臺灣高等法院臺中分院95年度上更(二)字第353號｜法律人

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　 95年度上更(二)字第353號上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被　　　告　辛○○ 選任辯護人　陳大俊　律師被　　　告　丁○○ 選任辯護人　陳漢洲　律師陳嘉宏　律師被　　　告　乙○○ 選任辯護人　周黛婕　律師被　　　告　丙○○ 選任辯護人　李慶松　律師被　　　告　甲○○ 選任辯護人　許錫津　律師被　　　告　庚○○ 戊○○ 共　　　同選任辯護人　周進文　律師上列上訴人因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺中地方法院90年度訴字第1051號中華民國92年2月25日第1審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署89年度偵字第12756號、第18180號、90年度偵字第650號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第2次發回更審，本院更為判決如下：主　文原判決關於丁○○、乙○○部分撤銷。丁○○、乙○○共同公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，各處有期徒刑壹年，均緩刑叁年。其他上訴駁回。犯罪事實一、丁○○、乙○○分別係國立霧峰高級農工職業學校（前為臺灣省立霧峰高級農工職業學校，下稱霧峰農工）總務主任及庶務組長，依「臺灣省立霧峰農工營繕工程暨購置定製物變賣財物內部審核程序」之規定，均為霧峰農工主辦工程採購之人員，為依據法令從事公務之人員。霧峰農工於民國（下同）87年間，向前臺灣省政府教育廳爭取，專案補助該校辦理採購「全校校區微電腦數位廣播等設備工程」（下稱「數位廣播工程」），預算金額為新臺幣（下同）348萬7050元，該廳於88年4月13日函示霧峰農工同意補助。乙○○隨於 88年5月5日備妥預算書、投標參考文件、投標公告稿等資料，簽請該校工程稽核小組審核，經於88年5月13日審核通過後，即辦理公開招標，並定於88年5月26日開標。屆至公開開標時，因投最低標之中瀚資訊事業有限公司（下稱中瀚公司）所投標價120萬元，未達於底價268萬元之百分之80，經霧峰農工定期催告中瀚公司繳納投標總價與底價之差額保證金作為履約保證金，及交付單價分析表，而未提出，丁○○乃決定由次低標之飛音電子有限公司（下稱飛音公司），以所投標之245萬6千元價格承標施作，乙○○隨於88年6月16 日簽請與飛音公司簽約，並於同日通知該公司決標予該公司之事，飛音公司立即於翌（17）日繳納履約保證金25萬元，完成簽約手續，並開始鳩工施作。本件採購案受此招標程序延誤約20日，加以臺灣省政府自88年7月起，其功能業務與組織將進行調整，霧峰農工依臺灣省政府功能業務與組織調整暫行條例第4條規定（已於94年12月31日廢止），原執行之職權業務，將調整移轉中央相關機關辦理。而本件採購案所屬年度補助經費，如未能依法於88年6月底即該會計年度終結前使用，則必須改報經中央主管機關核准，轉入下年度列為以前年度應付款。然該辦理經費保留程序，能否通過中央主管機核准，尚屬未知數。於是，丁○○、乙○○乃與該校會計主任己○○（未經起訴）基於共同犯意聯絡，雖明知飛音公司承標本件採購案，施工範圍擴及全校，必須學生未上學之工作天始能施工，在88年6月30日前，飛音公司並未放置、安裝妥善，仍在施工中，竟為圖前開補助經費順利使用，避免辦理保留程序，而先後於88年6月30日及7月6日，由丁○○主持，己○○監驗，就該採購案逕行辦理驗收手續，並由乙○○擔任紀錄，在其職務上所掌之公文書－採購教學實習設備驗收紀錄上，接續登載不實內容，分別謂：「一、系統控制模組等項數量相符。二、與電話連線測試聲音不良。三、以全區廣播測試部分有瑕疵。控制模組測試有瑕疵。四、以上缺失請於七月五日改善完成」、「一、採購項目（共19項，本院不細列），以上數量符合。二、餘規格經檢驗與測試均符合約要求。以下空白」，足生損害於霧峰農工辦理上開採購工程驗收稽核之正確性。二、案經法務部調查局航業海員調查處（下稱海調處）移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理　由壹、被告丁○○、乙○○有罪部分：一、有關證據能力：（一）被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，即所謂傳聞證據。由於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規定者（例如同法第159條第2項、同法第159條之1至之5、同法第206條等）外，原則上不具證據能力。被告乙○○之選任辯護人業已就本件證人許文於警詢時陳述，認無證據能力（見本院更2審卷第145頁），即無刑事訴訟法第159條之5有關被告同意或視為同意將上開警詢筆錄作為證據之適用，合先敘明。（二）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。本件與被告丁○○、乙○○同為共同被告之甲○○於本院更2審審理時，使其立於證人之地位證述（見本院更2審卷第140頁反面至第143頁），則證人甲○○先前以犯罪嫌疑人之身分，在司法警察詢問時所為之陳述，與審判中不符時，因其先前之陳述，距離案發時間較近，記憶較深刻清晰，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且尚無心詳予考量供詞對自己或他人所生之利害關係，又無來自被告丁○○、乙○○同庭在場之壓力而出於虛偽陳述不實之陳述，復有其扣案之筆記本記載其施作上開數位廣播工程之期間、項目等可證，是其於警詢時所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，揆諸上開說明，得採為證據。二、訊之被告丁○○、乙○○坦承因擔任霧峰農工總務主任及庶務組長，於上開時間，擔任驗收主持人及紀錄工作，而與會計主任己○○（擔任監驗）就本件數位廣播工程辦理驗收，並登載於職務上所掌之驗收紀錄等事實不諱。然均矢口否認有何登載不實之犯行，皆辯稱：該採購案確已於88年6月30 日前施作完成，故依法辦理驗收，但因測試仍有瑕疵，乃告知承包廠商應於7月5日改善完成，而另於7月6日再度驗收通過，並非毫無驗收即虛偽製作驗收紀錄云云。惟查：（一）本件共同被告即承包上開數位廣播工程之飛音公司業務經理甲○○，於89年7月26日在海調處調查時，已明確證稱：「數位廣播工程是由我、陳信雄、黃姓技師及大漢通信公司約7、8人施作，施工期間比活動中心工程（按即霧峰農工前於88年3月9日開標，亦由飛音公司得標之「活動中心及司令台擴音工程」，下稱「擴音工程」）還久，大約1個月左右」等語（見89年度他字第2996號卷第75頁反面）；於本院更1審94年4月12 日行準備期日時亦供稱：數位廣播工程施工拉線時，會影響學生上課（見本院更1審卷第1卷第81頁）。而經本院更1審向霧峰農工函索該校87學年度第2學期行事曆（見本院更1審卷第1卷第49頁至第 51頁），對照本件扣案招標案卷，飛音公司係於88年6月 17日繳納履約保證金，與學校完成簽約，其後6月18日為端午節，若自6月19日起施作，迄6月30日完工報驗，亦僅12日，若再扣除6月21、23、25日為該校期末考，因學生在校應考，顯然無法拉線施作，飛音公司實際得施工之日數，即少於12日，則依甲○○於警詢時所述之施工期間大約1個月左右，自不可能於6月30日完工報驗。（二）再者，依扣案甲○○平常記錄關於飛音公司承包工程有關事項，以便呈核該公司負責人庚○○之筆記本（有關甲○○之證物編號伍）第2頁記載有：「6月14日～17日：‧‧‧2、霧工永安產品之確認，以及介紹（大漢通信）幫忙施工，估價單未估好，因本工程完工時間7月10日，時間緊迫。3、伸泰電纜霧工線材，本公司已向伸泰訂貨，主線時間約本月底交貨」等文字；同頁反面另記載：「7月5日～9日：1、霧工工程，永安部分已完成，7月14日預計全部完成」等文字。對照本件採購案之簽約日期為88年6 月17日，顯示該筆記本內有關日期區間（如：6月14日～ 17；7月5日～9日），係指甲○○記載其所完成相關事項之時間，亦即其於6月14日～17日，除完成飛音公司與霧峰農工簽約外，並確認向永安公司採購用以施作之產品，及介紹大漢通信公司幫忙施工，且預估本件工程完工時間為7月10日，時間緊迫；另向伸泰公司訂購施工所用之線材，已完成訂貨，主線時間預估6月底交貨。至7月5日～9日，其向永安公司採購產品，已安裝完成，預估全部工程在7月14日完成。此2項筆記之記載，適與甲○○於海調處調查時所供證施工期間大約1個月左右相符，堪認本件採購案，全部完成應在88年7月14日左右之時間。至於被告甲○○雖於本院更2審審理時證稱：上開筆記本之記載是預計之日期，記載該期間大概的工作，實際上整個工程在7月6日就複驗完工等語（見本院更2審卷第141頁），惟觀諸上開筆記本內所載之日期，係自88年5月31日起至89年7月間止，而其內容，除與本案有關外，尚有其他工作記事，且在被告甲○○每段內容記載完畢後，被告庚○○亦有為之批註，是該筆記本內容之記載，應係被告甲○○向被告庚○○報告其實際施工期間、項目之工作記事甚明，且據被告甲○○證稱：上開筆記本內有關7月5日～9日區間之記載，應係於88年7月初記載等語（見本院更2審卷第141頁），則上開數位廣播工程苟有於88年6月30日完工報驗，並於88年7月6日完成複驗，被告甲○○自不可能於88年7月初仍於該筆記本內記載本工程預計於88年7月14日全部完成等字，是被告甲○○上開證述，應係事後迴護被告丁○○、乙○○之詞，不足採信。（三）另參之本件扣案招標案卷內所附，被告乙○○於88年6月 14日，因中瀚公司標價與底價差距甚大且無力提供說明及擔保品，為確保品質，決議不決標予該公司後之處理方法，所擬之簽呈，其分述後續處理方案說明：「A案：如依新頒（政府）採購法，由次低標承標並與之訂立契約，則可節省另行招標手續，可把握時效，但因施工費時，本年度內無法結案。B案：本案予廢標作重新招標或擱置處理，‧‧‧再則，職此次參加廳辦庶務工作研討會，教育廳會計室黃主任曾指示：本年度預算經費或補助經費儘勿有辦理保留情形，因七月即改隸中央，辦理保留程序未知數，能否通過有待商榷，日後中央質疑後續說明繁瑣。