站應訊時，陳稱：「約於二月底，南投縣政府欲委託我設計監造本工程，在八十九年三月六日議價簽約前，至本工程基地位置勘查，發現已有廠商進駐機具及人力，進行整地作業」、「我於八十九年二月底與南投縣長丁○○洽談後，事後曾有二次，分別將前述基地之建築物設計草圖親自持至縣長辦公室及縣長公館交予丁○○，並說明設計規畫內容，所以我認為進行整地之廠商只要持有我所繪之規劃草圖，即可進行初步之整地，至於廠商如何取得該草圖，我不清楚，另第二次持設計圖向彭縣長說明時，曾向他反應前述基地已有人進行整地作業，惟彭縣長並未作任何反應及指示」、「（你前述在南投縣政府臨時辦公大樓興建工程現場發現工程在未辦理發包前即進行整地工程，有無其他公務員在場？）我前往該興建大樓現場時，仍在規劃草圖階段，尚不認識公務員，故我不知是否尚有其他公務人員在場」等語（見三九五一號偵卷卷一第四三、四四頁）；惟就其發現工程現場有人在整地之時間，究係自規劃草圖之階段，或在規劃草圖完成並交給被告丁○○之後，證人賴世晃於上開調查站所記載之陳述即有不同。且依據本院上訴審之勘驗結果，證人賴世晃在調查站應訊時，亦另有陳稱：「建築師在接案子之前會先作草圖，畫草圖要去現地看，就發現有人在施作整地」、「確時時間不清楚，我第一次去，二月，還未整地，後來再去，就已經整地了」、「要開始規劃設計去看現場時，是還沒有動」、「（你何時知道縣長指示先行動工整地？）我不知道縣長知不知道」、「（有否詢問縣府相關人員？）二月打圖時候，就有跟縣長報告關於地形上建築困難與工程調整，之後他是否找人先行動工整地，我並不瞭解」、「（你到現場有看到廠商拿草圖？）沒有」、「（什麼時候把圖給他？）三月六日至十日中間，圖也不是給他，是給縣長」等語（見本院上訴卷五第五五至六○頁）；證人賴世晃既係在八十九年三月六日至十日中間，才將規劃草圖交給被告彭白顯，則被告彭白顯自無可能在此之前將此規劃草圖交給共同被告戊○○施工。且本案共同被告戊○○於偵查中，並未供稱有向被告丁○○收受草圖；其於原審法院審理時，先後供稱：「我先整一小塊，賴世晃建築師才拿一份草圖給我」（見原審卷四第六九頁）、「我是根據圖來整地開挖，當時只有彭先生有圖」（見原審卷五第一一四頁），亦有前後不符之處。另本案共同被告戊○○於原審供稱：「（整地後發生何事？）三月十日前簡學禮打電話給我說，要把我送警察局，因我濫墾，所以我就停工，過了一個禮拜後，我告訴丁○○說不可以做，丁○○要我繼續做，所以我要簡學禮去問他老板」等語部分，亦與證人簡學禮於原審證稱：「我是三月二十九日才與簡育民到虎山農場去看，．．．．．．三月二十九日我到虎山農場時廠商是有開挖，但由於本件工程很趕，我到現場是發現他們水土保持工作沒做好」等情（見原審卷四第八二頁））不合。雖依據偵卷內之剪報，可證明本案共同被告戊○○在「三建公司」得標之前，確有在虎山農場整地之事實；惟接受本案共同被告戊○○僱用前往虎山農場整地之證人張信揚，其在原審法院係證稱：「八十九年三月初戊○○要我先去整地；剛開始是為了鑽探，後來是為了施工，戊○○開始是叫我去整地，我大約做了十多天，賴世晃是有去過工地，叫我們整好地要夠測量及鑽探」等語（見原審卷四第八八頁）；依據證人張信揚之證詞，其在「三建公司」得標前，到虎山農場整地係為鑽探。此外，證人即建築師賴世晃亦於原審證稱：其在議價之後，在虎山農場發現之施工只是粗略的推除雜草的整地之情（見原審卷四第七五頁）；核與證人簡育民於原審證稱：「我是三月二十九日會勘時才知道已有人先行整地」、「（三月二十九日你到現場時，已開發多少？）大約是整地現況的五分之三左右」、「（你剛才所述現況的五分之三是工程完成後還是整地？）祇是將植被推離整地的部分」等語（見原審卷四第七八、八○頁）相符。雖證人簡學禮於原審證稱：「（鑽探測量）不需要（除去植被）」（原審卷四第八七頁），且實際承包鑽探測量業務之建築師賴世晃亦未委託本案共同被告戊○○到虎山農場整地，本案共同被告戊○○當時實無前往虎山農場整地之正當理由；但本件臨辦工程既尚未經承辦人簽請發包及招標，「三建公司」日後能否標得本件臨辦工程亦屬未知，則被告丁○○是否會無視法令及刑責，在本件臨辦工程尚未經承辦人簽請發包及招標之前，即要本案共同被告戊○○前往虎山農場整地施工，公然展露本件工程已經預定施工廠商之事實，此稽之情理亦非無疑。本案共同被告戊○○除於調查站及原審均供述無法確定日後是否可以標得本件臨辦工程之外，復於原審供陳：「測量、鑽探不用整地，我第一階段是為了讓他們測量、鑽探開路，好讓他們去測量、鑽探」、「早在八十九年二月間就有人要去虎山農場整地，我還是第二手進去的」、「八十九年三月初陳述人（即戊○○）和黃細朗、彭縣長三人確實曾在縣長公館談到臨辦工程，要陳述人先到虎山農場整地之事，不過彭縣長當時並沒很明確的承諾臨辦工程全部交由陳述人施作，只要求陳述人先進場整地」、「（被告丁○○是否在縣長公館告訴你這件工程給你？還是給三建公司？）是將虎山農場整地部分交給我做」等語；則本案共同被告戊○○在以「三建公司」名義得標前之整地，是否係因被告丁○○為彌補戊○○擔任「一九九九年南投縣各界聯合千僧護國祈福消災大法會」財務長先行預支五百三十餘萬元之損失，而事先同意將本件臨辦工程指定戊○○施工之原因所為，亦有疑義。
四、又就本案被告丙○○向「松陽公司」借牌參與投標部分，被告丙○○與相關證人之供述與證述情形如下：
（一）本案被告丙○○之供述：
（１）本案被告丙○○於調查站應訊時，雖承認有向「松陽公司」借牌投標，但否認有向「三建公司」、「高平公司」借牌圍標本案上開臨辦工程（見六七○號偵卷卷二第七九至八三頁）。公訴人指訴「高平公司」亦係被告丙○○借牌部分，與被告丙○○之供述不合，卷內亦無證據足以證明有此事實。此外，依據被告丙○○於上開調查站應訊時，所供述：「我約於八十九年三月間，欲投標承攬南投縣政府臨時辦公大樓興建工程，而英捷營造僅為丙級營造，無法承攬，曾事先以電話聯繫乙○○洽談借標投標，乙○○請示該公司總經理己○○後，同意借牌，但需付借牌費用，我遂親至松陽公司與己○○洽談，最後協議，我若借牌得標，需付工程費之百分之三作為借牌費用，若未得標，則不需給付任何費用，當做陪標」、「因為帝諾行負責人黃細朗是我舅舅，政商關係良好，我想要投標工程，遂請他透過關係推薦松陽營造來參加本工程招標，至於找何人推薦，我並不清楚」、「我係借牌投標，並未要求松陽營造配合圍標本工程」等語，其係供稱因有意投標承攬南投縣政府臨時辦公大樓興建工程，乃向「松陽公司」借牌，並透過黃細朗推薦爭取投標之機會；此外，本案被告丙○○於上開調查站應訊時，並未供陳其有與被告丁○○謀議提供「松陽公司」陪標之事。
（２）被告丙○○於原審法院審理時，係供述：「臨時辦公室那件工程是在三月二十三日晚上我是在家中，戊○○打電話要我到南投縣政府辦公室與他碰面，他說他有拿到臨時辦公室標單，時間急迫，他要我幫忙填寫標單，我與戊○○是八十九年二月份透過我舅舅介紹認識，而且我也要我舅舅推薦松陽公司，我想以松陽名義參加本件競標，後來隔日松陽也有收到標單，我基於朋友的情義，所以我才讓戊○○得標，後來我告訴戊○○這件事，並要他得標後小包讓我來介紹，居間報酬多少錢我並不記得，但我有拿到」等語（原審卷四第七二、七三頁）；後於本院上訴審係供稱：「原審判決認定我們有圍標的情形，但其並無就我們如何圍標的過程交代清楚。當時是戊○○主動拿標單給我，我非我主動找其拿標單，對於其如何取得標單，我無從知道。當時我會放棄投標，是基於道義上的考量，我與戊○○之前已認識，既然我已知道其要投標了，我又去與其競標，是有點不好意思，所以我才放棄投標。只是事後我問戊○○此工程已在施作，下包部分由我幫你介紹，但事前並無談到此事。當時我與彭縣長並不熟，與戊○○亦只認識二個月左右而已，我不可能與他們去從事共同圍標的行為，原審就此之認定有誤」等語（見本院上訴審卷三第二九、三○頁）。
（二）證人即「松陽公司」之經理乙○○之陳述與證述情形如下：
（１）證人乙○○於八十九年十月十六日在調查站應訊時，就「松陽公司」參與南投縣政府本件臨辦工程之投標部分，陳稱：「（問：他來找老闆談？）對對對」、「（老闆同意就好？）對對對」、「（把他們的關係都寫出來、你把二十三日那天之前左右他來的狀況講一下？）他親自來，但我不在場，不曉得他們講些什麼」、「（他來找老闆之後？）他是說要來找我，剛好我是要出去，我就問他什麼事，他就說跟我們總經理說就好，我就走了，那至於說．．．總經理就跟我講這個案子什麼時候投標，叫我注意一下基本資料，那寄來的時候就去」、「（講的就是陪標就對了嘛，對不對？）對對對」、「（就押標金由他們公司來負責，你們只要準備資料就好了？）是」、「（你們只要把資料準備好就好了，結果後來他又寄來．．．倉促，你就把整個標單拿到他公司，去請他們公司的小姐或陳先生幫你填好，然後他們就直接拿去投標？）對，直接拿去」、「（怎樣開標情況你不知道，但回頭他們也是退標單？）沒有，我沒有去」、「（他們也是退標單？）陪標的一定是退的」、「（所以你大小章交給他們，他們負責退就對了，他們用個小姐代表你們公司出去參加就對了？）點頭」、「（問題是那標金退回來要先附在你們的帳嗎？）不用」、「（押標金支票領回來就好？）就是說去銀行換銀行的本票或台銀的支票，然後它上面並沒有禁止背書轉讓，所以說去投標時只要未得標時候，根據上面的抬頭，後面蓋個章可以入到任何人戶頭，所以沒有經過我們戶頭」、「我們總經理說所有的東西他自己準備就對了」、「我只要準備公司資料就好了」、「你根本不知道哪一家得標？）我沒有問」、「（因本工程在松楊公司收到標單等資料是在二十三號次日、二十四日下午三點開標，時間緊迫，無法在時間內估好單價跟總價，你就把單子拿去立衡公司？）其實不是說沒有辦法估好價，其實是沒有要做，所以說沒有估，不然的話，如果真的想做的話，再怎樣急也是要估」等語（勘驗筆錄見本院本案卷宗卷一第一四二、一四三頁）。
（２）證人乙○○於原審證稱：「這件工程開標前，丙○○有與我們公司董事長己○○提到這件工程要我們合作，但結果我們沒有合作，丙○○自己有出標，我們也有出標，標單是縣府寄來的，開標前一天下午收到標單，我們原與丙○○有談合作，但未談成，但他怕流標，所以在投標前一星期，他要我們公司參與投標，標單我寫了一部分，其他部分及總價是丙○○指示人來填的」、「（當初丙○○來我們公司），是與己○○談的如何合作」等情（原審卷四第八五、八六頁）。
（３）證人乙○○於本院前審證稱：「（九十一年三月九日）我在松陽擔任經理」、「（當時你在松陽公司時該公司有無承包南投縣政府工程？）有」、「承包南投縣政府大樓工程是總經理告訴我的」、「承包南投臨時辦公大樓工程是總經理告訴我，他說：丙○○要一起合作承攬」、「我們公司一向不借牌，所以採用合作方式」、「（當時你總經理跟丙○○怎麼說？你有無在場？）總經理跟丙○○談這件事時，我人不在場」等語（見本院上訴審卷六第八八、八九頁）。