且本案施工範圍擴及全校必定曠日費時，月底絕無完工結案之可能，即違上級要求。綜合上述，職擬採B案，是否可行，請鑑核」。經呈總務主任即被告丁○○簽擬採用A案，並依規定辦理。會辦會計主任己○○則簽註「本標案如能於年度結束前結案，不辦理經費保留原則下，擬同意A案」。校長即被告辛○○則批示：「採A案，儘量在年度內辦理完竣」（見89年度他字第2996號卷第59頁至第61頁）。亦足證被告乙○○於斯時已預見該採購案，絕無於88年6月底結案之可能。然因囿於該筆爭取不易之補助經費，如斷然不加使用而辦理繳回，對學校確屬令人惋惜之事；但如不能於該月底結案支付，則88年7月1日以後，霧峰農工依臺灣省政府功能業務與組織調整暫行條例第4條規定，原執行之職權業務，將調整移轉中央相關機關辦理。本件採購案所屬年度補助經費，將必須改報經中央主管機關核准，轉入下年度列為以前年度應付款。然該辦理經費保留程序，能否通過中央主管機核准，尚屬未知數，且為免日後中央質疑後續說明繁瑣。在總務主任、會計主任皆支持採A案，校長亦批示採A案之情形下，惟有於88年6月底前逕行辦理驗收程序，以便後續支付工程款取得合法依據。（四）又觀之本件飛音公司於88年上半年先後承包霧峰農工「擴音工程案」（88年3月9日得標，88年3月15日簽約，88年4月13日完成驗收），及「數位廣播工程案」，其中「擴音工程案」，於驗收完成後，飛音公司立即於88年4月25日申請發還履約保證金9萬8千5百元，被告乙○○並於88年4月28日簽請無息退還該保證金，此有該招標案卷宗扣案可稽。然本件「數位廣播工程案」，於88年6月30日、7月6 日2度驗收完成後，飛音公司竟未於短時間內申請退還履約保證金25萬元，霧峰農工亦未主動發還，直到歷經88年7月15日支付工程款245萬6千元，88年7月14日學校檢送支出憑證，函請教育部中部辦公室核銷會計帳，迄88年8月 19日始由飛音公司申請發還，同日被告乙○○簽請無息退還，距驗收完成已近1個半月。徵之私人企業將本求利，經常為資金調度傷神者有之，左支右絀者有之，本件履約保證金多達25萬元，存放在學校，雖無滅失風險，但卻毫無孳息可言，對公司資金調度更非毫無影響，對照飛音公司前所承包之「擴音工程案」，於驗收完成後，不逾半月該公司即申請發還遠較本件金額為小之履約保證金9萬8千5百元，其就本件履約保證金，卻延至88年7月6日驗收完成後，近1個半月始要求發還，與社會常情至為不合，其間顯然存有非形諸語言、文字之默契，即飛音公司在霧峰農工88年7月6日形式驗收通過後，尚不能立即領回履約保證金，而必須真正完成施作，經實際測試使用無瑕疵時，方得要求發還，否則飛音公司焉有如此悖於常理舉措？再依本件霧峰農工與飛音公司所簽訂合約書第5條第2款規定：「得標廠商於貨品放置安裝、測試妥善，並以書面通知本校會同有關單位驗收，貨品、規格、數量符合，試用順利，於正常使用後，由乙方（即飛音公司）開立保固切結書，作為交貨完畢之認定依據」。但遍觀本件全部招標案卷，飛音公司始終未見於88年6月30日或7月6日前以書面通知學校驗收，益足佐證飛音公司並未於88年6月底，甚至88年7月6日前施工完成。（五）另按本件霧峰農工與飛音公司所簽訂合約書第3條規定：「交貨期限：完成訂約日起至88年6月30日前交貨完畢」、第5條第3款規定：「驗收不合格貨品，乙方（飛音公司）應依規格迅予改正或更換，並在7天內複驗。倘因此超過約定交貨期限，仍以逾期交貨論」、第8條第1款規定：「乙方如未能遵照合約規定時間交貨，而其理由並非人力不可抗拒者或所交貨品經驗收不合格且不能在期限內更換者，均以違約論，逾期交貨每逾1日按合約總價款千分之1罰款，乙方不得異議，並願放棄先訴抗辯權」。查於88年6月30日由被告丁○○主持，己○○監驗，並由被告乙○ ○擔任紀錄之驗收紀錄上既有記載：與電話連線測試聲音不良、以全區廣播測試部分有瑕疵、控制模組測試有瑕疵等情，亦即經驗收有不合格貨品，縱然確有於88年7月6日複驗時予以改正完成驗收，惟依上開合約規定，亦仍以逾期交貨論，霧峰農工即應對飛音公司處以每逾1日按合約總價款千分之1罰款，但遍觀本件全部招標案卷，霧峰農工亦始終未依合約規定對飛音公司處罰，亦有可疑。（六）綜上所述，被告丁○○、乙○○主辦本件採購案之人員，及辦理會計業務之會計主任己○○，為達成於年度結束前結案，以便支付該筆補助經費，乃分別擔任驗收主持人、紀錄及監驗人，逕行於88年6月30日及7月6日辦理驗收手續，接續虛偽登載前開驗收紀錄甚明。此外，復有本件招標案卷所附驗收紀錄扣案可稽。被告等明知該不實事項，仍登載於職務上所掌公文書之驗收紀錄，足以生損害於霧峰農工辦理該採購案驗收稽核之正確性。被告等事後否認犯行，所辯無非卸責之詞，不足採信。至於證人即當時擔任該校會計主任之己○○雖於本院更1審審理中具結稱第1次驗收是在88年6月30日，我有參與驗收，88年7月14日是最後付款的期限云云（見本院更1審卷第2卷第19頁、第20頁）；但本院審之該證人既參與驗收，並於驗收紀錄署名，其若證稱未如實驗收出該工程尚未施作完成，同將面臨公務員登載不實罪名之究責，自不可能期待其如實證述當時工程尚未完成之事實。而本件既有前揭人證、物證足徵本院所認定之犯罪事實，該證人所證亦屬迴護被告丁○○、乙○○之詞，自不足採信，是被告2人上揭犯行，罪證明確，堪予認定。又同案被告辛○○雖於88年6月30日在數位廣播工程88年6月30日之驗收紀錄驗收結果欄內批示「所列缺失，應予完成後再行付款」等語（見89年度偵字第18180號第128頁），惟據證人即被告丁○○於本院更2 審審理時證稱：我記憶中，校長辛○○沒有去看工程，88年6月30日驗收時，校長也沒有在場，校長有指示我們針對缺失部分改善，我忘記校長在該驗收紀錄批示前有無找我們了解工程施作情形等語（見本院更2審卷第144頁）；而證人即同案被告甲○○於本院更2審審理時亦證稱：辛 ○○校長並沒有去看擴音工程及數位廣播工程之施作情形等語（見本院更2審卷第141頁反面），復無證據證明被告辛○○確有親自察看數位廣播工程施作情形及參與驗收，則被告辛○○單純於該驗收紀錄上為上開批示，自不能證明其確實知悉上開驗收紀錄有所不實而共同參與上開犯行，併此敘明。三、核被告丁○○、乙○○所為，均犯刑法第213條之公務員登載不實罪，渠等先後於88年6月30日及7月6日之驗收紀錄為不實記載，同為避免該項補助經費，因會計年度結束未能結案，必項辦理保留手續之繁瑣等相同目的，而接續為之，係單一目的之接續動作，為單一犯罪行為。被告2人行為後，應適用之相關法律已有修正，爰就與本案有關之條文，比較說明如下：（一）查被告丁○○、乙○○原係霧峰農工總務主任及庶務組長，屬於依據法令從事公務之人員，依94年2月2日修正公布，95年7月1日施行前後之刑法第10條第2項規定均屬公務員，是修正後之規定，於被告2人並無較有利之情形，依刑法第2條第1項前段，自應適用修正前之規定。（二）94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第28條規定「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。考其立法理由，係否定「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，確定在「實行」概念下共同參與行為，始成立共同正犯，爰將原條文文字「實施」修正為「實行」，另依現行實務對於共同正犯與從犯之區別標準，其以自己共同犯罪之意思，實施構成要件以外之行為者，亦為正犯，尚肯認「共謀共同正犯」之存在，是以新刑法對於共同正犯之規定，與修正前相較，其規範共同正犯之範圍並非與修正前完全無異。被告丁○○、乙○○與己○○等人就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，不論依修正前、後刑法第28條規定，均成立共同正犯，依刑法第2條第1項前段，自應適用行為時即修正前之刑法第28條規定。（三）被告2人行為時雖在新刑法實施前，但新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定（最高法院95年5月23 日刑事庭第8次會議決議參照）。四、原審疏未就前開不利被告等之證據詳予調查，遽為被告2人無罪之判決，核有違誤。檢察官上訴意旨認被告2人確有前開犯行，並執以指摘原判決不當，即有理由，應由本院將原判決關於被告2人部分撤銷改判。爰審酌被告2人前未曾有犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院更2審卷第35頁、第36頁、第39頁、第40頁），長期在教育機構服務，此次因執行上級補助經費，乍遇招標過程紛擾，使採購案之履行時程遭到嚴重延擱（本件如非中瀚公司以超低標價搶標，造成決標過程延誤，自開標日迄88年6月底，尚有月餘之期間，應更能如期完成），彼等為使學校所爭取之補助經費不致受到保留程序之不確定，而有本件犯行，其犯罪情節尚非嚴重，所生損害亦非重大等一切情狀，各量處如主文第2項所示刑示懲。又查被告等前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，已如前述，渠等經此科刑之教訓當知所警惕，而無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為宜，故均併予宣告緩刑3年，以啟自新。貳、被告等無罪部分一、公訴意旨另係以：（一）被告辛○○、丁○○、乙○○分別係霧峰農工校長、總務主任、庶務組長，依「臺灣省立霧峰農工營繕工程暨購置定製物變賣財物內部審核程序」之規定，均為霧峰農工主辦工程採購之人員，為依據法令從事公務之人員，明知依上開規定購置定製金額達15萬元以上者，應公開辦理招標、辦理招標時應先由總務組確實查估市價情形，並擬定底價連同資料說明，會會計室簽報校長核定及總務處彙集各單位申請購置案件，應即依規定辦理招標、比價程序，或取具估價單填列單價及總金額先送會計室審核登記會章再呈校長核准後辦理。詎被告辛○○、丁○○、乙○○3人竟基於圖利之犯意，夥同霧峰農工校友即被告丙○○，於87年間，該校辦理「擴音工程」時，先由被告乙○○將相關採購資料交由丙○○尋找有意承包之特定廠商。嗣由正傑公司人員居間介紹被告丙○○認識飛音公司業務經理即被告甲○○，被告丙○○遂將採購之相關資料交與被告甲○○並要求事後能給予相關利潤，被告甲○○取得採購之相關資料後，復與飛音公司之負責人即被告庚○○商討後，認扣除給與被告丙○○之利潤及工程成本後，應仍有利可圖，遂同意承包上開工程。然為確定飛音公司可得標該工程，渠等商議後，共謀以浮報價額、限制規格綁標該工程，被告丁○○、乙○○乃透過被告丙○○將應秘密之該工程預算額度、採購物品及數量交由被告甲○○，由被告甲○○配合規劃設計。被告丁○○、乙○○兩人嗣依被告甲○○所提供之規劃設計資料，將該工程市場價格僅須49萬6千餘元，浮報1至3倍不等之單價後，合計總金額為98 萬5千元，並據以製作該工程之招標預算書、預算明細表後，再經由被告辛○○核定，期間並由被告甲○○事先向斌斌貿易有限公司（下稱斌斌公司）取得經銷授權證明書，確認飛音公司已優先取得該公司進口歐、美、日產品之授權後，再由被告丁○○、乙○○兩人將斌斌公司進口產品之規格，明訂於該工程招標文件之「設備規格表」中，再經由被告辛○○核定，以限制綁標，後因規格之限制，以致該工程於88年2月12日上午9時第1次公開招標時，僅飛音公司1家參與投標而流標。嗣為求飛音公司得順利標得該工程，遂先由被告甲○○、辛○○、丁○○、乙○○等人，事先謀議將該工程底價定為89萬6千元，並由被告甲○○負責向其他公司借牌陪標該工程，被告甲○○、庚○○遂向與飛音公司有業務往來不知情之永安電子有限公司（下稱永安公司）、鐘王電子有限公司（下稱鐘王公司）、一銘影音工程有限公司（下稱一銘公司）等3家之公司借用公司登記證、營利事業登記證及大小章，並由被告甲○○、庚○○分別負責填寫標單及出具押標金，用以圍標該工程，並於88年3月9日上午10時該工程第2次公開招標時，由飛音公司知情之員工即被告戊○○等人，分別負責偽充上開投標公司代表參與投標。又渠等為掩飾共謀圍標、洩漏底價之情事，被告甲○○刻意避開與被告辛○○、丁○○、乙○○、丙○○等人所預先謀議之底價89萬6 千元，被告甲○○乃於投標單上提高投標金額，後再共謀製作不實之減價紀錄。後飛音公司果以89萬4千元順利標得該採購案工程。而被告乙○○明知被告戊○○等人所代表之永安公司、鐘王公司、一銘公司，係被告甲○○所覓陪標該工程之廠商，非實際有參與投標之意思，乃承前與被告辛○○、丁○○、甲○○之協議，將被告戊○○等人虛偽投標，及減價等不實事項登載於其職務上掌管之霧峰農工採購工程開標紀錄上，足生損害於霧峰農工採購案之正確性。嗣於該工程完竣後，被告辛○○明知被告丁○○、乙○○兩人皆為該工程主經辦人員，依「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」第24條之規定，不得參與驗收，卻仍指定由被告丁○○、乙○○兩人負責驗收。又被告丁○○、乙○○兩人明知飛音公司所施作之工程部分施作物品，與飛音公司投標時檢附之型錄號不符，卻仍予以驗收完成，並將上開不實事項登載於其職務上掌管之霧峰農工採購工程驗收紀錄上，足生損害於霧峰農工上開採購工程驗收之正確性。待飛音公司順利請領工程款後，被告庚○○遂於88年5月19日自其臺中三信商業銀行帳號0000000000號帳戶內提領現金12萬元，交由被告甲○○於同日即88年5月19日，在被告丙○○所開設之旦揚電器行附近轉交予被告丙○○。（二）被告辛○○、丁○○、乙○○、丙○○復承上犯意或另行起意，於87年間透過辰承企業有限公司（下稱辰承公司）負責人王淑珠爭取得經費，辦理前臺灣省教育廳專案補助之「數位廣播工程」時，復由被告乙○○透過被告丙○○將上開應秘密之工程之相關預算額度、採購物品及數量等資料，轉交與被告甲○○，被告丙○○復又向被告甲○○要求相當工程利潤，被告甲○○取得採購之相關資料後，復與飛音公司負責人之被告庚○○商討後，確定可取得相同規格產品後，且扣除給與被告丙○○之利潤及工程成本後，應仍有利可圖，遂同意承包上開工程。然因上開之「數位廣播工程」係經由辰承公司負責規劃設計並編列經費預算，被告辛○○、丁○○、乙○○、甲○○為確定飛音公司得順利標得該工程，遂經共同謀議後，將原陳報前臺灣省教育廳預算書中所列多項品名數量予以刪減，其中八迴路控制器由原先66片降為36片、單門解碼器由160片降為133片、壁掛喇叭由150支降為123支、各處室廣播器由5組降為1組等，並將原預算金額由348萬7千餘元降為315萬元，並事先將該工程底價268萬元洩漏與被告甲○○，使被告甲○○得以低於底價之245萬6千元參與投標。嗣於88年5月26日公開開標時，原由案外人中瀚公司以120萬元低於底價268萬元得標；惟因上開工程業已由被告辛○○、丁○○、乙○○等人內定由飛音公司得標，並已就相關工程回扣取得共識。被告辛○○、丁○○、乙○○、甲○○等人遂再謀議以中瀚公司無法取得斌斌公司授權為由，要求中瀚公司自行知難而退，後於中瀚公司負責人李志成前往辦理簽約事宜時，被告丁○○便以該公司如執意得標，事後若無法提出投標時檢附斌斌公司產品型錄之授權證明，恐無法通過驗收為由要脅李志成，並以可不依該工程投標須知第11條第1項、招標注意事項第16條之規定沒收押標金12萬元為條件，要求中瀚公司放棄得標，李志成衡量得失後，因擔心若執意得標，事後若遭刁難工程無法順利通過驗收，亦無法請領工程款，遂同意以退還押標金12萬元之條件下放棄得標該工程。被告丁○○、乙○○為免遭事後追查，並將中瀚公司所提出之授權證明文件，及提示繳交之差額保證金等資料故意隱匿，而分別於88年6月8日、6月17日函告中瀚公司「未於期限內提出具體可行且詳盡而合理之資料文件到校說明及擔保，決依政府採購法第58條規定，不決標予中瀚資訊事業有限公司」。期間辰承公司負責人王淑珠因對於該工程係經由該公司負責規劃設計及爭取經費，且事前已經由被告辛○○、丁○○兩人允諾承包施作，而開標結果竟未得標，以致心生不滿，遂以電話向被告辛○○陳情抗議；嗣又於88年5月31日聯合未得標之廠商，以該校開標過程諸多瑕疵及不法，函請被告辛○○於函到3日內舉行說明會。被告辛○○為免爭端擴大，遂指示被告丁○○「要決標與飛音公司，需先擺平辰承公司」，被告丁○○遂再指示被告甲○○需先處理辰承公司事宜，被告甲○○乃多次與辰承公司負責人王淑珠協商；惟因雙方條件無法談攏，遂再由被告辛○○主動居間電請王淑珠、被告甲○○於88年6月間某日到霧峰農工校長室協商後，同意由飛音公司支付25萬元給王淑珠，並允諾該校近期發包之6百萬元電話工程，將優先考量由辰承公司承攬為條件，作為王淑珠不再陳情抗議之條件。然為使飛音公司得順利接替中瀚公司承包上開工程，遂由被告丁○○指示被告乙○○偽造不實之開標紀錄，將原於88年5月26日開標時，為當場宣告飛音公司為保留標之事項，於開標紀錄表「開標前宣告事項」中補加註第3項「三天內交付單價分析表，若不合理，非本校規格所需求，則由入底價之第二家遞補」等語，以致中瀚公司放棄得標後，該工程原應依審計法施行細則第59條應重新辦理招標事宜，得以違法決標與飛音公司，並於88年6月16日函請飛音公司辦理簽約手續，由飛音公司以245萬元承攬該工程，足生損害於霧峰農工辦理上開採購工程之正確性。又被告辛○○明知被告丁○○、乙○○兩人為該工程之主辦人員，依「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」第24條之規定，不得參與驗收，卻仍指定由被告丁○○、乙○○兩人負責驗收；而被告丁○○、乙○○兩人明知飛音公司係於88年7月14日完成該工程，竟仍予以驗收，並將不實之驗收紀錄，登載於其職務上掌管之霧峰農工採購工程驗收紀錄上，使得飛音公司得未依合約第5、8條之規定處以罰款，足生損害於霧峰農工辦理上開採購工程驗收之正確性（被告丁○○、乙○○就此部分驗收紀錄，與己○○有共同虛偽登載之犯行，另如前壹項所示）。後待飛音公司順利請領得該工程款後，被告庚○○遂於88年9月1日自其於臺中三信商業銀行帳號000000 0000號帳戶內提領現金55萬元，交由被告甲○○於同日，在被告丙○○所開設之補習班內轉交與被告丙○○。因認被告辛○○、丁○○、乙○○涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪、刑法第132條第1項之洩漏國防以外秘密罪、刑法第213條之公務員登載不實罪等罪嫌；被告丙○○涉犯貪污治罪條例第3條、第6條第1項第4款之圖利罪、刑法第132條第1項之洩漏國防以外秘密罪、刑法第213條之公務員登載不實罪等罪嫌；被告甲○○、庚○○、戊○○涉犯刑法第31條第1項、第213條之公務員登載不實罪等罪嫌等語。二、公訴意旨認被告辛○○、丁○○、乙○○、丙○○共同涉有圖利、洩漏國防以外秘密、公務員登載不實之罪嫌；被告甲○○、庚○○、戊○○共同涉有公務員登載不實之罪嫌，於本院提出之證據內容如下（詳本院上訴審卷第2卷第68頁至第70頁證據清單所示）：（一）被告辛○○、丁○○、乙○○、丙○○涉嫌洩密罪部分：１、被告甲○○、庚○○供述「擴音工程」係被告甲○○自被告丙○○處取得該工程之相關資料，並負責規劃設計，被告丙○○並要求相關工程利潤。２、飛音公司於工程招標公告前即87年7月30日即取得斌斌公司經銷授權證明書，並載明僅「限用於省立霧峰農工禮堂及司令台設備工程標案」，若非被告辛○○、丁○○、乙○○已事先將相關工程資料交予被告甲○○，並已事先謀議將相關規格限制，何以被告甲○○先於該工程辦理招標前即取得相關授權書備用？３、扣案之飛音公司工程估價單中之「臺灣省立霧峰農工職業學校器材表預算明細表」明確記載「88/1/26」，顯見飛音公司已於第1次招標前即88年2月12日前已取得相關預算明細資料。４、甲○○89年8月8日測謊結果。５、從被告甲○○記事本明確記載「89萬4千元」，而該工程飛音公司最後1次減價之金額原登載為「89萬4千元」，事後避開底價以免遭他人懷疑，而使刻意改為「88萬4千元」。（二）被告辛○○、丁○○、乙○○、丙○○、甲○○、庚○○、戊○○涉嫌偽造文書罪部分：甲、辦理「擴音工程」部分：１、被告辛○○、丁○○、乙○○、甲○○測謊結果。２、被告甲○○、庚○○、戊○○坦承：「擴音工程」係由被告甲○○、庚○○負責借牌圍標、被告乙○○負責不實減價紀錄等情。３、證人飛音公司職員陳信雄、黃源豐證述：被告甲○○於該工程第1次開標前即知會流標，於是指示陳信雄代表飛音公司出席開標作業，學習開標流程事宜，於被告甲○○於第2次開標前已知需進行減價，故事前指示陳信雄開標時如何進行減價等語。４、被告乙○○係該工程之承辦人員，對於永安、鐘王、一銘等3家公司有無代表來領取招標文件，而係由被告甲○○ 領取後填寫，焉有不知之理？５、海調處臺中組89年8月17日會同教育部中部辦公室政風科及霧峰農工人員會勘工程紀錄，查得飛音公司施作工程物品與投標時檢附之型錄號不相符合，被告丁○○、乙○○等人明知卻仍予驗收，並將上開事項登載於職務上掌管之霧峰農工採購工程驗收紀錄上。