（４）證人乙○○於本院本案證稱：「（你在八十九年間任職何公司？）松楊營造，擔任經理的職務」、「（松楊公司於八十九年間有無參與過南投縣政府臨辦工程投標一事？）有的」、「（松楊公司在收到南投縣政府臨辦工程標單後，有無進行哪些相關投標工作？）我們收到這個標單之後，並沒有進行估價，但是我們還是有準備一些人要去投標」、「你在做哪個部分業務？怎麼知道松楊公司知道這件事情？我是在做投標的工作，我是在負責估價投標的工作，至於這個案件我沒有積極核算數量及訪價」、「（松楊公司在收到該工程標單後，有無估算該工程、各項標價及總標價？）沒有」、「標單的金額我沒有填」、「標單我沒有填，我是拿給丙○○填的」等情（見本院本案卷宗卷一第二一三、二一四頁）。
（三）證人即「松陽公司」之總經理己○○於原審法院審理時，係證稱：「（八十九年間，丙○○有無到貴公司與你們洽談合作承攬南投縣政府工程？）有，丙○○有來公司找我們洽談，我們公司有甲級營造牌照」、「（合作內容如何？）因為沒有標到，但之前有談到雙方各出資及人員各一半，出牌費用二、三成」、「（投標你清楚否？）我不清楚，我是委託經理乙○○去投標」、「（談合作）就那一次」、「（對乙○○在本院調查中陳述，有何意見？）我不清楚，細節是由乙○○與丙○○聯絡的」等情（見原審卷四第三一七、三一八頁）。
（四）依據證人己○○、乙○○之證詞，證人己○○係與被告丙○○洽談合作投標之人，證人乙○○則係「松陽公司」實際負責投標業務之人；則被告丙○○在「松陽公司」接獲南投縣政府之投標資料之後，是否有意競標，固可以證人乙○○之證詞為審酌之依據，但被告丙○○在此之前，是否曾與證人己○○洽談以「松陽公司」合作投標承包工程之事，自應以證人己○○之證詞為審酌之依據。證人己○○既證述上情，可見被告丙○○原先確曾為承攬南投縣政府上開臨辦工程，而要「松陽公司」與其共同出資投標，進而與證人己○○討論此事。則被告丙○○先前透過黃細朗以「松陽公司」之名義爭取投標機會，能否認定自始係為「三建公司」陪標，且被告丁○○亦知此情，此部分自有疑義。再稽之情理，本案共同被告戊○○既於偵、審中從未供陳其有託請被告丙○○借牌陪標，則被告丙○○何以會有主動替戊○○借牌陪標之動機？復再依據本院上訴審卷附之戊○○調查站應訊筆錄錄音譯文，顯示戊○○於調查站應訊時，有供述：「（你標單是給丙○○？）嗯」、「（你接著從空白標單開始，你影印了一份，你把空白標單給他？．．．臺中英才郵局．．．丙○○打電話給你？）他打電話給我，開車找我，在車上看」、「（丙○○何時自你拿二份？）體育場，印一印，拿給他看」、「（約在體育場那裡？）停車場，他拿一份，回去再做了二份，反正有拿一份給他，隔天寫了二份，他拿一份給我，一份留著」、「（【丙○○知道我有拿到前述空白標單後，即約我在縣府辦公室廣場見面，我事先影印一份標單資料，並與丙○○在我車上討論填寫標單價錢事宜，丙○○在討論完後，將其中一份空白標單拿走，表示要替我填寫標單】，你知道他會拿走，有先見之明，所以先印一份？）不知道呀，．．．怎麼會拿去給松陽抄？他那麼信任松陽？他借松陽牌去標，我也會去標，很奇怪，他是想得標嗎？」等語（見本院上訴卷五第五一、五二頁）；顯見被告丙○○於開標當日上午十時在立衛營造有限公司給證人乙○○觀看之估價單、標單等資料，應係從戊○○之上開資料影印而來，而戊○○亦無被告丙○○要以「松陽公司」幫其圍標之認知。參酌以上證據，被告丙○○辯稱其在託請黃細朗向南投縣政府推薦「松陽公司」之時，確有承包工程之真意乙情，自非不可採信。再由被告丙○○之偵、審供述，其始終並未供述有與被告丁○○共謀以「松陽公司」陪標以幫助戊○○之「三建公司」圍標。本案共同被告戊○○亦從未供稱其在投標比價前，有與被告丙○○協議日後交由被告丙○○仲介下包廠商。至於證人即松陽公司會計黃慧如於八十九年十月十八日上午，在法務部調查局中部機動組所證稱：「丙○○約於今（八十九）年八、九月間至松陽營造找我，告訴我最近會有司法單位前來調查本工程案，要求我偽稱松陽營造係向南投縣中寮鄉民黃細朗調借五百萬元作為本工程押標金，以便參加本工程投標比價用，因丙○○係我友人，我遂將其所述寫在便條紙上」等語，縱屬事實，亦僅係案發後就上開事實之勾串；尚無從依據證人乙○○之證詞，及上開事證，據以為：「被告丁○○早於八十九年三月六日前，即與共同被告戊○○、被告丙○○等人有【由戊○○借牌得標，丙○○借牌幫助圍標】之犯意聯絡及行為分擔」之認定。
五、另證人許志哲已於調查站應訊時，陳稱：「我曾委託友人戊○○，希望三建公司能在中部地區開拓市場，故將三建公司大、小章、營利事業登記證、公司執照及完稅證明等投標資料影本交由戊○○收執保管，並請其至南投縣政府辦理三建公司為優良廠商之登錄」等語（見六七○號偵卷卷二第三四一頁）；並於原審證稱：「我當初是請戊○○負責整個工程的監督」（原審卷五第一一一頁）。本案共同被告戊○○亦於調查站應訊時，即供稱：「由於九二一震災後，許志哲曾經與慈濟功德會人員一同到南投縣救災，其主動向我表示希望在南投地區承攬工程，所以將三建公司之公司大小章、營利事業登記證、公司執照及完稅證明等資料交予我，請我協助延攬南投縣政府發包之工程」之情（見六七○號偵卷卷四第二一九頁），嗣在審理中亦為相同之供述。依據本案共同被告戊○○供述及證人許志哲之證詞，尚難認定戊○○係借牌投標。而就公訴人指訴被告丁○○明知「松陽公司」及「高平公司」係借牌投標部分，卷內亦無確切之證據足以證明。公訴人就此部分，指訴被告丁○○：「已知共同被告戊○○係借【三建公司】名義（即借牌）承攬工程，而被告丙○○將借取松陽、高平公司名義與共同被告戊○○圍標工程之事實，卻仍故意指定上開三家公司參與比價，事後得知共同被告戊○○借用他人名義及證件參與工程投標並得標時，復未依規定撤銷決標、終止契約或解除契約，而由共同被告戊○○順利取得工程施作，其有圖利特定人之積極犯意更臻明顯」部分，尚屬無從證明。
六、再查，本案公訴人雖又指訴：本件臨辦工程用地即虎山農場因位屬山坡地，且開挖整地未能加強水土保持設施及防災系統，致於八十九年三月間，分遭行政院農業水土保持局及臺灣省政府函文糾正，並要求立即改善，且南投縣建設局亦要求三建公司暫時停工，被告丁○○明知南投縣政府後側屬「機五用地」之停車場，前於南投縣都市計劃委員會在審議稅捐處新建計劃時，有「該處需保留○．二公頃為市場用地，其餘變更為停車場用地」之附帶條件，並經臺灣省都委會決議，在縣都委會並未辦理通盤檢討變更之前，係屬不得變更之停車場用地，詎其為彌補共同被告戊○○之損失，乃主導變更基地位置至南投縣政府後側屬「機五用地」之停車場，後因變更施作地點，致本工程設計變更追加工程金額四千八百萬元，此部分亦有圖利共同被告戊○○等情。惟查：
（一）本案公訴人固以證人簡育民於八十九年四月四日之簽呈，原敘明「奉縣長指示本臨時辦公室新建地點將移本府後側之停車場」，惟為建設局簡學禮核閱後退回重擬，簡育民乃另擬「建請將臨時辦公室新建地點移至本府後側之停車場」之意見，並經被告丁○○核可云云，而認變更臨辦大樓興建地點一事，全係被告丁○○所主導。惟證人即本件工程承辦人簡育民於九十年六月十一日原審調查時證稱：「（基地後來為何變更為三塊厝？）因經地質鑽探結果，該地地質不適合建築，所以我有建議變更地點」、「（八十九年四月四日簽呈，是何意？）當初我以為是簡學禮局長告訴我，變更地點是縣長指示，所以我才如此簽，但後來局長說並非如此，是因縣長已徵詢過意見後才決定」等語（見原審卷四第七八、八○頁）；另證人簡學禮亦於同日在原審證稱：「（在臨辦工程時，你任何職？其經過情形？）當時我是建設局長，重建經費在八十九年一月下旬撥付時，我是建議在現址停車場，但因縣長有別的政策考量，所以改在虎山農場，所以就開始建議發包，我是在三月下旬發現地質不良，依據鑽探報告發現不適建築，三月初即設計發包，簡育民三月二十二日的簽呈是發現有不利開發的條件，但仍可發包，我是三月二十九日才與簡育民到虎山農場現場去看，後來因多種因素，可建築面積減少，縣長與業務主管才協商決定變更臨辦基地到現址，變更是由業務單位簽請縣長核准的」等情（見原審卷四第八二頁）；並有南投縣政府八十九年六月十日「本府臨時辦公大樓興建工程變更案會議記錄」一份扣案可證。稽之前述指定及變更施工地點之經過，可知本件臨辦大樓新建工程，於決定在虎山農場興建之前，即經過被告丁○○與縣政府同仁仔細討論後方定案，且該工程所以變更施作地點，亦係經過南投縣政府各有關主管開會商討，基於工程經費及可利用空間減少之考量，方決議變更，並非由被告丁○○主導逕自變更工程地點，其變更之原因更非為圖利共同被告戊○○。
（二）又關於「機五用地」於現行都市計畫之使用分區，在被告丁○○擔任縣長任內，始終為「機關用地」而非「停車場用地」。詳言之，該機關用地在南投市第一期公共設施用地通盤檢討時，係由當時之停車場用地變更為機關用地，以利南投縣稅捐稽徵處興建於該地，嗣於台灣省都市計畫委員會審議時，固附帶決議「下次通盤檢討時，原機五保留○．二公頃為市場用地，其餘變更為停車場用地」等語，惟該「機五用地」，自上開決議後迄今，尚未辦理通盤檢討，故目前仍屬機關用地。且依據都市計畫法廿六條規定，都市計畫經發布實施後，至少每五年應通盤檢討一次，依據發展情況並參考人民建議作必要之變更，並無所謂「不可變更之停車場用地」之情形。公訴人認為該「機五用地」，當時係不可變更之停車場用地，此部分指訴容有誤會。更何況台灣省都市計畫委員會之上述附帶決議，僅係做為該委員會既將該用地自停車場用地變更為機關用地，希望下一次通盤檢討時，能將停車場用地加以補回之一種期待意見而已，其有無拘束下一屆都市計畫委員之效力，尚未可知。本案被告丁○○基於其身為南投縣長之職權，在與縣政府內同仁討論後，決定將臨辦大樓工程施工地點變更至該用地，核屬其職權範圍內之合法舉措，並無逾越權限之情形。