乙、辦理「數位廣播工程」部分：１、被告乙○○測謊結果。２、扣案之甲○○記事本記載「6月14日～17日，２霧工永安產品之確認，以及介紹（大漢通信）幫忙施工，估價單未估好因本工程完工時間7月10日，時間緊迫。３伸泰電纜霧工線材，本公司已向伸泰訂貨，主線時間約本月底交貨」、「7月5日～9日，１霧工工程：永安部分已完成，7月14日預計全部完成」，足證該工程並非於88年6月30日完成施工驗收，與驗收紀錄不符。３、證人即實際負責施作之大漢公司負責人許文證述：該工程需至暑假才能施作，不可能於6月30日前施作完工。４、該工程開標紀錄中開標時宣告事項第3項「三天內交付單價分析表，若不合理，非本校規格所需求，則由入底價之第二家遞補」，係被告乙○○、丁○○事後所偽造，以讓飛音公司得順利遞補得標該工程，政府採購法係88年5月27日施行，然該工程係於88年5月26日公開招標，尚無適用政府採購法之餘地，被告丁○○、乙○○辯稱開標當日係依據政府採購法辦理，尚屬無據，又若果被告丁○○開標當日以事先公開宣布上開事項，被告乙○○並據以記明於開標紀錄上，則自可依上開規定辦理，自無須另行簽請被告辛○○、丁○○如何辦理後續事宜之理，又被告乙○○測謊之結果，顯示該工程開標紀錄不實在及上開紀錄係事後所補填。（三）被告辛○○、丁○○、乙○○、丙○○涉嫌圖利罪部分：甲、辦理「擴音工程」部分：１、被告甲○○、庚○○供述「擴音工程」係被告甲○○自被告丙○○處取得該工程之相關資料，並負責規劃設計，被告丙○○並要求相關工程利潤。２、被告辛○○、丁○○、乙○○、甲○○測謊結果。３、從被告甲○○記事本明確記載「89萬4千元」，而該工程飛音公司最後1次減價之金額原登載為「89萬4千元」，事後避開底價以免遭他人懷疑，而使刻意改為「88萬4千元」。４、被告甲○○、庚○○、戊○○坦承：「擴音工程」係由被告甲○○、庚○○負責借牌圍標、被告乙○○負責不實減價紀錄等情。５、證人飛音公司職員陳信雄、黃源豐證述：被告甲○○於該工程第1次開標前即知會流標，於是指示陳信雄代表飛音公司出席開標作業，學習開標流程事宜，於被告甲○○於第2次開標前已知需進行減價，故事前指示陳信雄開標時如何進行減價等語。６、海調處臺中組89年8月17日會同教育部中部辦公室政風科及霧峰農工人員會勘工程紀錄，查得飛音公司施作工程物品與投標時檢附之型錄號不相符合，被告丁○○、乙○○等人明知卻仍予驗收，並將上開事項登載於職務上掌管之霧峰農工採購工程驗收紀錄上。７、被告甲○○將12萬元工程利潤交予被告丙○○，關此，業據被告甲○○、庚○○坦承不諱，並有被告庚○○於88年5月19日自其臺中三信商業銀行帳號0000000000號帳戶內提請現金12萬5千元之交易明細在卷可稽。８、飛音公司承包該工程實際成本僅為42萬8千餘元，扣除給予被告丙○○等人之回扣，尚有數10萬元盈餘，顯見被告辛○○、丁○○、乙○○、甲○○已共謀將工程預算浮報，且又明知透過規格限制確定必可標得該工程，否則被告甲○○豈有明知工程之成本，而又提高數倍（89萬4千元）之理？乙、辦理「數位廣播工程」部分：１、該工程預算係由辰承公司向臺灣省教育廳爭取而編列，辰承公司自知悉相關經費之編列，並參與投標，對於標得該工程自有相當把握，據此，被告辛○○、丁○○、乙○○、甲○○顯係刻意變更由辰承公司所規劃設計之數量，並對於工程底價已取得共識，以利飛音公司得以低於底價順利標得該工程，否則被告等自陳該校設備老舊，而經費爭取又不易，何須自行變更降低採購數量？２、辰承公司無法順利得標，其負責人王淑珠心生不滿，被告辛○○、丁○○等人擔心事跡敗露，始居中協調由被告甲○○給付王淑珠25萬元。３、中瀚公司以120萬元低於底價標得該工程後，已於事後另行備妥將相關文件證明，送至霧峰農工辦理簽約事宜，有中瀚公司88年6月3日瀚字第0603號函可證，被告丁○○、乙○○刻意隱藏中瀚公司該項之資料，並以驗收時可能會遭刁難為脅，再以退還保證金利誘，使中瀚公司放棄得標。４、被告甲○○坦承：將55萬元工程回扣交予被告丙○○，並有被告庚○○於88年9月1日自其臺中三信商業銀行帳號0000000000號帳戶內提請現金55萬元之交易明細在卷可稽。５、被告甲○○、乙○○測謊結果。６、扣案之甲○○記事本記載「6月14日～17日，２霧工永安產品之確認，以及介紹（大漢通信）幫忙施工，估價單未估好因本工程完工時間7月10日，時間緊迫。３伸泰電纜霧工線材，本公司已向伸泰訂貨，主線時間約本月底交貨」、「7月5日～9日，１霧工工程：永安部分已完成，7月14日預計全部完成」，足證該工程並非於88年6月30日完成施工驗收，與驗收紀錄不符。三、本院認定：（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定；另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院分別著有29年上字第3105號、40年臺上字第86號、76年度臺上字第4986號、92年度臺上字第128號等判例意旨可資參照。（二）又按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官選任之；法院或檢察官亦得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，刑事訴訟法第198條、第208條第1項定有明文。公訴人雖提出法務部調查局對被告辛○○、丁○○、乙○○、甲○○等人所作之測謊鑑定（見89年度偵字第12756號卷第158頁、第159頁），即１、被告辛○○、丁○○2人所稱未收受廠商回扣好處、飛音公司未圍標工程。２、被告乙○○所稱不知司令台活動中心有圍標綁標、微電腦廣播工程開標記錄之宣告事項非事後填補、開標記錄實在、未事後偽造開標記錄、未收受廠商回扣好處。３、被告甲○○所稱未透過丙○○給學校人員回扣好處、未與學校人員共同製作不實減價記錄、未與學校人員共謀圍標、丙○○未提供規格表等語，經測試均呈情緒波動反應，均應係說謊，用以證明渠等所述不實。惟法務部調查局及其測謊人員，並非審判長、受命法官或檢察官選任之鑑定人，亦非法院或檢察官所囑託為鑑定之機關或人員，其所製作之鑑定通知書，即屬審判外之書面陳述。依刑事訴訟法第159 條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。茲被告辛○○、丁○○、乙○○、甲○○等人之選任辯護人均主張上開測謊鑑定不具證據能力（見本院更2審卷第90頁、第91頁、第 124頁、第125頁、第147頁反面、第188頁、第189頁），復無例外得認有證據能力之情形，本院爰認定上開測謊鑑定並無證據能力。（三）訊據被告辛○○、丁○○、乙○○、丙○○均堅決否認有何共同圖利、洩漏國防以外秘密、公務員登載不實之犯行；被告甲○○、庚○○、戊○○亦均堅決否認有何共犯公務員登載不實之犯行。１、被告辛○○辯稱：我自86年8 月1日起至90年8月1日辦理退休止，係擔任霧峰農工之校長，有關學校工程招標及採購均係由校長核定，我於87年間因被告丙○○前往校長辦公室安裝冷氣因而認識，事先並不認識被告甲○○，直到被告甲○○標得學校工程才認識，對於被告丙○○、甲○○並無特別交情，對於「擴音工程案」係87年7月1日至88年6月30日之會計年度預算欲執行案件，執行預算由承辦單位總務處負責，招標前由總務處承辦人員編寫預算細目及預算書，經過會計人員審查及會計主任負責，送交稽核小組審議，稽核小組成員有人事主任、會計主任、實習處主任、訓導主任、衛生組長、文書組長等6人，負責審議預算細目、預算書、公告稿及投標文件，最後才由我決定公告招標，底價之核定係由投標廠商提出資料，交由稽核小組訂定底價，稽核小組召集人再把訂定之底價交由我批示核定，將核定底價彌封交由總務主任進行開標，庶務組長負責紀錄，對於投標、開標過程，我並未與任何廠商接洽，更未指示被告丁○○、乙○○為任何行為，事後之工程驗收係由稽核小組參與，總務主任負責主持，庶務組長擔任紀錄，會計人員監驗，經稽核小組確認後再交由我審閱核章付款。對於「數位廣播工程案」，屬於爭取之預算，原先係由王淑珠告知可以爭取學校廣播設備之預算，我認為有需要，乃請總務單位製作預算資料，呈報教育廳，不過並未承諾將爭取之廣播工程預算交予王淑珠承作，經教育廳核准後，即依規定辦理各項公開招標、投標之作業，相關流程均係依法辦理並無不法違失之處，更無洩漏任何資料。本件工程原先係由中瀚公司以低於底價268萬元之120萬元得標，承辦人員研究結果，認有疑義，總務主任乃表示暫緩決標。事後，中瀚公司欲收回押標金，始決定由次低標得標，並非原先即內定由飛音公司得標，後來，王淑珠打電話向我抗議前開工程決標予次低標之事，我亦對其表示事件與我及學校無關，一切均係依法辦理。至於工程驗收部分，第1案係由稽核小組驗收，第2案係因當時政府採購法公布施行，已無稽核小組之設置，乃由被告丁○○負責驗收，我僅係事後於驗收紀錄上核章付款而已，當時我發現驗收紀錄上記載有些瑕疵，並特別批示待補正後再行付款等語。２、被告丁○○辯稱：我自87年8月1日起擔任霧峰農工之總務主任，總務主任之工作是負責學校工程之招標及採購，由我負責審核廠商資格；我於87年初，經由同事介紹因而認識安裝冷氣之被告丙○○，被告甲○○亦係因工程得標而認識，對於被告丙○○、甲○○並無特別交情，至於被告庚○○、戊○○並不認識。「擴音工程案」之預算編列，係在我擔任總務主任之前，直到87年12月中旬始執行。我並未對被告丙○○、甲○○提出任何協商或要求浮報價額，一切均係依照規定辦理，並無洩漏任何資料予廠商之情事。而於「數位廣播工程案」，係於88年5月26日開標，但因政府採購法於88年5月27日施行，已經沒有稽核小組之編制，因此該工程驗收時，原稽核小組成員均不願參與，我才負責驗收，而由會計主任監驗，庶務組長負責紀錄，最後再將驗收紀錄交予校長核定，有些小瑕疵部分，校長並批示待瑕疵補正後，始行付款。88年7月6日我與會計主任及庶務組長前往複驗，確認瑕疵已補正，學校才付款予廠商。飛音公司並非在88年7月14日才完工，至於飛音公司交付之產品型號與之投標檢附之產品型號不符，係因司令台旁之喇叭並非投標案內之設備項目等語。３、被告乙○○辯稱：我自87年3月1日起至90年8月7日止擔任霧峰農工庶務組長，負責依照使用單位提出之預算明細規格，製作招標文件，辦理公開招標之相關流程。被告丙○○係我接任庶務組長後，援依前例找其負責維修學校電器因而認識，被告甲○○係因工程得標後簽訂合約之時認識。至於被告庚○○、戊○○並不認識，我在招標內容公告後，為確認招標產品規格係一般廠商均可取得，才找被告丙○○詢問設備規格之事。至於底價之核定，並非我之權限範圍，我不可能獲得底價之資訊，如何洩漏相關資料。對於「擴音工程案」，非由我擔任紀錄；而「數位廣播工程」，係由我擔任紀錄，減價紀錄係當場製作，開標紀錄之註記部分亦係當場紀錄，我僅係擔任驗收時之紀錄而已，對於工程驗收之問題，我不清楚等語。４、被告丙○○辯稱：我係電器經銷商，而被告甲○○為我之上游廠商，我並不知道霧峰農工投標之相關資料，更未透露任何消息與被告甲○○，被告乙○○曾經請我幫忙看一些資料，並詢問資料所載之物品市面上可否買得到，我當時並不知道資料所載之物品作何用途，前開投標之工程我均未參與，係被告甲○○之公司人員自行參與投標，與我無關。至於佣金之事，被告甲○○所述不實在，我未曾向被告甲○○收取過任何佣金等語。５、被告甲○○辯稱：對於「擴音工程案」，第1次投標時，因只有飛音公司參與投標，因而流標；第2次投標時，我即事先向永安、鐘王、一銘公司借牌投標，押標金及投標單均係由飛音公司自行處理，以避免再度流標。而對於該工程之底價，我事先並不知情，亦無人洩漏底價，我僅是依照一般行情推估及商場經驗而決定。被告辛○○、丁○○、乙○○事前均不曾與我有過任何接洽，我更未交付任何利益與學校人員，但我有先後交付被告丙○○以得標工程款1成計算之現金12萬元及55萬元佣金，作為感謝被告丙○○告知該項工程招標之消息；不過被告丙○○僅係告知招標工程之消息，並無洩漏工程招標內容如產品規格、底價等資訊。對於霧峰農工之兩項工程，均係由我負責，被告庚○○僅係公司負責人身份，實際上之執行均係由我負責等語。６、被告庚○○辯稱：案發當初，被告甲○○擔任飛音公司業務經理，對於霧峰農工之2項承包工程，均係由被告甲○○負責，我僅知道飛音公司要參與投標，但詳細經過情形，我不清楚。該工程之成本亦係由被告甲○○負責估算，利潤分配亦係依照被告甲○○之意思，我確實曾經提領12萬、55萬元之款項交予被告甲○○使用等語。７、被告戊○○辯稱：我曾於88年3月9日依照被告甲○○之指示，隨同被告甲○○及公司2 名員工共同前往參與霧峰農工之工程投標，我被分派擔任永安公司之代表，我僅係依照被告甲○○之命令，負責前往投標，至於投標書之記載等，我均不清楚等語。（四）經查：１、關於刑法第132條第1項之洩密罪部分：（１）按政府採購法係於87年5月27日制定公布，並於公布後1年即88年5月27日施行。而本案霧峰農工「擴音工程案」之招標迄驗收，均在88年5月27日政府採購法施行前完成，自無適用政府採購法之餘地。另「數位廣播工程案」之招標公告、開標時間均在政府採購法施行前；惟因得標之中瀚公司投標價格未達底價之百分之80而保留決標，於嗣後決標、辰承公司提出異議、驗收等程序，均在政府採購法施行後，依88年5月28日公布之【機關辦理採購跨越88年5月27日「政府採購法」之適用之一覽表】第5項規定，上開決標、履約、管理、驗收、異議、申訴等，仍應適用上開政府採購法之規定，合先敘明。（２）本案「擴音工程案」之招標程序，應依據行政院所頒布之「各機關辦理採購及營繕工程防止舞弊貪瀆作業規定」（於88年5月20日廢止）第2點：「政府機關、公立學校暨公營事業機關（以下簡稱各機關）有關採購、營繕工程及變賣財物事宜，除應依『機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例』暨有關法令規定辦理外，並依本作業規定辦理之」。第3點第1款：「各主管機關（無所屬機關者以本機關為主管機關）於每一會計年度開始前，指定專人會同所屬機關派員就下年度需用之各種物品，向市場查明其規格、廠牌、批發及零售價格，列表通知所屬機關，自行參照調查價格採購」。第4點規定：「各機關應由主（會）計、政風及相關單位人員組成稽核小組，由機關首長指定較高層次人員擔任召集人，並由主（會）計單位擔任秘書業務，稽核左列事項：㈠承辦單位辦理營繕工程及購置定製各項財物時，是否於事前詳確訂明其名稱、品質、規範、圖樣、型式、貨樣暨其他特別規定，並依照規定程序與時限辦理驗收。㈡承辦單位辦理營繕工程及購置定製各項財物應詳訂合理底價，其金額未達稽察條例所定一定金額，而在一定金額百分之十以上者，先送稽核小組審核後，依規定辦理招標、比價或議價；未達一定金額百分之十者，得依機關特性審酌辦理」。另依臺灣省政府教育廳營繕工程暨購置定製變賣財物內部審核程序第3點：「營繕工程暨購置定製變賣財物，除遵照稽察條例及省府六十八年一月二十二日府主二字第六九二六函規定辦理外，並得視其金額多寡情形，依照下列方式辦理之。㈠營繕工程：‧‧‧⒊五百萬元以下五十萬元以上者，在本廳門口公告五日，並通知當地相關同業公會，簽請廳長核定進行比價」、第5點：「辦理招標或比價議價，均應先由總務室切實查估市價情形，並擬訂底價連同資料說明，會會計室簽報廳長核定，其在一定金額以上者，應將投標或比價須知、圖樣、說明、統一標單、預估底價（包括主要項目之單價分析表或成本分析表），契約草稿或其他有關文件及廣告或公告等，於辦理開標比價或議價前三日送達審計機關查核，但購置定製變賣財物項目簡單者，得先檢送預計金額表，其預估底價得臨時提供查核」。第6點：「投標以通訊辦理為原則，廠商須用標單及圖說，應於主辦機關規定期限內及指定之地點以無記名方式郵購或索取，避免暴露參加廠商名稱，以防範圍標情形發生，必要時，決標得不通知投標人到場。參加投標之廠商對標單所列各款不得附有任何條件，違者取消其投標資格」。第12點：「購置與修繕除由總務室統籌以招標或比價辦理者外，均應由使用單位填寫申請單或簽呈，詳細填明品名、規格、數量及經費來源（修繕費應附具圖說）送交總務室核辦」。第14點：「總務室彙集各單位申請購置案件，應即切實查價並依本程序第三條之規定分別辦理招標、比價手續，或取具估價單填列單價及總金額先送會計室審核登記會章再呈廳長核准後辦理」。第16點：「營繕工程及購置定製變賣財物，其辦理招標、比價、議價及訂約、驗收、驗交時，在一定金額以上者，報請審計機關派員監視；其未達一定金額者，除由廳長授權經辦單位辦理者外，並應由會計室及有關單位派員會同監辦」。及依省立霧峰高級農工職業學校營繕工程暨購置定製變賣財物內部審核程序第3條：「營繕工程暨購置定製變賣財物，除遵照稽察條例及省府六十八年一月二十二日府主二字第六九二六函規定辦理外，並得視其金額多寡情形，依照下列方式辦理之。㈠營繕工程：⒈一定金額（含）以上者，公開招標辦理，登報二日以上及在本校門口公告五日以上，除通知相關同業公會外，並依規定函報上級主管機關，並將投標須知、圖樣、說明、統一標單、預估底價、契約草稿或其他有關文件及廣告或公告等，於辦理開標前三日送達審計機關查核並請派員監視。‧‧‧⒊伍佰萬元以下滿伍拾萬元以上者，在本校門口公告五日，並通知當地相關同業公會，簽請校長核定進行比價」。第4條：「營繕工程暨購置定製財物辦理招標時，應備各種工程圖說（包括位置圖、工程圖樣、施工說明）或規格詳細說明，預算標單價分析表、契約草稿、押標金額、空白標單、廠商資格能力、切結書、投標須知等」。第5條規定：「辦理招標或比價議價，均應先由總務處切實查估市場情形，連同資料說明，先經稽核小組審查後，會會計室簽報校長核定，其在一定金額以上者，應將投標或比價須知、圖樣、說明、統一標單、預估底價（包括主要項目之單價分析表或成本分析表），契約草稿或其他有關文件及廣告或公告等，於辦理開標比價或議價前三日送達審計機關查核，但購置定製變賣項目簡單者，得先檢送預計金額表，其預估底價得臨時提供查核」。第13條：「總務處彙集各單位申請案件，應即切實查價並依本程序第三條之規定分別辦理招標、比價手續，或取具估價單填列單價及總金額先送會計室審核登記會章再呈校長核准後辦理。（但營繕工程滿伍拾萬元以上，購置財物滿貳拾伍萬元以上者，應先會稽核小組查核，待公開招標或比價日，資格標審查合格後，全體稽核小組及使用單位人員臨時閉室開會，依據總務處提供市場初查價款訂定底價，當場由校長核定後，隨即辦理公開招標或比價）」等規定辦理。（３）查本件霧峰農工在辦理「擴音工程案」時，於88年1月27 日由被告乙○○檢附「財物購置預算書（含預算明細表）」擬具簽呈，送請稽核小組審議，經稽核小組於88年1月 28日開會審議通過，於88年1月29日招標公告，並依規定通知臺中縣電器商業同業公會。嗣於88年2月12日第1次開標比價，因僅有飛音公司1家投標而流標。被告乙○○另於88年3月1日檢附上開「財物購置預算書（含預算明細表）」擬具簽呈，再度送請稽核小組審議，經稽核小組於88年3月2日開會審議通過，於88年3月9日進行第2次開標比價，工程預算經費仍為98萬5千元，於開標同日由稽核小組核定底價為89萬6千元，再由校長即辛○○核定底價為 89萬6千元，並作成底價單，開標當日有飛音公司、鐘王公司、永安公司、一銘公司參與投標，經無限次減價後，於第8次減價，始由飛音公司減價投標金額為88萬4千元，符合低於底價89萬6千元之金額而得標等情，有霧峰農工「擴音工程」招標案卷宗原本1卷扣案足稽。（４）又本件被告甲○○於海調處、原審及本院上訴審均供稱：「擴音工程案」是被告丙○○於第1次招標前，直接到飛音公司告知我霧峰農工正在規劃設計1個擴音工程，需要相關資料，我即到霧峰農工現場勘查後，提供1份專業設計資料給被告即霧峰農工總務主任丁○○做參考，但沒有附價格。另外「數位廣播工程案」則是被告丙○○於招標公告後開標前，告訴伊霧峰農工將發包該工程，我即到霧峰農工看公告，買標單，準備要投標等情（見89年度他字第2996號卷第74頁、89年度偵字第12756號卷第98頁、原審卷第1卷第118頁、本院上訴審卷第1卷第83頁至第87頁）。而被告丁○○於本院上訴審供稱：「（問：設備規格表如何定？）我是87年8月1日接辦總務主任，這些預算早就編列，我只是負責執行，當時已經很多廠商送資料過來，這個部分本來是庶務組長要做，當時我們都是新接，所以我想這個工作是我們總務處要做的工作，所以我蒐集資料，交給庶務組長做為參考。（問：你如何彙整這份資料？）當時送過來的資料都大同小異，我有請教我臺北的親戚瞭解，我才彙編成1個設備規格表的資料，剛好也符合我們的預算及需要。因為以前省政府所訂稽核條件，投標的時候，就要檢附授權證明，這個爭議太大，所以我們才規定得標廠商在得標後，才要提出授權證明。（問：正式公告的設備規格表，內容是否就是你交給乙○○的？乙○○有無更改內容？）我是交給乙○○，乙○○必須要提給稽核小組稽核，稽核通過後才交給校長批可公告」等語（見本院上訴審卷第1卷第128頁）。