（三）再者，南投縣政府臨辦大樓原規劃興建之地點既因上開原因而需要變更，因興建地點地形、地貌與面積之不同，會影響建物之設計及興建費用，此本屬必然之結果。縱使興建費用因此需要增加，只要設計之變更與議價程序均屬合法，本難僅以興建費用增加之事實，即認承辦本件工程相關人員有圖利犯行。況證人賴世晃（即本件臨辦大樓新建工程建築師）於九十年六月十一日原審調查時已證稱：「（由於虎山農場水土保持有問題，所以不得已才將位置變更到三塊厝停車場，而總預算有無變更？）在虎山農場有水土保持工程，且設計有七棟建物，而在三塊厝工地是在平地四樓鋼構，由於不同結構所以項目有所增減，但總預算並無不同，且應是減少」、「（後來為何會有四千七百萬的追加預算？）由於虎山工地設計是七棟平房建物，而三塊厝工地是四層樓鋼構，自有不同，祇是項目不同，項目調減加而已，承包商與業主就此部分應重行議價，但在原預算內」等語（見原審卷四第七六、七七頁）；且依據本工程預算書，原於虎山農場之發包金額一億六千零五十萬元，變更施工地點至三塊厝後，南投縣政府辦理第一次工程變更設計，變更後金額為一億五千九百一十四萬四千七百一十二元，工程金額共減少一千一百一十一萬五千七百八十三元，有工程議價調整書乙份附卷可參；則公訴人指訴工程經費增加四千八百萬元部分，自非可認與事實相符。再依該調整書內容，本案因變更施工地點，且建築樓層業已變更，原列許多項目刪除或減作，並新增部份項目；減作部分及原合約已列項目，依法不必再辦理單價議價，但新增項目，依法必須辦理單價議價，總計營盤口段水電工程、水土保持工程費、三塊厝段建築工程、水電工程必須辦理新增項目單價議價之金額，分別為七十萬八千三百七十四元、四百八十三萬八千四百七十八元、三千二百四十七萬八千三百九十五元及九百九十七萬四千七百五十三元，合計數百項單價共四千八百萬元。換言之，該四千八百萬元核屬「新增議價單價總額」，而非工程變更後增加之總經費，公訴人認屬工程總價之增加，亦有誤會。
七、又本案共同被告戊○○於本院上訴審九十年六月十一日庭訊中供稱：其施作本件臨辦大樓工程拖延太久，已無利潤可言，則就本案共同被告戊○○因承包本件臨辦大樓工程而得有利益（或不法利益）部分，已無從認定。再觀之本件臨辦大樓，工程結算驗收金額較之原定經費，尚減少一千一百十一萬五千七百八十三元，有結算驗收記錄可查（見本院上訴審卷宗第五宗第三○三頁以下），是本案共同被告戊○○施作本件工程可獲取之利益，更明顯減少，益難認定其在「三建工程公司」簽約之價格下，施做本件工程必然已有利得，更遑論不法利得之獲取。公訴人既未能舉證證明戊○○實際已獲得不法利益，此與現行貪污治罪條例圖利罪之犯罪構成要件不合，亦無從對被告丁○○論科圖利罪責。
八、又共犯在學理上，有任意共犯與必要共犯之分，前者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施者，當然有刑法總則共犯之適用，後者指須有二人以上參與實施始能成立之犯罪而言。必要共犯，尚可分為二人以上朝同一目標共同參與犯罪實施之「聚合犯」，及二個或二個以上之行為人，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪之「對向犯」，「對向犯」因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，當然無適用刑法第二十八條共同正犯之餘地。而貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第三條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯，然必無此身分者與有此身分者，並非互相對立之「對向犯」，而係彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有此身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得該有此身分者本人或圖得其他第三人不法之利益，始足當之；若該有此身分者所圖利之對象，即係該無此身分者，則二人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者因而得不法之利益，但二人之行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間無所謂犯意聯絡與行為分擔，除另有處罰該無此身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處（最高法院九十一年度台上字第三九二九號裁判意旨參照）。本案公訴人雖指訴被告丙○○亦犯貪污治罪條例之圖利罪，但如依起訴書所載「被告丁○○所為，涉嫌圖利戊○○及丙○○二人逾一千萬元」等語，被告丙○○應係被告丁○○之圖利對象，要無觸犯圖利罪之可言。如公訴人係指訴被告丙○○與被告丁○○共同圖利戊○○，以卷內並無被告丙○○如何與被告丁○○形成共同圖利戊○○之犯意聯絡之確切證據，且有公務員身分之被告丁○○既未犯圖利罪，無公務員身分之被告丙○○自亦無觸犯圖利罪之可言，公訴人指訴被告丙○○亦犯貪污治罪條例之圖利罪部分，亦屬犯罪不能證明。
九、末查，本案公訴人於起訴書之論罪法條欄，並未指訴被告丁○○與丙○○二人有犯現行政府採購法第八十七條第四項之「意圖獲取不當利益，而以其他之合意，使廠商不為價格之競爭」罪。原審判決雖依據檢察官之論告書（見原審卷七第五九頁）而予以審判並對被告丁○○與丙○○二人論科違反修正前政府採購法第八十七條第三項之以不正方法使開標發生不正確結果之罪責，本院前審則認被告丁○○、丙○○二人應逕依修正後（即現行）政府採購法第八十七條第四項之「意圖獲取不當利益，而以其他之合意，使廠商不為價格之競爭」罪論處；第查：
（一）依據本案公訴人起訴書所記載之犯罪事實及證據理由，雖有指訴：被告丁○○早於八十九年三月六日前，即與共同被告戊○○、被告丙○○等人有「由戊○○借牌得標，丙○○借牌幫助圍標」之犯意聯絡及行為分擔，而共同實行本件臨辦工程之圍標行為。惟按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第一條前段定有明文。本條關於罪刑法定原則之規定，係為防止國家刑罰權之任意發動及擅斷，確保人民之基本人權，援引拉丁法諺「無法律，無犯罪」、「無法律，無刑罰」之精神而揭示，因此對於犯罪之成立要件及其法律效果，均須明確訂定於法律上，凡行為當時之法律無明文者，任何行為均不構成犯罪，對該行為人不得科處刑罰，罪刑法定原則之主要內涵，即為刑法不溯既往之原則。次按政府採購法第八十七條第四項（與九十一年二月六日修正前同法之同條項內容相同）規定：「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金」之處罰，其所謂「使廠商不為投標或不為價格之競爭」之「廠商」，係本罪行為之客體。如投標之廠商本無投標之意思，僅為陪標而容許他人借用其名義或證件參加投標者，因該廠商並非政府採購法第八十七條第四項規定之被害客體，自不能以該罪相繩。故在九十一年二月六日政府採購法第八十七條第五項修正公布，於同年月八日生效前，若行為人僅係單純借用他人名義或證件參與投標之行為，則出借名義或證件之「廠商」，本身既無參與投標或競價之意思，行為人自無使該「廠商」不為投標或不為價格競爭決意之可言，尚不得依修正前之政府採購法第八十七條第四項規定處罰。此觀九十一年二月六日修正前政府採購法第一百零一條第一款就機關辦理採購，發現廠商有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，僅應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報而已，對該借用他人名義、證件投標及容許他人借用本人名義、證件參加投標者，並無科處刑罰之規定；另參以九十一年二月六日修正之政府採購法第八十七條第五項增訂：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同」之處罰，均足徵九十一年二月六日修正前之政府採購法第八十七條第四項，並未涵蓋廠商借牌陪標之行為在內甚明（參照最高法院九十二年台上字第四０四四號判決、九十六年台上字第一四四九號判決）。是政府採購法第八十七條第五項關於借牌投標之處罰規定，既係於九十一年二月六日始公布施行，九十一年二月八日生效，本諸刑罰不溯既往之原則，對於法律生效前之行為，即屬不罰之行為。依據上開理由，本案被告丁○○、丙○○及共同被告戊○○等三人，縱有於八十九年三月六日之前，即有「由戊○○借牌得標，丙○○借牌幫助圍標」之犯意聯絡及行為分擔，而共同實行本件臨辦工程之圍標行為；此亦屬行為時所不罰之借牌投標行為。
（二）本案公訴人之起訴意旨，並未具體指訴被告丁○○及丙○○如何與本案共同被告戊○○意圖獲取不當利益，而以合意，使廠商不為價格之競爭。本案被告丁○○及丙○○於偵、審中從未供述有此犯行，此固不待論；即依本案共同被告戊○○於偵、審中之供述，其亦未供稱如何與被告丙○○參與投標之「松陽公司」不為價格之競爭。且依本案共同被告戊○○所供述：「．．．．．．而丙○○則以松揚營造名義參加本工程比價，標價填寫一億七千二百萬元，惟我係事後才知悉丙○○持松陽營造牌參加本工程投標，為了配合三建公司參加形式比價」、「本工程得標後，丙○○向我表示係渠舅舅黃細朗指示其尋找營造廠商配合參標，我認為黃細朗明知丁○○已指示將本工程交由我承攬及早已進場施作，而黃細朗卻又指示丙○○向松陽營造借牌，作為三建公司陪標廠商，其目的在向我邀功，藉以作為渠等向丁○○及我要求承攬本工程下包工程之籌碼，我雖滿心不願但也無可奈何．．．．．．」等語，其亦係在得標事後才知被告丙○○另以「松陽公司」名義投標（公訴人於起訴書亦指訴「開標時，戊○○發現松揚營造之標單亦係被告丙○○填寫」），則在投標之前，本案共同被告戊○○又豈有可能會與被告丙○○以契約或其他合意，使被告丙○○參與投標之「松陽公司」不為價格之競爭？審酌上開各情，本院本案認尚無從對被告丁○○與丙○○二人論科現行政府採購法第八十七條第四項之「意圖獲取不當利益，而以其他之合意，使廠商不為價格之競爭」之罪責。
十、綜上理由，本案公訴人就本件臨辦工程對被告丁○○、丙○○所為圖利及違反政府採購法等犯行之指訴，依據本案證據，尚屬犯罪不能證明，無從為有罪之認定。
乙、「南投縣巨型公園文化遊憩資訊中心」新建工程部分
一、被告丁○○就此部分被訴事實，辯稱：本件巨型公園工程辦理招標，係由承辦人即南投縣政府計畫室約聘研究助理許光國於八十九年三月二十二日以：「南投縣巨型公園遊憩文化資訊中心工程為九二一災後重建指標性建築，涵蓋公共、產業、生活、社區重建等四大項之實際輔導重建各項展示及災區生機重現等功能，積極帶動重建計劃給災民信心，並奉縣長簡報會議指示，指定為南投縣九二一震災回顧展之場地，並希望盡快施工以帶動重建信心，敬請予以考量緊急性及大木作施工品質之經驗準則，准予辦理限制性招標」等語，簽擬辦理招標之公文。該公文經過計劃室課股長金能鈐，核稿專員張村增、單位主管蔡碧雲，並簽會建設局技士曾仁隆、土木課課長廖深利、技正林德欽、技正王仁勇、建設局局長簡學禮，再簽會主計室科員陳茱妤、第二股股長黃金鳳、主計室主任蔣建中，再會簽公共工程管理中心約聘工程員林世聰、預算複核組組長林裕修、公管中心兼主任王仁勇，簽呈所示王仁勇核稿章時間為八十九年三月二十三日十七時許，該等公文會核各單位後，送到秘書室經秘書林日新、主任秘書賴文吉核稿，後送縣長室呈縣長核批，嗣於八十九年三月二十三日下班前公文送回計畫室，許光國即將公文、預算書送至公管中心辦理發包作業，而公管中心於八十九年三月二十三日下班前接獲該工程辦理發包事宜，製作辦理該工程發包作業所需包商估價單、契約書稿、圖說等投標文件，於當日二十一時許完成，後即委託許光國至台中市○○路夜間郵局辦理標單投遞事宜。由上開過程，可見伊批示指定比價廠商，應在八十九年三月二十三日十七時之後；另由「久元公司」、「國軒公司」參與比價之投標資料及卷內八十九年三月二十三日第六○四四二、六○四四三號快捷郵件執據，可知承辦人許光國係於八十九年三月二十三日晚上十時許，將上開資料攜往台中市○○路夜間郵局投遞。且扣案之「久元公司」、「國軒公司」於八十九年三月二十四日參與投標之資料，均由公管中心以快捷郵件寄達「南投縣」之「久元公司」及「台中市西屯區」之「國軒公司」；鈞院（即本院）更一審以「國軒公司」及「久元公司」分別在高雄市與台中市，認於八十九年三月二十三日晚上十時郵寄，依台灣省快捷郵件送達，「國軒公司」及「久元公司」不可能會於八十九年三月二十四日下午二時三十分前收到郵件，填寫投標資料準時參與投標云云，尚有誤會。由上開過程，可見共同被告陳明娟並未於八十九年三月二十三日交付本件工程之空白標單給共同被告王憲備。共同被告陳明娟於八十九年十二月二十一日於南投縣調查站應訊時，係在精神狀況極差之情形下，受誘導訊問，部分供述內容經原審當庭勘驗，亦與筆錄之記載不合，應不足採為認定伊有犯罪之證據。另共同被告王憲備於調查站之供述並無證據能力，亦與客觀事證不合，且與其在原審之供述有異，亦不得採為認定伊有犯罪之證明。至於林得生於調查站之陳述亦與其在原審之供述不合，復與上開快捷郵件執據之客觀證據不合，亦不足採信。本件工程經費係在八十八年十二月十日核准，歷經八十八年十二月十四日簽辦規劃核示、八十八年十二月二十一日簽辦委託測試、八十八年十二月三十一日委測發包、八十九年二月二十三日規畫、設計期中簡報、八十九年三月中旬建築圖說送審、八十九年三月二十一日前印備建築圖說預算書標單，時間並無拖延，嗣於八十九年三月二十一日簽請發包，係時間使然，絕無人為操弄，既於八十九年三月二十四日緊急命令失效前辦理招標，依據政府採購法第十八條第四項之規定，機關以限制性招標為採購者，亦得由機關首長邀請二家以上之廠商比價，伊為民選首長參酌各方推薦名單，作為限制性招標時之比價廠商，本無不法，尤以政府採購法第十八條第四項規定，機關採用限制性招標者，亦得僅邀請一家廠商進行議價，如伊有圖利犯意，何須仍依法定程序指定二家廠商進行比價？公訴人指訴伊就本件工程有圖利犯意，應非事實。至於「久元公司」有無配合「國軒公司」圍標，與伊無關；扣案電腦檔案關係人之記載，係作為將來工程品質管理、考核之用，不足為伊有圖利之證據；另「國軒公司」施作本件工程所支出之工程費用計達二千二百十九萬三千六百七十七元，顯高於得標金額一千七百九十六萬元，並未得有任何利益，反於受有虧損，亦與圖利罪之犯罪構成要件並不該當；伊就本件工程，並無圖利犯行，應不為罪等情。
二、經查，本件巨型公園工程辦理招標，係由承辦人即南投縣政府計畫室約聘研究助理許光國於八十九年三月二十二日以：「南投縣巨型公園遊憩文化資訊中心工程為九二一災後重建指標性建築，涵蓋公共、產業、生活、社區重建等四大項之實際輔導重建各項展示及災區生機重現等功能，積極帶動重建計劃給災民信心，並奉縣長簡報會議指示，指定為南投縣九二一震災回顧展之場地，並希望盡快施工以帶動重建信心，敬請予以考量緊急性及大木作施工品質之經驗準則，准予辦理限制性招標」等語，簽擬辦理招標之公文；該公文經過計劃室課股長金能鈐，核稿專員張村增、單位主管蔡碧雲，並簽會建設局技士曾仁隆、土木課課長廖深利、技正林德欽、技正王仁勇、建設局局長簡學禮，再簽會主計室科員陳茱妤、第二股股長黃金鳳、主計室主任蔣建中，再會簽公共工程管理中心約聘工程員林世聰、預算複核組組長林裕修、公管中心兼主任王仁勇，簽呈所示王仁勇核稿章時間為八十九年三月二十三日十七時許，其後上開公文又送到秘書室經秘書林日新、主任秘書賴文吉核稿，其後再送縣長室呈縣長即被告丁○○核批並指定「國軒公司」及「久元公司」以比價方式辦理招標，此情有南投縣「巨型公園遊憩文化資訊中心工程」簽呈扣案可按。再依據證人許光國於八十九年十二月一日在南投縣調查站應訊時，所陳述：「八十九年三月二十三日當天下午快下班前，縣長辦公室之縣長助理將批示好之公文交還予我，大約在下班前後，我即將公文、二份工程圖說及預算書等相關資料交至公共管理中心，請公管中心辦理招標及發包事宜即回我的辦公室處理事情，招標及製作標函之事由公管中心自行處理，我並不在現場幫忙處理，．．．．．．，但該二份標函是當天晚上約十時左右，由我送到台中市○○路夜間郵局投遞」、「我是當天晚上快九時接獲公管中心人員（姓名不詳）電話，才幫忙郵寄標單」等語（見他字第六七○號偵卷卷四第一五一、一五二頁）；及證人即公管中心發包組長蔡明豐於調查站應訊時所陳述：「八十九年三月二十三日下午五時快下班前，縣府計劃室前述工程承辦人員許光國拿縣長丁○○批示指定比價廠商之公文及相關資料到本公管中心找我，由本中心辦理前述工程招標發包事宜，我指定本中心職員歐怡彣為承辦人，因縣長批示之公文中指示本中心須在三月二十四日緊急命令截止前發包，歐怡彣遂馬上排定本工程於八十九年三月二十四日下午三時辦理比價手續，並請業務單位承辦人許光國至本中心幫忙整理資料，因標單中有些補充資料不齊全，歐怡彣請許光國將資料準備齊全，大約在八十九年三月二十三日晚間九時許，才將所有標單準備好，以郵寄方式寄出標單」、「前述工程，計劃室共準備二分標函給本中心，大約當天晚間九時許，由許光國至台中市○○路夜間郵局投遞，郵寄地址因我非承辦人故不清楚，許光國在郵寄前述二份標單後，在八十九年三月二十四日早上將其郵寄標函之收據交給我，並由我先交付郵資給許光國，再到總收發文處請款」等情（見第六七０號他字偵卷卷四第一一九頁）；以及證人歐怡彣於調查站應訊時所陳述：「本工程於八十九年三月二十三日下午五時許，業務單位計劃室許光國將本工程送至發包中心，組長蔡明豐將本工程發包作業交由我承辦，因為業務單位即計劃室要求本工程於三月二十四日辦理開標作業，因為時間很趕所以我立即簽辦通知比價函稿並呈判，並由主任王仁勇決行後，因相關資料業務單位即計劃室所委託之建築師事務所尚未備妥，所以本中心先準備其他投標資料，事後業務單位計劃室人員許光國陪同該室所委託之建築師事務所人員將二份標單包括設計圖、包商估價單、契約書稿送至本中心，因包商估價單等資料未備齊，至當晚九時許方備妥資料後，本中心發文林彩霞將本工程發包資料送至文書股發文」等語（見第六七０號他字偵卷卷四第五一頁）；暨卷附其投遞時間為八十九年三月二十三日二十二時許之快捷郵件執據影本二件（見第六七０號他字偵卷卷四第五三頁）等情觀之，足證上開公文應係於八十九年三月二十三日下班之前，由被告丁○○核批之後，經由縣長助理將批示好之公文送回計畫室，證人許光國乃將公文、預算書送至公管中心辦理發包作業，而公管中心於八十九年三月二十三日下班前接獲該工程辦理發包事宜，製作辦理該工程發包作業所需包商估價單、契約書稿、圖說等投標文件，約於當日二十一時許完成，後再委由證人許光國至台中市○○路夜間郵局辦理標單投遞事宜，上開各情，應堪認定。又依據上開快捷郵件執據影本之登載，上開郵件之寄達地確分別為「南投」、「臺中市西屯區」，則就本院前審認定寄至「久元公司」之地址係高雄市（即高雄市○○○路一八○巷二號九樓之一）部分，應確有誤認。
三、次查：南投縣政府係於八十九年三月二十四日下午二時五十分許，因已收到「久元公司」、「國軒公司」蓋有南投縣政府公共工程管理中心工程標單專用章之標封、投標標價清單、投標廠商聲明書、工程投標廠商印模單、押標金領回收據、包商估價單、切結書等文件，乃進行開標；在開標過程，因「久元公司」投標標價清單未大寫齊全，致遭廢標處理，而「國軒公司」經二次減價之後，以一千七百九十六萬元得標，後並於八十九年四月一日簽約，上開各情亦有本件工程之開標記錄表、開標記錄、上開投標文件、工程契約書等扣案可證。就「久元公司」、「國軒公司」參與上開投標之過程，本案共同被告王憲備、劉銘土、林得生等三人固因為有以協議方式，使廠商不為價格之競爭，影響開標結果之犯行，而經本院上訴審判決有罪確定；第查：本案證人吳金樹、林永茂於偵、審中，僅就如何填寫「久元公司」、「國軒公司」之標單，及如何攜帶公司之大、小章及公司營利事業登記證等資料給本案共同被告王憲備參加該工程比價投標之情節，而為證述。其等並未證述被告丁○○有如何與本案共同被告王憲備、劉銘土、林得生等人共謀圍標之情形。而本案共同被告即「久元公司」之負責人劉銘土於調查站應訊時，供稱：「前述該工程本公司如何由南投縣政府指定為比價廠商，詳細情形我不清楚」等語（見他字第六七○號偵卷卷三第八三頁）；本案共同被告即「國軒公司」之負責人林得生於調查站應訊時，亦供稱：「他（指王憲備）如何爭取讓本公司參加工程比價，內情我不清楚」之情（見他字第六七○號偵卷卷三第九二、九三頁）；此後於偵、審中，本案共同被告劉銘土、林得生二人亦未供證被告丁○○有與其等二人及王憲備共謀圍標之情形。則本案共同被告劉銘土、林得生及證人吳金樹、林永茂於偵、審中之供述與證詞，尚無從據為認定被告丁○○有與本案共同被告王憲備、劉銘土、林得生等人共謀圍標之證據。
四、再查：本案共同被告王憲備推薦之「國軒公司」、「久元公司」，嗣雖經被告丁○○指定參與本件工程之比價，且王憲備、劉銘土、林得生於參與比價前，有以協議方式，使廠商不為價格之競爭，影響開標之結果，業經判決確定，惟查：（一）本案共同被告陳明娟就此部分於偵查中之供述情形如下：（１）八十九年十一月二十一日調查時供述：「我接觸該件，僅在公共工程管理中心將投標資料副本送給我登載參加投標廠商資料，另該工程在開幕及施作結束前，我有陪同縣長到工地現場，至於該工程係由縣長丁○○指定廠商進行比價」、「因開標時間緊迫，王憲備曾要求我代為領取標單，但我因為工作忙碌，請公共工程中心人員將標單拿到縣長室給我，後來王憲備或是王憲備找人向我拿取，我已經記不清楚，我不知道縣長如何通知廠商進行比價」等語（第三七二八號偵查卷一第一七一頁以下）。
（２）八十九年十一月二十一日檢察官偵訊中供述：「（既是開標前，他《指王憲備》為何知道要來拿標單？）我不知道，他說有人通知他」、「為何幫他代拿，因他之前來過縣長辦公室，所以認識我，他請我代拿，我認為這是很單純的事，不知道這是違法的」、「（代拿前他多久前來縣長辦公室）有一段時間，最早是推薦名單給我，叫我交給縣長，之後就很少來」、「（是關於巨型文化公園名單）沒有，他是說他有一些朋友不錯想來比價，有營利事業登記證，用牛皮紙袋裝，我就交給縣長，縣長說再參考」等語（第三七二八號偵查卷一第一七三頁以下）。