另被告乙○○於本院上訴審供稱：「（問：前次開庭的時候，被告丁○○有說公開招標規格表是他交給你的？）規格、明細表，明細表中就有價錢，也就是招標預算書。（問：你在調查站供稱你將規格表交給丙○○去查訪市場上是否可以買到相同的產品有無綁標的問題，而且是在招標公告之後，才交給丙○○的？）我交給他的時候，並沒有跟他說有無綁標的問題，只是告訴他市場上是否可以買到相同的產品。（問：所謂要查有無綁標的問題，是否應該在招標公告之前就要進行的事情，而不應該公告之後才做？）因為規格表並不是我製作的，招標公告以後，開標之前會有廠商打電話來詢問規格等問題，我想先請丙○○去瞭解一下，如果在市場上可以買得到，萬一廠商打電話來詢問產品規格是否可以買得到，我就可以回答他可以買得到。（問：你負責招標內容是你職權要製作而且公告，不管任何人交給你資料，你在製作招標內容及公告之前，是否需要查詢規格是否涉及會綁標？）因為這些預算的執行，是主任做的，所以這段時間我就沒有去注意到要不要詢價、綁標的問題。（問：換言之，整個招標內容就是主任處理好，交給你去公告？）是的。（問：你交給丙○○的規格表跟康主任交給你的規格表、招標內容的規格表是否一樣？）三張內容都是一樣，是同一份」等語（見本院上訴審卷第1卷第164頁至第166頁）。再觀之查扣自甲○○處之「霧峰農工音響設備預算書」（證物編號叁）上載總價74萬9490元，日期87年10月15日，足認被告甲○○在本件尚未簽請審議前，即曾經提供「擴音工程案」之設備內容供予被告丁○○參酌，而被告丁○○於查估訪價後，再將之製成「財物購置預算書（含預算明細表）」交予承辦之被告乙○○，復由被告乙○○擬具簽呈，送請稽核小組審議，並完成前述（２）之招標程序，應甚明確。（５）本件招標內容所可能涉及洩密部分有「規格」、「底價」兩部分，觀之上開招標內容之規格，並未要求特定廠牌規格，於設備規格表備註欄甚至已註明３家參考品牌，於招標公告後，有意參與投標之廠商均可於市場中取得相關產品之可能而參與投標，並無積極證據足資證明被告等人有限制規格綁標之行為。故上開規格內容縱使為被告甲○○所提供予被告丁○○參考，又為被告丁○○採用，另進行查估訪價後，製成「財物購置預算書（含預算明細表）」，直接交予被告乙○○，而被告乙○○又直接執持之擬具簽呈，送請稽核小組審議通過，而予以公告招標，本院仍認上開規格內容，尚不符刑法第132條所稱之「秘密」要件。又上開工程預算經費共計為98萬5千元，有霧峰農工之單位預算本１份在卷足憑（見89年度偵字第18180號卷第116頁至第118頁），而上開預算編列通過後即為公開之事實，並無秘密可言。至上開工程第１次開標流標後，於第２次開標日（即3月9日）之開標前不久，始由稽核小組成員洪勇智、己○○、林正雄、曾武雄、劉紀盛等人核定底價為89萬6千元，並經由校長即被告辛○○核定後，作成底價單，此有底價單附於上開招標案卷宗內可稽，並經洪勇智、己○○於本院更1審審理中結證明確。審之上開底價核定後隨即開標，而被告丁○○又未參與底價之核定，依常情其對於上開底價內容並無從知悉。公訴意旨所指被告辛○○、丁○○、乙○○、甲○○涉嫌謀議將底價訂定為89萬6千元云云，核屬推測，並無依據。（６）公訴意旨雖又以：①被告甲○○於「擴音工程」招標公告前，即先取得斌斌公司之授權證明書，並製作飛音公司工程估價單即「台灣省立霧峰農工職業學校器材表預算明細表」，載明日期為88年1月26日，亦在招標公告之前。② 被告甲○○記事本中記載「89萬4千元」，與開標第8次減價紀錄原先登載「89萬4千元，嗣又改為88萬4千元」相符，顯見被告辛○○、丁○○、乙○○等人事先已將工程資料洩漏予被告甲○○，並事先謀議將相關規格限制云云。然查： ①「擴音工程」招標公告中，對於產品規格並無特定限制，且投標廠商資格審查表中，僅載明投標廠商必須檢具「原生產廠正本型錄」，並未要求投標者須檢附「進口廠商之經銷授權書」，而係在決標後，應提出產品原廠授權證明文件辦理簽約手續，此有該招標案卷所附投標資格審查表、投標須知扣案足憑。徵之第2次投標經飛音公司借牌參與投標之其他永安、鐘王、一銘公司於參與投標時，均僅檢附原生產廠正本型錄，並未檢附經銷授權書，此亦有上開公司之投標卷宗扣案可證，益見所謂經銷授權書對於投標資格並無影響。從而縱使飛音公司於招標前即已取得上開經銷授權書，然經驗法則中，取得之原因可能係因預做本件工程招標之準備，或預做其他工程之準備，並無法推論被告甲○○與被告辛○○、丁○○、乙○○等人招標前即有何不法之謀議。 ②又上開工程第2次招標，4公司出價均高出底價甚多，故從第1次開始減價，飛音公司將投標金額從預算額度之98萬5千元降至98萬元，直到第8次減價出價88萬4千元，才符合低於底價89萬6千元之標準而得標。如前所述上開工程底價訂定過程，被告甲○○、丁○○、乙○○於第2次投標前，均無從得知底價為何，且若被告甲○○早已得知底價，只要形式上進行幾次減價行為即可，何須減價高達8次，才確定低於底價而得標？至於開標紀錄最後1次減價原記載89萬4千元，後來改寫為88萬4千元1節，對照飛音公司標單上之記載，其第8次減價金額，原即為88萬4千元，並無任何塗改痕跡，而開標紀錄係根據廠商標單之記載加以登錄，足證該開標紀錄係因擔任紀錄之被告乙○○誤植後，因發現錯誤加以改正，並非因被告甲○○懼怕出價與底價過於接近，基於避嫌才更改。而被告甲○○於本院更2審審理時亦以證人身分證稱：扣案之記事本內之記載，是於參與擴音工程開標時當場所填寫，因為有經逐次減價等語（見本院更2審卷第141頁），觀諸該記事本內除記載89萬4千元外，同1頁及次2頁均載有其他數字，復無證據證明該記事本之記載係被告甲○○於事前即預先記載，況該擴音工程之決標金額係88萬4千元，亦非該記事本所載之89萬4千元，自不得執此扣案之記事本有上開之記載為不利於被告等人之認定。（７）另被告乙○○於上開工程招標公告後開標前，曾持招標內容委請被告丙○○查訪是否規格上會有綁標情事等情，雖迭經被告乙○○於海調處、原審及本院供述甚明；然被告乙○○自始至終均稱係於招標公告後才委請被告丙○○幫忙查訪規格有無綁標之情事，且曾向陳啟東詢問相同問題。而經於本院更1審審審理中質之證人陳啟東亦結稱：被告乙○○曾向其詢問相關產品規格，及市面上是否容易購得等問題（見本院更1審卷第2卷第13頁、第14頁）。徵之上開招標公告後，招標規格即屬公開事項，毫無秘密可言，故亦不得據此推認被告等人招標前有洩密之行為。再參之被告丙○○原即為霧峰農工校友，與該校往來密切，且負責學校電器用品之維修，雖其非音響工程專業人士，但依其經營電器商品，總較單純身處教育界之乙○○等人，易於接收熟悉音響工程之專業廠商，則被告乙○○就所承辦業務相關疑問加以詢問，衡以人情之常並不相違。又被告丁○○為準備本件採購案之招標，經由被告丙○○而自被告甲○○處取得相關工程規格參考資料，亦不能據此即推測其間有何不法往來之意。（８）綜上所述，本院綜合本案所呈現證據，均無法證明被告等人確實有公訴意旨所指之洩密犯行，被告等人上開犯行應屬不能證明。２、關於刑法第213條之公務員登載不實文書罪部分：甲、「擴音工程案」（公訴意旨認被告等人涉嫌偽造不實之減價紀錄及驗收紀錄）（１）本案飛音公司雖曾向永安、鐘王、一銘借牌，而由飛音公司職員即證人陳信雄、黃源豐、被告戊○○分別代表上開公司參與投標、減價，然並無證據足資證明被告甲○○與承辦招標之被告丁○○、乙○○間，於招標公告確定前即有任何使飛音公司得標之謀議，已如前所述，則上開借牌圍標事實既發生於政府採購法施行之前，自無適用施行後政府採購法第87條第3項規定之餘地，因而亦無違法之問題。另參酌開標時，飛音公司既有派員代表上開3家公司參與投標、進而參與減價程序，客觀上實難要求在場開標之承辦人員即被告乙○○、丁○○等人，足以辨識上開代表是否確實為上開3家公司之職員，況上開3家公司既已授權飛音公司投標，渠3人所為之投標、減價行為，自應視為上開3家公司之行為，故尚難認上開投標或減價紀錄有何不實或偽造之情事，故被告乙○○所製作之減價紀錄亦無偽造之情事。（２）海調處臺中組89年8月17日會同教育部中部辦公室政風科及霧峰農工人員，共同勘驗「擴音工程」音響設備，會勘結果僅註記：「另各項品名均無原廠保證書，無法從外觀核對是否與原規格所定功能相同，部分品名亦無法確認產地」等語，此有會勘紀錄1份在卷足憑（見89年度偵字第12756號卷第179頁至第193頁），則從上開會勘紀錄並無法判斷上開擴音工程有驗收不實之處。（３）依據省立霧峰高級農工職業學校營繕工程暨購置定製變賣財物內部審核程序第16點之規定：「工程完工應先由承辦單位會同建築師初驗合格後，再由稽核小組會同複驗，購置財物交貨使用單位驗收稽核小組監驗，參加驗收及監驗人員，應切實依照合約（合約中應詳訂定驗收時應行丈量、查驗、檢驗、試驗等方法與標準）或請購單、估價單及其他有關文件所開列之品名、規格、廠牌、數量、檢驗無訛（工程之隱蔽部分由監造人員負責驗收），應填具驗收證明書、結算表，由參加人員分別署名蓋章後，由主辦單位簽報校長核定。其在一定金額以上者，應依照審計法施行細則第六十三條規定辦理」。在政府採購法施行之前，對於「擴音工程案」之驗收工作，應係由稽核小組負責，並非被告辛○○、丁○○、乙○○之職權範圍，亦非渠等所能任意為之，此觀之該招標案卷內之驗收紀錄，確由各稽核小組成員出席簽名可證。另被告乙○○僅係負責製作驗收紀錄，其紀錄內容自屬依照稽核小組驗收結果而為製作，本案擴音工程既無證據有何驗收不實之情事，上開紀錄內容亦無從認定有何登載不實，亦無證據足認被告乙○○有何登載不實驗收紀錄之故意。乙、「數位廣播工程」：（公訴意旨認被告等人偽造不實之開標紀錄及被告辛○○與丁○○、乙○○共同為不實驗收紀錄）（１）按88年5月27日施行之政府採購法第58條規定：「機關辦理採購採最低標決標時，如認為最低標廠商之總標價或部分標價偏低，顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形，得限期通知該廠商提出說明或擔保。廠商未於機關通知期限內提出合理之說明或擔保者，得不決標予該廠商，並以次低標廠商為最低標廠商」。而政府採購法施行前之原審計法施行細則第59條（業於88年5月24 日由監察院核定刪除，自88年5月26日起失效）規定：「各機關營繕工程招標、比價結果，其最低標價低於底價百分之八十以下者，主辦機關得當場保留數家廠商報價，暫緩決標，由最低標之廠商，當場提出說明，或限於三日內補送成本分析資料；主辦機關亦應於三日內加以審核，如認為最低標價顯不合理有降低品質之虞，得敘明理由，報上級主管機關核准，經審計機關之同意，採用次低標價決標。