（３）八十九年十二月一日調查時供述：「我不知道巨型文化公園之承包商為誰，後來我去工地以後，才知道該工程之承包商為國軒公司」、「（據本局查證南投縣政府於八十九年三月二十四日辦理巨型文化公園工程發包時，參與該工程招標之仲介王憲備稱於八十九年三月二十三日下午即透過你拿到巨型公園工程之標單，此事是否屬實）我確實有拿二分標單給承包商，但是否係王憲備本人向我拿取，以及拿標單的時間我已不記得」、「我交標單給王憲備的時間，我已記不清楚了」、「（提示王憲備八十九年十一月五日調查筆錄一份，問：王憲備於本局調查時供稱【陳明娟在三月二十三日告訴我上述工程〈指巨型公園工程〉要發包，我即至南投縣政府找陳明娟，並要其向縣長丁○○表示要指定由國軒營造、久元營造參加比價】，對此妳作如何解釋）我不記得他有跟我說過這句話」等語（第三七二八號偵查卷一第二○五頁）
（４）八十九年十二月二十日偵查中供述：「（巨型文化公園標單是在何情形下轉給王憲備）我忘記了」、「（這標單誰拿給你）沒有看到」、「（誰叫你去拿標單）不答」、「（知道拿標單何作用？）不答」等語（第三七二八號偵查卷一第二四五頁）。
（５）八十九年十二月二十一日調查時供述：「（你是否確實於八十九年三月二十三日中午左右將【南投縣巨型公園遊憩文化中心新建工程】之二份工程標單交予王憲備？）確實的時間我記不清楚了，但我確實有將前開工程之二份標單交給王憲備」、「（你於擔任縣長辦公室約僱人員時，直接接受何人指示辦理公務？）縣長丁○○」、「（你於通知王憲備向你領取前開工程之二份標單，是否係南投縣政府公共工程管理中心委託你處理？）沒有」、「（前開工程是否縣長丁○○授意你自公管中心取得二份標單，並由你通知王憲備後於該工程指定比價廠商之前，將該二份標單交給王憲備？）確實時間我忘記了，是縣長說要王憲備他們趕快處理，我才依照丁○○指示將二份標單交給王憲備」等語（第三七二八號偵查卷一頁第二六○頁以下，惟依原審法院九十年九月二十五日原審法院訊問筆錄之記載，在原審法院當庭播放此部分調查錄影帶後，雖未見訊問有脅迫誘導之情事，但陳明娟仍表示「筆錄上記載依縣長指示，我才將兩份標單交給王憲備，並不是我講的」等語，嗣經其選任辯護人依據原審法院之庭諭，向原審法院提出之譯文，陳明娟就其有無交付本件工程標單給王憲備，原係答稱「真的忘記了」、「不記得了」，且曾供稱「縣長沒有授意（交付標單）」，而最後調查員訊問「是縣長叫我拿標單給王憲備？」之後，陳明娟並未回答，以上部分見原審卷五第九二、一二二至一二四頁）。
（６）綜觀本案共同被告陳明娟上開在調查站與檢察官偵訊時之供述，其就曾否交付標單給王憲備？及交付之時間為何？先後供述並非全然一致；就其供稱何以交付標單給王憲備部分，除上開八十九年十二月二十一日之調查站筆錄之外，其餘亦均供稱：係出於王憲備之請求。且依據本案共同被告陳明娟之上開供述，其除未供稱自己有與王憲備共謀圍標之情形，亦未供述共同被告王憲備曾與被告丁○○共謀圍標之外；其並就共同被告王憲備於調查站供稱「陳明娟在三月二十三日告訴我上述工程〈指巨型公園工程〉要發包，我即至南投縣政府找陳明娟，並要其向縣長丁○○表示要指定由國軒營造、久元營造參加比價」部分，為：「我不記得他有跟我說過這句話」之供述。本案依據證人許光國之證詞，其既未將本件工程之標單交給共同被告陳明娟；且「久元公司」及「國軒公司」於本件工程開標之前既可收受由承辦單位所寄達之投標文件，縱使事先曾經謀議要由「久元公司」€「國軒公司」圍標，衡情被告丁○○亦無指示陳明娟事先向公管中心或承辦人許光國索取標單交付給王憲備，徒留犯罪跡證之必要；則本案共同被告陳明娟在調查站與檢察官偵訊時所為「曾在事先交付標單給王憲備」之供述，是否真實可信，自非無疑。
（二）又本件工程之承辦人許光國已於調查站應訊時，陳述：「（南投縣政府辦理『南投縣巨型公園遊憩文化資訊中心新建工程』規劃建築師陳傳彥共製作幾份預算書及圖說交予你？）二份或三份，詳細數目因時間久遠我已記不清楚，該資料於八十九年三月二十二日前即已交給我，並由我保管」、「（陳傳彥建築師將圖說及預算書交予你之後，你如何保管？有無交給他人？）我將圖說及預算書均鎖在公文櫃中，並沒有交給他人，除將二份標單資料交給公管中心辦理發包事宜外，多餘的已被我銷毀」等語（第六七０號他字偵卷卷四第一五二一頁以下）；嗣於原審法院於九十年七月二日審理時，亦證稱：「（你在承辦本案期間丁○○或陳明娟有無特別指示將資料送到辦公室？）沒有」、「（你承辦工程案件標單有無可能外流？）不可能，是有空白的預算書但沒有編號列管」、「（標單製作流程為何？）我簽判公文會工程單位、會計室等共需會章十八處」等情（見原審卷四第二四三頁）；並於本院前審再為相同之證詞（見本院上更一卷三第一一二、一一三頁）。而南投縣政府所收到之「久元公司」、「國軒公司」之投標標價清單、投標廠商聲明書、工程投標廠商印模單、押標金領回收據、包商估價單、切結書等文件，亦均蓋有「南投縣政府公共工程管理中心」工程標單專用章，此情亦有上開文件影本在卷可憑（見他字第六七○號偵卷卷三第一○二至一一三頁）。且依據卷附之投標標價清單、包商估價單，其內容並非繁雜，如欲圍標，恐亦無事先交付之必要。再依據證人歐怡彣於調查站應訊時所陳述：「本工程於八十九年三月二十三日下午五時許，業務單位計劃室許光國將本工程送至發包中心，組長蔡明豐將本工程發包作業交由我承辦，因為業務單位即計劃室要求本工程於三月二十四日辦理開標作業，因為時間很趕所以我立即簽辦通知比價函稿並呈判，並由主任王仁勇決行後，因相關資料業務單位即計劃室所委託之建築師事務所尚未備妥，所以本中心先準備其他投標資料，事後業務單位計劃室人員許光國陪同該室所委託之建築師事務所人員將二份標單包括設計圖、包商估價單、契約書稿送至本中心，因包商估價單等資料未備齊，至當晚九時許方備妥資料後，本中心發文林彩霞將本工程發包資料送至文書股發文」等語（見第六七０號他字偵卷卷四第五一頁），及其在本院前審所證述：「（南投縣府巨型公園文化工程是否你承辦？）是」、「（該案發包過程？）與前案過程一樣，由計畫室承辦人員於五點半送簽呈與相關包商估價單及其他文件過來」、「（送過來後，妳的後續流程？）包商估價單資料與預算書有部分不同，所以請建築師再行修改後，送來時間已是當晚八點多」、「（妳收到後，後續流程？）也是蓋圓戳章，在九點多請計畫室人員即本案工程人員去台中夜間郵局寄」、「（廠商前來比價時，他所提出的投標文件必須具備何標示？）須蓋南投縣政府專用圓戳章，如果沒有，就是廢標」、「（蓋完圓戳章時間）九點左右」、「（妳在調查站中所述與今日所述有何不同？）當時送件的是計畫室舊同仁陪同承辦人員一起過來，當時我以為承辦人員就是那位舊同仁，誤以為承辦人員就是建築師，事後才發現他才是本案承辦人員，所以去寄的是承辦人員」、「（妳在承辦過程中，有無被交待要將標單交給任何人？）沒有」、「（妳在調查站中機組所述實在否？）除建築師部分記錯外，都實在」（見本院上更一卷三第一○四至一○八頁）等情相互印證，證人許光國所證上情，應可採信。且如前所述，巨型公園工程案簽擬發包之公文，於八十九年三月二十三日十七時許，仍於縣政府主計室、建設局、公共工程管理中心會稿中，嗣於同日十七時後下班前，方由縣長即被告丁○○批示指定「國軒公司」、「久元公司」參與比價後，再送回計劃室，由承辦人許光國將該公文及相關資料交公共工程管理中心辦理發包作業，於八十九年三月二十三日十時許，「久元公司」、「國軒公司」參與比價之投標資料始由承辦人許光國攜往台中市○○路夜間郵局投遞，且扣案「久元公司」、「國軒公司」之投標資料均蓋有「南投縣政府公共管理中心」之橢圓形章，則被告丁○○批示指定比價廠商，應在八十九年三月二十三日十七時以後，「久元公司」、「國軒公司」於八十九年三月二十四日參與投標之資料，均由公共工程管理中心，以快捷郵件寄達，承辦人許光國並未轉交該投標資料予共同被告陳明娟，故共同被告陳明娟所供其先行交付二份空白標單與被告王憲備云云，尚非可認與事實相符。公訴人指訴被告丁○○有事先指示知情之共同被告陳明娟，要求不知情之承辦人許光國將其所保管之其中二份工程圖說及預算書等發包標單資料送至縣長辦公室，再由共同被告陳明娟以電話聯繫共同被告王憲備至其辦公室領取該二份空白標單，被告丁○○則於當日下午五時許，始利用指定比價廠商之職權，核定本工程之指定廠商為「久元公司」及「國軒公司」二家等情部分，因與上開證據不合，亦非可認係屬事實。
（三）又本案共同被告王憲備雖於調查站應訊時，先後供稱：「我知道，該工程是由南投縣長辦公室助理陳明娟通知我，將於八十九年三月二十四日要發包，並要我在八十九年三月二十三日中午左右，由我至縣長辦公室找陳明娟拿縣長丁○○指定參加比價之二家廠商國軒營造、久元營造公司標單」、「因為我與陳明娟在南投縣長丁○○競選期間認識，後來我又擔任丁○○成立之新南投基金會擔任公關主任，與陳明娟有往來，所以我至久元公司擔任南投縣業務代表後，我於八十九年二月初有拜託陳明娟，向其表示久元營造與國軒營造公司品質、信譽均很良好，對南投縣重建工作有興趣，希望陳明娟能在縣府發包之工程上幫忙，所以後來陳明娟在三月二十三日告訴我上述工程要發包，我即至南投縣政府找陳明娟，並要其向縣長丁○○表示要指定由國軒營造、久元營造參加比價，才可以獲得承攬機會」、「我認識國軒營造公司負責人林得生，因為其與久元營造公司負責人劉銘土關係良好，所以我們彼此認識，因此在上述工程，我就請南投縣長丁○○助理陳明娟要求指定國軒公司與久元營造公司一起參加比價」、「據我瞭解，久元、國軒二家公司關係密切，彼此互有股東關係，至於他們之間如何另行約定由誰得標，我就不清楚」等語（見第六七０號他字偵卷卷三第一八三、一八四頁）；共同被告林得生亦於調查站訊問時證述：「．．．於八十九年三月二十三日我接到王憲備電話，他要我到南投來領標單，我即派本公司業務小姐劉慧子到南投找王憲備拿標單，劉慧子即於當日中午左右將國軒營造公司及久元營造公司標單拿回公司交給吳金樹處理填寫，後來本公司即標得標前該南投縣政府發包之巨型公園遊憩文化資訊中心新建工程」之情（見第六七０號他字偵卷卷三第九三頁）。惟本案共同被告林得生於原審法院九十年七月二十三日審理時，已供述：「（你在調查站及檢察官偵訊中陳述是否實在？）我們是隔天有收到標單，即三月二十四日公司確實有收到，都是寄到台中市○○路○段２４６號七樓之１１由小姐收的，這部分不實在而已，至於王憲備說要將這件工程給我做是實在的」、「（你在筆錄中要小姐與王憲備電話聯絡並拿標單？）不是拿標單祇是拿資料而已，投標須知」、「我們是收到標單後，才到ＢＭＷ見面去填寫標單，第一次在調查站所做筆錄，是憑印象陳述，劉慧子並沒有將久元公司標單拿回公司」等語（見原審卷四第二四一頁）。參酌本件工程標單係於八十九年二月二十三日二十二時，在台中市○○路之夜間郵局投遞，寄達地分別在「南投縣」及「臺中市西屯區」，有快捷郵件執據影本二件在卷可據乙情（見六七０號他字偵卷卷四第五十三頁），本案共同被告王憲備及林得生上開於調查站供述其等有於八十九年三月二十三日拿到「標單」乙情，亦非可認與事實相符。