凡有營繕工程決標價，低於底價百分之八十以下者，除應繳納履約保證金或取具殷實保證外，主辦機關並得規定繳納差額保證金」。又依88年5月28日公布之【機關辦理採購跨越88年5月27日「政府採購法」之適用之覽表】第5項規定，本法施行前開標，施行後決標，其審標、決標、履約、管理、驗收、異議、申訴等，應適用施行後之政府採購法之規定。（２）查本案「數位廣播工程」係於88年5月14日經霧峰農工稽核小組開會審議，決議定於88年5月26日公開招標後，隨即製作招標公告，公開招標當日，並先由稽核小組決議擬定底價為268萬元，經校長核定同額之底價後，始交由被告丁○○、乙○○執行開標作業，其間並無限制規格綁標或洩露底價之情形，亦如同前述「擴音工程案」之招標。至88年5月26日進行公開招標比價，共有中瀚公司、飛音公司、辰承公司、銘鄉公司、眾佳公司投標，由中瀚公司以120萬元得標，然因中瀚公司得標價格未達底價之百分之80，當場並未決標，經由被告乙○○等人查閱相關法令規定，當場宣布「決標總價未達底價百分之八十，得標廠商應繳納決標總價與底價相差金額之差額保證金作為履約保證金，並於三天內繳交。三天內交付單價分析表，若不合理，非本校規格所需求，則由入底價之第二家遞補」等語，並將上開事項註記於開標紀錄中等情，業經被告辛○○、丁○○、乙○○供述明確，核與監標之霧峰農工會計人員即證人李月文、稽核小組成員即證人黃榮正於原審證述情節相符（見原審卷第2卷第33頁至第35頁）。再參諸證人即辰承公司負責人王淑珠於海調處調查時證述：「‧‧‧開標結果，以中瀚公司最低標得標，但是，總務主任丁○○於開到中瀚公司標單時，臉部表情奇特，亦未宣布該公司之標價，俟於全部公司標單開封後，該校參與投標審查人員即離開開標現場至校長室商議後，再出來宣布以中瀚公司得標，投標金額為120萬元。但依照該工程設計規格、使用材料及盈餘稅捐等估算，合理之標價應在280萬元至320萬元之間，但中瀚公司能以120萬元之超低標得標，令在場人員都很訝異。康主任並當場宣布，中瀚公司應於期限內繳交差額保證金」等語（見89年度他字第2996號卷第63頁），足認被告等人辯稱中瀚公司得標後，因得標金額未達底價之百分之80，研究法令後，由被告丁○○當場宣佈「決標總價未達底價百分之八十，得標廠商應繳納決標總價與底價相差金額之差額保證金作為履約保證金，並於三天內繳交。三天內交付單價分析表，若不合理，非本校規格所需求，則由入底價之第二家遞補」等語，並註記於開標紀錄中等情，應屬實情而堪採信。雖審計法施行細則第59條之規定，於上開工程開標日前之88年5月24日業經監察院核定刪除，並自88年5月26日失效；然88年5月27日開始施行之政府採購法第58條，就標價顯然過低之情形，其規定處理之方式，與原審計法施行細則第59條規定意旨已大致相同，則被告丁○○主持開標，為確保工程品質，宣布上開註記條件，與法令並不違背。至開標紀錄中第3項註記之筆跡與第1項、第2項筆色，雖略有不同，然此應係被告乙○○紀錄時，因主持開標之被告丁○○曾有短暫離場研究法令之動作，至乙○○更換用筆或書寫時間略有間隔所致，尚不足據此認定該第3項註記係為飛音公司得標量身打造，而由被告乙○○事後所為不實之登載。另該開標紀錄中之註記條件，雖仍使用「決標」總價之用語；然徵諸被告丁○○主持開標時，實際上已當場要求中瀚公司按前述政府採購法第58條規定意旨，限期提出擔保（以其標價與底價之差額為保證金）及交付單價分析表等資料，其用意顯非即時宣布由中瀚公司得標可比，自不能以其開標紀錄用語，反而指摘其係當場已決標予中瀚公司，嗣又以附記第3項之手法改決標予飛音公司。（３）又查「數位廣播工程」係於88年6月30日驗收，當時政府採購法業已施行，依前揭說明，本案工程係於政府採購法施行前即已開標，嗣後因中瀚公司未履行條件，依政府採購法第58條規定，改由飛音公司得標，其決標予飛音公司係在政府採購法施行後，故驗收程序亦應適用政府採購法之規定。而依政府採購法第71條第2項規定，驗收時應由機關首長或其授權人員指派適當人員主驗，通知接管單位或使用單位會驗。本案「數位廣播工程」之驗收程序，係由會計主任己○○監驗，並由總務主任被告丁○○主持會驗，被告乙○○則負責紀錄。被告辛○○擔任校長依前開政府採購法規定指定驗收人員，並無任何違誤。雖被告丁○○、乙○○與己○○3人為求本案能於會計年度結束前結案，避免該補助款辦理保留手續之繁瑣，而未如實驗收，且製作不實之驗收紀錄，有如前述。但被告辛○○既未參與任何驗收工作，復無任何積極證據顯示其指示被告丁○○等3人為不實之驗收，自不能以推測之詞，遽指其就該驗收紀錄有共同虛偽登載之犯行。（４）又本案工程於投標、施工過程中，被告庚○○均未與霧峰農工人員有過接觸，且未參與投標事宜等情，業經被告辛○○、丁○○、乙○○、甲○○供述屬實，且被告庚○○亦未出面借牌，亦經證人楊秀霞於原審證稱：「我是鐘王公司負責人，我認識甲○○，他有向我借牌去投標工程，他是有經過我的同意，我借牌給他是基於同行情誼，庚○○並未與我聯絡。於調查站訊問當時，我只提到飛音公司的人向我詢問借牌事宜，我並沒有說是庚○○跟我借牌，確實是甲○○與我接洽借牌」等語（見原審卷第2卷第43 頁、第44頁）。從而顯難認被告庚○○與被告甲○○、辛○○、丁○○、乙○○間有何偽造文書之犯意聯絡；又被告戊○○僅係依照被告甲○○之指示代表借牌廠商，前往參與投標，對於被告甲○○以飛音公司承包工程之計畫，及被告辛○○、丁○○、乙○○、丙○○被訴圖利、洩密及偽造文書之犯行間，並未見有何參與之行為及犯意之聯絡，自難僅以被告戊○○接受被告甲○○指示前往投標之行為，遽認被告戊○○有參與偽造文書之犯意聯絡及行為分擔。況公訴意旨所指之上開文書並無證據足資證明有何不實之登載，從而被告庚○○、戊○○之前揭犯行，亦屬不能證明。３、關於違反貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪部分：（１）有關「擴音工程」、「數位廣播工程」之招標內容核定過程，係由承辦之總務處人員切實查估市場情形，連同資料說明，先經稽核小組審查後，會會計室簽報校長核定，而底價部分係由稽核小組人員事先進行訪價，在開標前之時間，經稽核小組以合議方式決定底價後，由稽核小組召集人將決定之底價交予霧峰農工之校長核定底價，再由校長將核定底價資料密封後，帶往開標現場，進行開標程序，已如前述，並經證人即稽核小組成員己○○、林正雄、劉紀盛、曾武雄於調查站中證述明確（見89年度偵字第12756號卷第197頁、第213頁、第230頁反面、第233頁），依上開底價核定之過程，客觀上顯難推認被告等人於招標前即已謀議訂定底價。（２）又公訴意旨另認被告辛○○、丁○○、乙○○與被告丙○○、甲○○共謀浮報價額、限制規格以進行綁標前開工程，將該工程市場價格僅需49萬6千餘元，浮報1至3倍不等之單價後，合計總金額為98萬5千元云云。經查：①本案兩項工程之招標內容，僅載明商品內容及種類，並未指定特定規格或特定品牌，此有招標公告所附之預算明細表2 份在卷足憑，是上開招標過程，應無限制規格綁標之情事。②「擴音工程」總金額即是工程之預算編列總金額，而公訴意旨所指上開工程市場價格為49萬6千餘元1節，並未提出任何證據證明。本院審酌上開預算編列並經審計通過之金額即為98萬5千元，若該預算編列已有浮列，豈能經過審議通過？況音響設備之價格，商品之品質決定價格之差距甚大；再參以招標內容並未限制特定規格已如前述，則公訴意旨所指工程價額有浮報1節，顯無證據。從而公訴意旨前揭所指，尚無實據。（３）公訴意旨又認：「數位廣播工程」之預算金額為348萬7千元，且被告辛○○自陳上開經費係透過辰承公司向省教育廳所爭取，衡諸常情，辰承公司對上開工程內容、經費編列應知悉而有得標之把握，詎被告辛○○、丁○○、乙○○等人竟刻意變更降低採購數量，將採購金額降低為315 萬元，顯係刻意變更辰承公司所規劃設計數量，與飛音公司取得共識，讓飛音公司得以低於底價方式得標云云。惟查：霧峰農工向前臺灣省教育廳同時申請「數位廣播工程」、「充實教學實習設備」，編列預算分別為348萬7千元、300萬元，共計648萬7千元，嗣經准許核撥之經費僅有 585 萬元等情，業有前臺灣省教育廳88年4月13日之公文影本1份在卷足參（見本院上訴審卷第3卷第128頁），本院審之上開核撥預算為原定預算之百分之90.27，依此核撥比例，「數位廣播工程」核撥金額應為314萬7千9百餘元，故被告辛○○等人辯稱，因該工程預算經費核撥不足，遂按核撥比例之計算實際編列「數位廣播工程」之預算為315萬元等情，應堪採信。依此核撥預算，被告辛○○ 等3人降低原先計劃之採購數量，應屬當然，自難認有預謀讓飛音公司得標之事實。（４）又證人己○○於原審到庭證稱：「我是擔任學校會計主任，第1項工程定底價、開標我有參加，第2項工程我有參與定底價及驗收。定底價程序，丁○○並沒有參加，開標前，丁○○應該不可能知道底價，第2項工程我有參與，驗收人員有我、丁○○、乙○○3人，乙○○是紀錄，我是監驗，主要是由丁○○負責，因採購法的實施，稽核人員不參與驗收。定底價的過程，乙○○沒有參與，開標之前，乙○○不可能接觸底價相關資料。系爭2件工程預算編定與執行，是在我到職前就已確認了，我只是負責執行。第1件工程是有經過比價，比價紀錄是經過比價程序後，當場所簽。系爭工程定底價，校長並沒有指示，校長不可能給予指示，因稽核小組是採合議制，會計主任當時並沒有接受任何指示」等語（見原審卷第2卷第36頁、第37頁）；證人洪勇智於原審證稱：「我是擔任霧峰高農實習輔導主任。系爭第1件工程我有參與定底價及驗收，第2件工程只有參與定底價，我也是稽核小組召集人，丁○○有通知我去驗收，但後來因採購法施行，稽核小組不用參與驗收，所以我就沒有去。開標之前20分鐘，召集稽核小組人員才定底價，確認後，由我親自送給校長核定，彌封後，再由我送到開標場所，其他稽核小組人員也是一起到席，定底價是稽核小組共同議定，但校長並沒有參與底價訂定。我係前任校長指定擔任稽核小組召集人，系爭工程在定底價過程，校長並未給予指示或要求放水。系爭工程開標前，乙○○不可能參與，也不可能接觸到這些資料」等語（見原審卷第2卷第38頁、第39頁），該2證人於本院更1 審審理時亦結證大致同前；另證人曾武雄於原審證稱：「我在學校擔任文書工作，我也是稽核小組成員，系爭2件工程我都有參與，定底價及開標列席，我有參與，而在第1件工程驗收時，我也有參與會勘。定底價及會勘過程，校長絕對不可能給予任何指示。