（四）再者，本案共同被告王憲備於八十九年十一月五日、八十年十一月二十一日、及八十九年十二月一日先後三次在調查站應訊時（供詞分見八十九年度他字第六七○號偵卷卷三第一八二至一八四頁、同案偵卷卷四第五九至六○頁、第一四九頁），從未供述其就本件工程之承包，曾直接向被告丁○○請求，或與被告丁○○有何接觸或謀議。依據其在檢察官偵訊時所供：「（為何在工程開標前，即幫兩家公司拿標單？）那時候是陳明娟拜託我，看我們公司能否幫忙做，我是拜託陳明娟說，如果有重建的工程，我們要參與重建，是陳明娟拿標單給我的，我是在二月份的時候拜託陳明娟的」、「（事前有無其他的人授權你做這件工程？）沒有」等語（見八十九年度他字第六七○號偵卷卷四第二一三、二一四頁），本案共同被告王憲備亦未供稱其就本件工程之承包，在發包前後，曾與被告丁○○有何接觸或謀議。而依據本案共同被告陳明娟之上開供述，亦無法認定被告丁○○係如何與共同被告王憲備共謀以「國軒公司」與「久元公司」名義圍標本件工程。且依據常情，如欲共謀圍標，應係以由本案共同被告王憲備與被告丁○○直接謀議為犯罪常態。本案共同被告王憲備既始終並未供述被告丁○○與其有何圍標犯意聯絡，則公訴人指訴其等二人有此謀議，故被告丁○○乃利用其得指定比價廠商之職權，本於圖利犯意，核定本工程之指定比價廠商為「國軒公司」與「久元公司」乙情，顯屬無據。至於「國軒公司」與「久元公司」縱係同屬王憲備向陳明娟推薦之廠商，但在別無其他佐證之情形下，尚無從僅憑推測而認定被告丁○○必知「久元公司」與「國軒公司」係關係企業；亦無從認定被告丁○○必知「久元公司」與「國軒公司」會共謀圍標工程。
（五）另本案共同被告王憲備任職之「久元公司」因考量巨型公園工程為木屋工程，非該公司業務專長，故而無競標意願，業據該公司董事長劉銘土於南投縣調查站調查時供述：「因為該工程內容為原木木屋，非本公司業務專長，本公司對該工程原本就沒有承攬的意願，但是因為怕不去投標引發南投縣政府反感，日後不將標單寄給本公司．．．」等語明確（見第六七０號他字偵卷卷三第八十一頁），亦難認該公司配合「國軒公司」之圍標行為與被告丁○○究有何關聯。
（六）本件巨型公園工程招標方式，承辦人許光國於簽擬發包時，於簽文說明第十一點記載：本件工程依政府採購法第二十二條第五款屬首次提供場地開發新的產業，作為災後重建實驗性質及開發性質社區及地方產業生機及第一百零五條第二項之規定，簽擬辦理限制性招標；該招標並於八十九年三月二十四日緊急命令失效前辦理；是本件工程，自得以比價方式辦理。而民選首長任內參酌各方推薦名單，作為限制性招標時之比價廠商，本無不法。本案被告丁○○接受王憲備之推薦，指定「久元公司」、「國軒公司」參加比價，核屬裁量權之行使，並非違背職務之不法行為，自無從認定其有不法圖利之故意。其指定「久元公司」、「國軒公司」參加比價之後，自底價之核定以迄辦理投標、開標、議價、決標，均有法定程序，且有相關承辦人員負責，並非被告丁○○一人即可左右。另本件工程發包預算金額為一千八百七十萬一千六百八十九元，被告丁○○核定之工程底價金額為一千八百二十萬元，此情有本件工程之工程底價表在卷可稽（見他字六七○號偵卷卷三第一○二頁）；而「國軒公司」之標價為一千九百六十八萬元，「優先減價後之標價」為一千八百九十五萬元，「第一次比減格後之標價」為一千七百九十六萬元，「久元公司」之投標則為廢標，以上各情亦有本件工程之開標、議價、決標、廢標紀錄在卷可據（見同上偵卷第一○三頁）。再依據本案共同被告王憲備、林得生、劉銘土及證人吳金樹、林永茂等人之供述，除無人供稱被告丁○○曾共謀圍標之外，亦無人供稱事先得知工程底價。如依公訴意旨，認一般公共工程利潤約為百分之十，則依據預算金額承包本件工程可得之利潤約為一百八十七萬元。但經由上開底價之核定以及議價程序，「國軒公司」最後得標金額一千七百九十六萬元，已比上開預算金額短少七十餘萬元；此對利潤金額約為一百八十七萬元之工程而言，並非少數。如被告丁○○有圖利之犯意，以提高核定之底價甚至洩漏底價最為直接、便利；如其要使指定之廠商不為價格之競爭以影響開標之結果，亦以洩漏底價最為直接、便利；被告丁○○既未為此，謂其係為圖利或以使指定之廠商不為價格之競爭以影響開標結果之犯意，而指定「久元公司」、「國軒公司」圍標比價，此亦與上開客觀事證不符。再依據「國軒公司」提出之付款明細表，記載本工程施工費用為二千二百十九萬三千六百七十七元（見原審卷七第四七二、四七三頁），已高於上開最後得標金額。此雖係「國軒公司」提出，但「國軒公司」有無因承包本件工程而得有利益，本案亦無確切之證據可憑。
（七）另就共同被告陳明娟在扣案電腦檔案中為有關關係人之登錄部分，單憑上開登錄之本身，並無法認定被告丁○○有公訴人此部分所指訴之犯行。本案共同被告陳明娟為被告丁○○之助理人員，其供稱係為管理、考核、並察考廠商推薦人所推薦之廠商是否殷實，以作為後續是否再給予參與比價之考量、或審認指定憑率有無過於集中、或留供日後發生問題尋求解決管道之必要，而在電腦登錄上開資料等情，亦非不合情理。本案尚難依據扣案電腦檔案中關係人之記載，即遽以為不利於被告丁○○之認定。
五、綜上所述，就本件巨型公園工程之發包部分，共同被告陳明娟將王憲備推薦之廠商轉交與被告丁○○，被告丁○○參考王憲備推薦之廠商指定參與本項工程之投標，尚難認定有何不法。至於受指定參與比價之「國軒公司」、「久元公司」，縱有由共同被告王憲備、林得生圍標之事實，但卷內既無任何證據足以證明被告丁○○對上開圍標之行為事先知情或有參與，亦無任何證據足認被告丁○○指定「國軒公司」、「久元公司」參與比價之行為，係基於與得標之「國軒公司」有使獲不法利益之謀議而為之。此外，亦無其他積極證據足資證明被告丁○○確有公訴人此部分所指訴之犯行，自難對其論處罪責。
丙、「農村道路傢俱設施工程」等三件工程部分
一、本案被告丁○○就此部分被訴之犯罪事實，係辯稱：任何人均得隨時主動提供廠商予南投縣政府，並由業務單位彙整編入廠商名冊，以供業務需要之時選擇之依據，本案共同被告莊勝文、鄭國樑提供廠商名單給南投縣政府，不止九家，提供之目的亦係在充實南投縣政府之廠商名冊，並非專為某項工程提供；又共同被告白錫旼為南投縣政府發展城鄉新風貌總顧問，雖曾提供廠商名單給南投縣政府，惟並非其所提供之廠商必受南投縣政府指定為比價廠商，甚且白錫旼親自參加南投縣政府之招標，亦未能得標，本案共同被告白錫旼將莊勝文等推薦之廠商名單轉交給南投縣政府，其目的僅在增加南投縣政府選擇之機會，屬尋常之舉，且其係將廠商推薦給南投縣政府計畫室，並非推薦給伊，公訴意旨認白錫旼提供莊勝文等廠商名單給南投縣政府，係依據伊之指示所為，係屬率斷；又伊在就任南投縣長職務後，即將縣政府公共工程得採指定廠商之限制性招標方式之金額，由一百五十萬元降至五十萬元，使招標、決標過程更為公開化、透明化，藉以確保預算在五十萬元以上之公共工程品質之穩定，未料於八十七年六月四日縣政府八十八年度總預算除人事費用外，幾遭縣議會全數刪除，嗣經不斷爭取，被刪除之預算始於八十八年二月十一日覆議成功，而如數恢復，但此時距八十七會計年度終了，僅有四個月，相關預算之執行時間相當緊迫，故在公管中心之簽呈建議下，恢復依當時有效之「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」第六條辦理公共工程招標，俾將預算已通過之公共工程儘速招標完成，本案公訴人就此部分指訴之「農村道路傢俱設施工程」等三件工程，即係在當時為及時執行預算之時、空背景下辦理招標作業，公訴人指係為規避「政府採購法」之規定，顯屬嚴重誤會；再南投縣政府辦理工程之招標、開標作業，均由公管中心依法辦理，公管中心辦理限制性招標，是由業務單位簽請縣長核定，並直接由縣長選定廠商名單，再由公管中心分別依照名單，通知廠商定期議價或比價，開標時由發包組組長主持，由發包組組員負責審標作業，另由主計室、政風室派員監標，比價結果低於底價並且未差距百分之二十者，授權公管中心核定，再交由原業務單位辦理簽約，超過底價決標或超低價標情形者，則須由縣長核定後，才交由原業務單位辦理簽約，本案「農村道路傢俱設施工程」等三件工程，均在當時有效之「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」第六條所規定之「一定金額（即五千萬元）」以下，伊本於縣長職權依法各指定設計理念、施工專業均能符合之三家合法廠商參與比價，開標、審標、監標、決標等作業則由南投縣政府各權責單位負責，難認有何違法；至於共同被告莊勝文、鄭國樑等人有無圍標，與伊無涉，依據卷內證據，亦無從證明伊對其等有無借牌參與競標或圍標等事，知情或參與謀議，且上開工程完工之後之初驗、複驗、付款、減收價款及罰款均無任何不法，上開工程承包廠商所得利潤為七十九萬二千五百二十三元，亦不及工程合計得標金額一千一百二十五萬元之百分之十，而遠低於合理利潤，公訴人指訴伊就本案「農村道路傢俱設施工程」等三件工程有犯圖利罪，顯非事實等語。
二、經查：就本案共同被告莊勝文被訴為參與上述「農村道路傢俱設施工程」等三項工程，而向同業、友人借牌，嗣經白錫旼之推薦後，再與指定之借牌廠商約定得標公司及陪標公司，以之向南投縣政府投標等情部分，共同被告莊勝文、白錫旼、鄭國樑、及證人黃燈祿、張文金、洪敏智、簡克興、黃信雄、吳秋典、賴錩祿等人，先後於調查站應訊時、及原審法院審理時，其等之供述與證詞，內容如下：
（一）共同被告莊勝文於南投縣調查站偵查時，係供稱：「（八十八年五月二十六日，你借牌投標得標之工程有那些？）新農村產業環境經營輔導改善工程是借六藝景觀設計公司的牌得標、藝術大道國姓鄉段廣告招牌更新計劃工程，是借巧品廣告事業有限公司的牌照得標、農村道路街傢俱設施工程，是由我公司得標」等語（第三七一九號偵查卷之一第二十二頁）。
（二）共同被告白錫旼於南投縣調查站應訊時，係供稱：「該工程（指農村社區景觀及產業環境改善計劃國姓鄉福龜新農業園區第一期工程）於何時辦理發包，我記不清楚，我知道有些工程是以比價方式辦理的，該工程當時，係以比價辦理，當時莊勝文有找幾家公司，我不清楚是直接拿給我，還是透過鄭國樑轉交，但我有將莊勝文提供之名單及我找的公司，提供給南投縣長丁○○，作為比價廠商名單，以便其圈選參加比價，但該工程實際由那些廠商參與比價，我不清楚，我只記得我向南投縣長推薦的顧問團團隊有莊勝文（元圃公司）、鄭國樑（和美公司）、張世穎（長畇公司）、邱明民（區域產業經濟振興協會）等團隊，其餘記不清楚」、「（問：你有無勾結莊勝文借牌圍標？詳情為何？）我沒有勾結莊勝文借牌圍標，但我知道有些工程是以比價方式辦理的，我有向縣政府提出有資格參加比價廠商名單，及幫莊勝文拿其提供之廠商名單，給南投縣長參考圈選，我希望多幾家廠商參加，而莊勝文自己提供廠商，比較容易得標」等語（第六七○號他字偵卷卷一第二四○頁、第二四一頁）。
（三）共同被告鄭國樑於南投縣調查站應訊時，係供稱：「藝術大道廣告招牌更新計劃工程投標廠商，巧品廣告及另外二家投標廠商名單，亦是我交給白錫旼處理」、「（問：白錫旼、莊勝文及你借牌投標承作那些工程？）我只知道我與莊勝文借牌，讓巧品廣告得標藝術大道廣告招標更新計劃工程，實際承作人是莊勝文，至於莊勝文還有做那些工程，我已不記得，要看工程明細，我才知道」等語（第六七○號他字卷一第二二四頁）。
（四）證人即「六藝景觀設計工程有限公司」負責人黃登祿，於南投縣調查站應訊時，係陳稱：「元圃景觀設計公司負責人莊勝文於八十八年四月中旬，向我表示，他要投標上述【新農村產業環境經營輔導改善工程】，並要求我提供六藝景觀設計工程有限公司的牌照，供莊勝文投標使用，經我審閱該工程之標單後，我同意借牌供渠投標該工程，並約定由莊勝文負責購買台灣銀行三十五萬元的支票，作為押標金，得標後由莊勝文實際施工，並負擔該工程百分之五的營業稅及百分之三的年終綜合所得稅」、「上述該等工程投標時我並無到場，由於我借牌給莊勝文投標，所以所有的投標作業我並無參與，是由莊勝文全權處理，至於該工程是由南投縣政府計畫室或公共工程管理中心發包組發包及承辦人為何等，我全然不清楚」等語（見三七一九號偵查卷卷一第二四頁）。其後在原審法院九十一年五月九日審理時，則具結證稱：「莊勝文有說要向我借牌」、「我有收到比價通知，我沒有去參加比價，但是我有通知莊勝文，在收到比價通知之前，莊勝文有通知我，要向我借牌參加比價，所以收到比價通知後，我通知莊勝文，並將我公司的資料交給他，當初莊勝文並未講明參加何工程之比價」、「（問：莊勝文當初是否通知你，有收到任何縣政府的通知函，要通知他？你為何要借牌給他？以前是否曾向你借過？）莊勝文有告訴我，有縣府的通知要告訴他，因為我與莊勝文是朋友，所以我借牌給他，之前沒有借過他」等情（原審卷六第六八、六九頁）。
（五）證人即「大丁園藝有限公司」實際負責人張文金於中機組應訊時，陳稱：「（有無參與南投縣政府辦理之【新農村產業環境經營輔導等改善工程】、【農村道路街道傢俱設施工程】、【藝術大道國姓段廣告招牌工程】、【南投縣國姓鄉福龜水圳生態景觀綠美化工程】、【南投縣農村廟埕廣場景觀綠美化工程】等工程招標作業？參與情形如何？參與工程係由何單位主辦？如何辦理招標作業？何時開標？）上述工程除【藝術大道國姓段廣告招牌更新工程】我未參與外，其中【南投縣國姓鄉福龜村水圳生態景觀綠美化工程】由大丁園藝得標，【新農村產業環境經營輔導等改善工程】大丁園藝係陪標廠商，【農村道路街道傢俱設施工程】及【南投縣農村廟埕廣場景觀綠美化工程】大丁園藝則擔任得標廠商，元圃景觀工程有限公司之保證廠商，我參與前述四項工程為南投縣政府發包，但我不知係由何單位主辦及如何辦理招標，上述四項工程，我均未曾前往參加開標，但其中【南投縣國姓鄉福龜水圳生態景觀綠美化工程】係由大丁園藝得標，開標時，係由上述元圃公司負責人莊勝文前往參加」、「因我與前述元圃公司負責人莊勝文係同業兼好友，故上述四項工程，由南投縣政府發包時，莊某皆會向我，透露並徵詢我有無意願參標，其中【南投縣國姓鄉福龜水圳生態景觀綠美化工程】我有意願參標，且有意承作，乃煩請莊勝文替我前往南投縣府領標後，由我計算工程估價金額，而莊某亦向我表示，由渠負責另覓廠商配合陪標以完成比價手續，惟莊某尋找何家廠商配合我得標之過程，我均不清楚，該工程係由我本人向友人調借新台幣一十五萬元，向台灣銀行台中分行購買支票《號碼ＢＥ0000000》乙張，作為押標金，
由我投遞標單，至於向何人調借我已記不清楚。另外【農村道路街道傢俱設施工程】及【南投縣農村廟埕廣場景觀綠美化工程】兩項工程，莊勝文事先也曾問我，有無意願參標，我表示不願參標，莊某乃表示，元圃公司將參加該二項工程招標，若該公司得標，則請我以大丁園藝作為保證廠商，事後，果然該二項工程確由元圃公司得標，所以才由大丁園藝當保證廠商。至於【新農村產業環境經營輔導等改善工程】在招標時，莊勝文就曾事先找我商量，表示有同業六藝景觀設計工程有限公司之負責人黃先生《名不詳，人稱「阿祿」》委託莊某，請我作為陪標廠商參標，我基於彼此都是同業，及和莊勝文有生意往來、配合等關係，並未表示異議，該項工程有關大丁園藝之估算金額，係由六藝景觀公司負責填寫後，再將已填寫內容之估價單，請我蓋上本公司之大小章後，由我投遞標單，本項工程之押標金三十五萬元，係由六藝景觀公司將款項匯至本公司在合作金庫芬園支庫帳戶內《帳號為0000000
000000》，向台灣銀行台中分行購買支票《號碼Ｂ
Ｅ0000000》乙張作為押標金」等語（第六七○號
他字偵卷三第三十三至第三十四頁）。其另於原審法院九十一年五月九日審理時，具結證稱：「我當初是透過莊勝文的安排，拿我公司的資料去排選商名單。我與莊勝文有合作關係」、「（你收到比價通知後如何處理？）我收到比價通知後，我即拿給莊勝文」、「（參與比價之事）也是由莊勝文處理」等情（原審卷六第七○頁）。
（六）證人即「瀚青景觀工程顧問有限公司」負責人洪敏智於中機組調查時，陳稱：「我得知【農村道路街道傢俱設施工程】公開招標，係我東海大學景觀系的同班同學，即元圃景觀工程公司負責人莊勝文於投標前告訴我的，莊勝文告訴我，渠欲標取該工程承作，要求我以【瀚青景觀工程公司】名義配合渠投標該工程，我基於莊勝文係我同班同學，彼此交情很好，所以答應莊勝文的要求，配合渠參與投標該工程。該工程標單係莊勝文交付給我，並由莊勝文負責投遞」、「【瀚青景觀工程公司】參與【農村道路街道傢俱設施工程】投標，係由莊勝文取得標單後再交付給我，由我親自填寫工程估價及投標金額，並蓋用公司大小章後，再交給莊勝文負責投遞，該工程押標金，則係由莊勝文自行籌措，並請購押標金支票」等語（見第六七○號他字卷三第四十九頁）。其另於原審法院九十一年五月九日審理時，具結證稱：「我收到縣府的比價通知，我即通知莊勝文」、「（問：收到比價通知後如何處理？標單何人填寫？）都是由莊勝文處理，標單是誰填寫，我不知道，我是否蓋大、小章，我忘記了」等情（原審卷六第六七頁）。
（七）證人即「森宇景觀工程股份有限公司」合夥人簡克興於中機組應訊時，係陳稱：「八十八年三、四月間，原森宇景觀員工《已離職》莊勝文至森宇景觀公司找我，表示渠欲承攬工程，要我借森宇景觀公司執照、營利事業登記證、公司大小章，及以森宇景觀名義在台灣中小企業銀行西屯分行帳號00000000000帳號活期存款存摺等資
料給他，作為渠承攬工程之用，我因與莊勝文係好友礙於情面，遂同意將前述資料提供給他使用，我並不曉得南投縣政府有辦理本工程投標比價」等語（見第六七○號他字卷三第十一頁）。其另於原審法院九十一年五月九日審理時，具結證稱：「莊勝文是我的學弟，也曾在我的公司服務，後來，他要承辦工程向我借牌，我就借給他」、「因為我登記的地點在台中市○區○○路，房東打電話告訴我，有我南投縣政府的函件，我一想是莊勝文的，我就通知他」等情（原審卷六第七二、七三頁）。
（八）證人即「雄獅油畫美術廣告負責人」黃信雄於中機組調查時，陳稱：「雄獅廣告確未參加南投縣政府任何招標案件，我印象中，去《八十八》年五月間，翰典廣告公司宋仁權本人親自至本公司向我表示，南投縣政府會寄通知給雄獅廣告參加招標，到時候通知他來拿，約過數天，即收到縣府之掛號郵件，宋仁權來拿郵件時，表示要向我借牌，由於雄獅廣告資本額僅三千元亦無法開立發票，我曾詢問宋仁權，是否有資格參加招標，宋即表示，他會處理，要我準備營業登記證影本及完稅證明交予他，至於是那件工程招標，我不清楚，填寫標單及購買押標金，我都未經手處理，詳情要問宋仁權才知道」、「（【藝術大道國姓段廣告招標更新工程】開標時，你有無參加？押標金由何人領回？）沒有，至於押標金由何人領回，要問宋仁權才知道」等語（見第六七○號他字偵卷卷三第四十七頁）。
（九）證人即「翰典廣告企畫有限公司」負責人吳秋典於中機組調查時，系陳稱：「瀚青景觀公司負責人洪敏智，係我表弟，於八十八年四、五月間《詳細日期已記不清楚》他和大學同學即元圃景觀工程公司負責人莊勝文，至翰典公司找我，表示莊勝文欲承攬南投縣政府辦理之【藝術大道國姓段廣告招牌更新工程】，要我提供翰典公司執照、營利事業登記證等投標相關文件資料，配合渠圍標本工程投標比價作業，我因礙於與洪敏智親戚關係，乃應允配合陪標，另莊勝文亦要求我再提供另一家廣告公司名單配合陪標，以達三家形式比價程序，我遂找股東宋仁權出面，向雄獅廣告油畫美術廣告負責人黃信雄借牌圍標本工程」等語（見第六七○號他字偵卷卷三第十八頁、第十九頁）。
（十）證人即「巧品廣告事業有限公司」負責人賴錩祿於中機組調查時，係陳稱：「我係國姓鄉福龜村人，該村村長曾吉田係我同學哥哥，我和曾吉田已認識多年，於八十八年五月左右，該工程要招標時，曾吉田告訴我此招標案，並問我有無投標，我因有興趣，故積極去參與，我因對公家投標作業不熟，故我遂到南投縣政府找舊識鄭國樑幫忙，之後我便自己去領標，繳交我公司資料及三十五萬元之押標金，完成上述手續後，我便將我公司參與投標之所有資料交給鄭國樑去處理，由鄭國樑負責去投標，直到開標日，我才與鄭國樑約好，到開標現場外碰面，但我並未進入開標現場，全由鄭國樑代我進入會場辦理所有開標作業，直到開完標，鄭國樑才到開標現場外，告訴我得標，故我並不知道投標、開標過程為何」、「（問：你是否認識莊勝文？他有無參與本工程？）係鄭國樑介紹莊勝文與我認識，當時莊勝文表示，木料部分之工程他比較熟悉，所以該工程之木料部分由莊勝文負責」等語（見第六七○號他字偵卷卷三第二十三頁至第二十五頁）。
三、本案共同被告鄭國樑固於調查站應訊及於檢察官偵訊時，先後供稱：「莊勝文每件圍標工程均事前與白錫旼談妥，再將參與投標廠商名單交給我轉交白錫旼處理」、「有告訴他（莊勝文）工程金額。白某告訴我，工程金額約多少錢，我再將金額告訴莊某」、「先由白某告訴我，有這些工程內容、項目，由我轉告莊勝文，由莊某提供陪標廠商給我，但我無法確定哪家廠商得標，我再將莊某提供的資料給白先生」等語（第六七○號他字偵卷卷一第二二四頁、第二二九頁）；第查：
（一）本案共同被告鄭國樑供述共同被告白錫旼於工程發包前告知工程金額一節，與莊勝文於八十九年十月十六日調查局訊問時所供述：「（你圍標投標前述四件工程時，鄭國樑或南投縣政府人員等有無告知你工程底價若干？）我是根據工程預算書金額的九五折推算底價，是長昀工程顧問公司設計，而我有參與，故知工程預算金額」等語（第六七○號他字卷二第四九頁），並不相符。
（二）本案共同被告莊勝文於原審法院九十一年一月八日審理時供稱：「推薦廠商是在很早之前，在南投縣政府舉辦城鄉新風貌策勵營時，就已推薦了，大約是在那個策勵營活動完了後三個月推薦的」、「推薦了如起訴書那九家外，還有園野、創邑、象形、理虹等公司名單給鄭國樑，請他交給白老師推薦」等語（原審卷五第一六一頁）；而本案共同被告莊勝文所提供之「理虹公司」另於八十九年二月二十二日，在南投縣政府辦理之「竹山鎮○○里○○巷道災修工程等八件」獲比價通知；「創邑公司」亦於八十九年三月三日南投縣政府辦理「信義彩虹瀑布、集集瀑布、永興吊橋災修工程設計監造」接獲比價通知（見扣案證物工程統計表九十保字一四一，該工程統計表關係人欄均記載「莊」、「白」）。足認被告白錫旼縱因受本案共同被告莊勝文、鄭國樑之託，將莊勝文、鄭國樑所交付之優良廠商名單轉交予南投縣政府，並非基於特定工程而為推薦。（三）徵之本案共同被告莊勝文於原審九十一年五月九日調查時供稱：「大部分的牌是我借的，沒錯，但都是在策勵營之後，就陸續送到縣府去當選商名單，大部分我都有知會過，所以被通知比價廠商，都會主動找我聯繫」、「（你有無把握會被指定到？你被指定到後，才與其他廠商協調施作廠商？）我沒有把握會不會被指定到。我都是被指定到比價後才與其他廠商協調」等語（原審卷六第七四頁），經核證人黃燈祿、張文金、洪敏智、簡克興、黃信雄、吳秋典於原審證述收受比價通知單後，再通知莊勝文處理等情（原審卷六第六八頁至第七三頁），大致相符；更可認定本案共同被告莊勝文圍標之行為，係於廠商收受比價通知之後所為，並非於特定工程發包前，與被告白錫旼談妥參與比價之廠商。
（四）綜上所述，本案共同被告鄭國樑所供：莊勝文與白錫旼配合圍標一節，除為共同被告白錫旼於偵查中及原審調查中所否認外，復無任何其他證據足資佐證，已無從資為共同被告白錫旼涉及圍標不利之認定。
四、又本案共同被告白錫旼於原審法院九十一年五月九日審理時供稱：「我從未推薦廠商給丁○○，但是有推薦給計劃室，我也未在計劃後才推薦廠商給個案，莊勝文確是由我推薦進去」等語（原審卷六第七五頁），核與證人蔡碧雲於原審法院九十一年五月九日審理時證稱：「（策勵營之後，計劃室是否接獲推薦名單來參與城鄉風貌之工作？）如有不錯的廠商，會以口頭方式向機關首長建議，不是針對個案推薦，是通盤的考量建議」、「（提示【縣長指示，比價廠商工程名稱】證物之第四頁國姓鄉五件工程，是否是你推薦廠商？）【元圃】我曾經推薦過，其他我沒有推薦過」、「（曾否接獲鄭國樑、白錫旼推薦的名單？）鄭國樑沒有接過，白錫旼則有時在開會作簡報時，我有以口頭方式向縣長表示建議」等語（原審卷六第六七頁）大致相符。參以就上述三項工程，依扣案之工程統計表，就上述關係人欄均記載「計劃室」，亦可證明被告白錫旼於原審調查、審理時所供：其僅推薦廠商給縣府相關單位，並未針對特定工程推薦給縣長等情，並非虛偽。
五、按「各機關營繕工程及購置、定製、變賣財物，在一定金額以上者，應公告招標辦理之；未達一定金額而在一定金額百分之十以上者，得比價辦理」，機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第六條定有明文；而當時所定之「一定金額」為新台幣五千萬元，亦有八十年台審部伍字第八○○二○一六號函附卷可參。因本案之「農村道路傢俱設施工程」、「新農村產業環境經營輔導改善工程」、及「藝術大道國姓段廣告招牌更新計畫工程」之工程金額，均在「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」第六條所定之「一定金額」以下，是本案之上開三件工程均得以比價方式辦理。而觀之扣案之系爭三項工程案卷資料，被告丁○○均有依上述規定，於「農村道路傢俱設施工程」指定瀚青、元圃及森宇三家景觀工程公司參加比價；「新農村產業環境經營輔導改善工程」指定沛森、六藝、大丁三家公司參加比價；另就「藝術大道國姓段廣告招牌更新計畫工程」，則指定巧品、雄獅及翰典廣告公司比價。證諸卷附系爭三項工程案卷中，上述三家廠商之標封均有郵戳乙情，足認系爭三項工程經被告丁○○批示，由上述九家廠商比價後，承辦人員即依規定，將空白標單分別郵寄給廠商，再由廠商以郵寄方式將標單寄回等情，已然明確，均依採購程序辦理，並無不法。
六、參酌共同被告莊勝文於偵查中供述：「（問：你除與鄭國樑約定前述借牌圍標四件工程外，有無與南投縣政府各主辦人員，及公共工程中心人員接洽借牌圍標情事）我僅跟鄭國樑接洽約定，至於南投縣政府主辦單位之處理，我不清楚，由他處理」等語（第六七○號他字卷第四四頁），被告丁○○既未與莊勝文等人有何聯繫，衡情對共同被告莊勝文借牌圍標之情事，並非知情。至證人鄭國樑雖於偵查中證述：「（彭縣長是否知道莊某借牌圍標？）這要問白某才知道，不過我想縣長可能知道」等語（第六七○號他字卷一第二二○頁），並非其親眼所見、親耳所聞之事實，為其個人之主觀判斷，無非臆測、擬制之詞，自難採為證據。
七、此外，本案亦無證據足資證明被告丁○○對於共同被告莊勝文、鄭國樑之借牌圍標行為知情或有參與謀議；公訴意旨指訴：被告丁○○未於上開三件工程開標時，依據審計法施行細則、「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」、及「台灣省各機關營繕工程投標須知」與附件之規定，以投標者有串通圍標之情事為由當場宣佈廢標，並移送司法機關處罰，致使因不知有虛偽不實圍標比價競標情事之南投縣政府公管中心人員，因此陷於錯誤而製作不實之招標紀錄開標決標等情，自亦屬無據。本案被告丁○○參酌白錫旼所提供之廠商名單，批示由前述該九家廠商參與比價，其指定廠商參與比價之行為，係基於職權所為之裁量權行使，並非違背職務之行為。嗣後各該廠商參與比價之情形為何，及得標廠商工程完工之後之初驗、複驗、付款、減收價款及罰款，亦係由南投縣政府承辦人員辦理，亦無任何不法。
八、又本案共同被告莊勝文、鄭國樑雖確向案外人元圃公司、沛森公司、六藝公司、大丁公司、瀚青公司、森宇公司、雄獅公司、翰典公司、巧品公司等九家公司借牌參與競標，固分據證人即前開各該公司負責人張文金、洪敏智、簡克興、黃信雄、吳秋典、黃燈祿、賴錩祿等人證述如前，惟前開沛森等公司所參與投標之標單，不論是否由該等公司負責人親自書寫，惟於投標競標前，確已獲得該等公司之同意，而授權被告莊勝文等人填寫，而該等公司既均符合參與投標資格及條件，並參與投標競標，則從事工程招標之公務員，將該投標單所載內容填載於所掌公文書上，當無刑法第二百十四條、第二百十六條使公務員登載不實罪之適用；此亦難認與被告丁○○有關。又按政府採購法於八十七年五月二十七日公佈，於八十八年五月二十七日施行，本案共同被告莊勝文、鄭國樑之圍標行為，發生於政府採購法施行前，並無政府採購法之適用，核其等所為，僅係違反行為時之公平交易法第三十五條「違反第十條、第十四條（聯合行為）、第二十條第一項規定，經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止，改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似行為者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一億元以下罰金」之聯合行為，依該規定，係採先行政後司法之原則，被告莊勝文之行為，既未經行政糾正程序，即不該當犯罪構成要件，亦應併予敘明。
九、本案共同被告鄭國樑於偵查中供稱：係白錫旼與莊勝文事先談妥，將由莊勝文施作上述三件工程一節，依卷內之事證並無法證明，均如前述。此外，本件證人黃燈祿、張文金等人所證，至多證明莊勝文、鄭國樑等人曾經與其等協議，由莊勝文、鄭國樑二人，以其等廠商名義參與比價，並無法證明白錫旼亦有參與，且就公訴人所指被告白錫旼將參與比價廠商名單推薦予被告丁○○一節，依卷內事證就前述三項工程參與的部分，僅為推薦廠商，且其推薦之對象為南投縣政府各主管單位，與被告丁○○並無任何之聯繫，被訴圍標圖利之犯行，尚難遽予論罪科刑。
十、綜上理由，本案公訴人就此部分對被告丁○○所為之指訴，依據卷內證據，亦屬犯罪不能證明。
肆、本案被告丁○○、丙○○上開被訴之犯罪既均屬不能證明，依法自應為被告丁○○、丙○○二人均無罪之判決。原審認就虎山農場興建臨時辦公大樓部分，被告丁○○、丙○○二人被訴圖利犯罪不能證明，另就「南投縣巨型公園文化遊憩資訊中心」新建工程部分、及「農村道路傢俱設施工程」等二件工程，亦認被告丁○○被訴之圖利犯罪係屬不能證明，以上固無不當；但就虎山農場興建臨時辦公大樓等部分，原審認定被告丁○○、丙○○二人均有觸犯政府採購法第八十七條第三項之以不正方法使開標發生不正確結果罪，進而對被告丁○○、丙○○二人論罪科刑，此部分則有不當。是本案公訴人以：原審判決於事實欄已認定被告丁○○係為彌補戊○○支付籌辦法會五百三十餘萬元之損失，而在八十九年三月初即向戊○○告知本案上開臨辦工程要交由其承包施作，被告丙○○亦欲取得下包狆介權，其等自有圍標之原因及目的，上開五百三十餘萬元損失之彌補係不法利益，且圖利罪之結果除有形利益外，亦包含無形之利益，原審判決限縮圖利罪之犯罪構成要件，已使圖利罪之規定名存實亡，殊有不當，其餘犯罪業經證人、共犯於偵查中供述、結證甚詳，嗣在審理中翻異，不僅與經驗、常情不合，且前後歧異，應非可採，另就被告丁○○等人違反政府採購法之量刑亦屬過輕等情詞，提起上訴，其上訴固無理由，但被告丁○○、丙○○二人上訴指摘原審判決對其等論處政府採購法第八十七條第三項之罪責不當，此部分之上訴則為有理由，應由本院將原審判決關於被告丁○○、丙○○以不正方法使開標發生不正確結果部分，均予以撤銷，並就被告丁○○、丙○○就上開被訴圖利犯行部分，均為無罪之判決。
伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官甲○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　1 　　月　　16　　日刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 梁 堯 銘
法 官 廖 柏 基
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 王 麗 英
中　　華　　民　　國　　97　　年　　1 　　月　　16　　日