系爭工程定底價過程，乙○○不可能參與也不可能事先知道，第1件工程第2次開標是有經過8次詢價過程，第2件工程開標時，總務主任確實有宣布，但宣布內容，我不清楚，開標紀錄上加註事項，我當時並未特別留意，現場我有看到乙○○在查閱相關資料，並與李月文討論，定底價過程，丁○○並沒有在場」等語（見原審卷第2卷第42頁、第43頁）。從上開證人即稽核小組成員證詞可知，上開兩項工程營繕過程，並未發現有何違誤之處。（５）又查上開「擴音工程案」被告甲○○、庚○○、戊○○雖坦承飛音公司向永安、鐘王、一銘3家公司借牌投標之情事，然並未供述由被告乙○○製作不實減價紀錄，公訴意旨所引證據顯與卷證不符。又證人陳信雄於海調處雖證稱：「擴音工程」第1次開標當天被告甲○○沒空，要我代表飛音公司前往霧峰農工參與開標，並向我表示，這次應該會流標，要我學習工程開標經驗並領回押標金等事宜。‧‧‧第2次開標當天，被告甲○○即邀集黃源豐、戊○ ○及我本人表示要一同前往霧峰農工參加開標作業，隨後甲○○在公司內分發各投標廠商之公司大、小章，我分配到代表一銘公司，‧‧‧被告甲○○於開標前指示我、黃源豐、戊○○等一下開標後，減價時依飛音公司減價之額度內，以陪標的立場斟酌減價，並於一定額度內即不再減價，且要我們表現自然，不要讓他人起疑是同一公司的人，並避免造成僅飛音公司1家廠商減價，其他參與投標均未減價的情形發生，‧‧‧我們即依甲○○的指示，分別多次減價，我代表一銘公司經7次減價後不再進行減價之後，由被告甲○○代表飛音公司繼續減價，以低於底價得標，被告丁○○宣布飛音公司得標後，被告甲○○留在學校處理後續狀況，我、黃源豐、戊○○攜帶公司大小章到學校1樓總務處領取退還之押標金，領到押標金後，我們3人即離開學校。‧‧‧被告甲○○當時表示這次開標需要減價，至於為何在開標前指示我們斟酌減價是避免讓人起疑，但被告甲○○並未告知底價是多少，僅要求我們跟在飛音公司後面減價陪標即可等情（見89年度偵字第12756 號卷第167頁反面至第171頁）；另證人黃源豐於海調處亦證稱：我代表鐘王公司出席擴音工程第2次開標，當時被告甲○○以飛音、鐘王、一銘、永安4家廠商投標，4家標單及估價單由被告甲○○找飛音公司內4個人分別填寫製作，但是由何人實際填寫製作，我不清楚。‧‧‧當時被告甲○○將鐘王公司大、小章交給我，請我代表鐘王公司出席開標，在進到開標場地之前，甲○○告訴我，如果開標時需要減價的話，我應該以4家廠商中最低之標價為減價依據，每次減價金額只能在新臺幣3千元以內，我依其指示在開標時，當場減價4次」等語（見89年度偵字第12 756號卷第160頁反面至第162頁），從上開2位證人上開證詞僅能證明因飛音公司向永安等3家公司借牌，被告甲○ ○遂委請證人陳信雄、黃源豐及被告戊○○分別代表上開3 家公司投標。被告甲○○於第1次開標前，雖曾向證人陳信雄預言可能會流標，然此或許出於被告甲○○經驗所推測，且徵之本件採購案，既已依規定公告，不特定之廠商均可能參與投標，被告甲○○推測流標之事實，偶與事後相符，亦尚難據此認定為被告等人圖謀不法之證據。而被告甲○○預告戊○○等人將有減價之動作，不過在掩飾彼等借牌投標之事實，更不能據為彼等與被告辛○○等人勾結之認定。另證人陳信雄於「擴音工程案」第1次投標時，代表飛音公司參與投標，第2次投標時則代表一銘公司，霧峰農工審標人員未加質疑其身分，雖值非議；但衡之該案第1次投標時，因僅飛音公司1家投標而宣告流標，其過程甚為快速，甚至無庸拆閱標封即能決定流標，霧峰農工承辦採購人員於第2次投標時，未詳予核對第1次簽名冊，而准予陳信雄代表一銘公司投標，充其量僅能認係審查作業之疏失，尚不能遽爾認係被告辛○○、丁○○或乙○○等人，已與被告甲○○或庚○○合意同意飛音公司圍標。（６）有關「數位廣播工程」中瀚公司得標後，因得標價格未達底價之百分之80，當場並未決標，經由被告乙○○等人查閱相關法令規定，當場宣布「決標總價未達底價百分之八十，得標廠商應繳納決標總價與底價相差金額之差額保證金作為履約保證金，並於三天內繳交。三天內交付單價分析表，若不合理，非本校規格所需求，則由入底價之第二家遞補」等語，並將上開事項註記於開標紀錄中等情，已如前述。嗣後該標案處理程序略述如下：Ａ、88年6 月1日中瀚公司發函霧峰農工，對於霧峰農工所定之規格及同等產品之使用提出意見，表明：招標內容規格上各項產品規格相當精細，實難找到型錄，有些型錄根本沒有，試問如何妥善處理？又相關產權於驗收時要取得進口證明有困難，請求以較優之產品規格替代等語，並僅檢附電源穩壓器之型錄一份，其餘產品行均未檢附。Ｂ、霧峰農工於尚未收到中瀚公司上開函文前，即於同年月2日以函文通知中瀚公司攜帶產品原廠授權證明文件等相關文件辦理簽約事宜。Ｃ、同年月3日中瀚公司發函霧峰農工稱：「㈠本公司已於6月1日將產品授權證明文件等相關證明，送達貴校辦理簽約事宜。㈡本公司遵照貴校於標單中之說明，簽約時繳交由經銷商或代理商開立之連帶保固壹年證明文件」等語。Ｄ、同年月8日霧峰農工發函中瀚公司稱：「本校辦理全校校區微電腦數位廣播等設備公開招標，貴公司以低於底價甚多得標，顯有不合理之處，為免貴公司有降低品質，不能誠信履約之虞或有其他特殊情事發生，為確保本校之權益，請貴公司於文到二日內能提出具體可行且詳盡而合理之資料文件說明及擔保，逾期則不決標予貴公司，貴公司不得異議」等語。Ｅ、同年日10日，中瀚公司發函霧峰農工稱：貴校不決標予本公司，請貴校退還履約保證金等語。Ｆ、同年月14日被告乙○○擬據簽呈稱：中瀚公司因無力提供說明及擔保品已不決標在案，後續處理分別為，依新頒政府採購法由次低標得標，或考慮本案招標過程廠商紛爭不斷，到處陳情，若改由次低標決標，勢必爭議不修，未達客觀服眾，予以廢標重新招標，後經被告辛○○裁示採次低標得標之方案。Ｇ、同年月16 日發文通知飛音公司於三內日簽約並繳交履約保證金。Ｈ、同年月17日霧峰農工正式函文通知中瀚公司，依政府採購法第58條規定，不決標予中瀚公司。Ｉ、同年月25日霧峰農工函覆中瀚公司稱：因該公司未依該校函文於期限提出具體可行且詳盡合理之資料文件說明及擔保，所以該公司先行表明願繳交差額保證金情事自然免議等語，此均有該工程招標案卷宗扣案可稽，並另有扣案之中瀚公司函文（見被告丁○○扣押物卷宗）可稽。本院認：①依上述開標程序，開標當日即88年5月26日中瀚公司並未確定得標，而翌日即同年月27日政府採購法施行，依前述法令規定，上開未決標案件，其後之招標程序即應適用政府採購法之規定，據此，霧峰農工依施行後之政府採購法第58條規定要求中瀚公司提出說明及擔保，於法有據。②又上開招標程序Ｃ所示之公文及招標程序Ａ所檢附之產品型錄，被告丁○○、乙○○等人雖疏未附於本工程招標案卷宗內，而另由被告丁○○置放於其辦公室內遭調查人員所扣案；然被告丁○○、乙○○已將上開招標程序Ａ公文附於上開招標卷內，此有上開招標案卷可稽，本院仔細審酌上開招標程序Ａ、Ｃ所述中瀚公司函文內容，認中瀚公司於88年6月1日雖曾檢附電源穩壓器型錄1份發文霧峰農工，然表明取得其他型錄有困難等語，顯見中瀚公司當時並未檢附招標產品之所有型錄，故實難認中瀚公司早已符合開標紀錄所記載之條件，而被告辛○○等人故意刁難不予得標，證人即中瀚公司李志成於調查站所言，即與事實不符而不足採信。被告丁○○疏未將上述Ｃ函文及Ａ函文所附之型錄附於招標案卷內，仍不足認有何故意隱匿之情事。③依政府採購法第58條規定，中瀚公司於期限內既未依霧峰農工函文所示，提出合理之保證工程品質說明及擔保，則霧峰農工不予決標即屬有據。又依同條規定，不予決標後，自應由「次低標廠商為最低標廠商」，從而被告乙○○雖擬具前述兩種處理方案，被告辛○○採用符合政府採購方式處理，於法相符，難認有何不法。反面言之，如被告辛○○當時採用廢標重新招標方式，反而於法不合，或許將導致飛音公司爭執。④末按，機關對於廠商所繳納之押標金，應於決標後無息發還未得標之廠商。廢標時，亦同，政府採購法第31條定有明文，故霧峰農工於中瀚公司廢標後，依上開規定發還保證金，亦無不法。從而上開工程之決標過程，亦難認被告等人有何不法之情事。（７）霧峰農工決定由採次低標得標方案由飛音公司得標後，因辰承公司負責人王淑珠以上開工程預算為其代為向民意代表請託而爭取編列，不斷爭執，被告辛○○等人為求招標圓滿解決，請被告甲○○代表與證人王淑珠協商，而由被告甲○○同意給付辰承公司25萬元，嗣未實際給付等情，雖經被告甲○○、證人王淑珠分別陳述在卷，然此過程或許僅屬為解決證人王淑珠不斷爭議之紛擾，由飛音公司出面，拿出部分利潤安撫證人王淑珠，以求事件和諧，於經驗法則上，尚難據此推認被告辛○○、丁○○、甲○○早有預謀得標之事實。（８）另被告甲○○雖於警詢及偵審中供稱有給付款項給丙○○作為佣金云云，其於本院更2審審理時亦以證人身分證稱有分別給付被告丙○○12萬元、55萬元之佣金云云（見本院更2審卷第140頁反面），然被告丙○○始終否認有收受被告甲○○之金錢，且觀被告甲○○於89年7月26日警詢時供稱：擴音工程給丙○○佣金12萬元。數位廣播工程給丙○○佣金55萬元。該兩筆佣金在霧峰鄉○○路某幼稚園支付云云（見89年度他字第2996號卷第71頁反面、第72頁、第78頁）。於89年8月3日警詢時供稱：擴音工程付給丙○○12萬元佣金，地點是在丙○○所開設電器行旁的辦公室內，數位廣播工程是在霧峰鄉○○路附近的某安親班支付丙○○25萬元佣金云云（見89年度偵字第12756號卷第 105頁、第106頁）。於89年7月26日檢察官訊問時供稱：擴音工程給丙○○佣金12萬元。數位廣播工程給丙○○佣金多少忘記了。給丙○○佣金沒有55萬元那麼多‧‧‧大約是給丙○○佣金25萬元。給丙○○佣金地點第1次忘了，第2次在中正路云云（見89年度他字第2996號卷第278頁、第279頁反面）。於89年9月18日檢察官訊問時供稱：我第1次是在丙○○公司附近給付10萬元佣金給他，第2次是在他開設的幼稚園附近給付約25萬元佣金給他云云（見89年度偵字第12756號卷第272頁）。於89年7月27日法官羈押訊問時供稱：擴音工程給12萬元佣金，地點在霧峰鄉，數位廣播工程給2、30萬元佣金，地點在霧峰鄉處托兒所，詳細地點我不清楚，第1筆錢在何處交付忘了云云（見 89年度聲羈字第476號卷第10頁反面）。於90年9月11日原審審理時供稱：我是有給丙○○第1次12萬元、第2次55萬元的現金，第1次交付地點如起訴書所載地點（即丙○○ 開設之旦揚電器行附近），第2次交付地點是在霧峰1家安親班或補習班內轉交，但是否是丙○○所開設，我並不清楚云云（見原審卷第1卷第118頁）。由被告甲○○上述供詞觀之，被告甲○○前後所述交付金錢之數額、地點並不一致，被告甲○○亦證稱並無他人看見其交付金錢給丙○○（見本院更2審卷第77頁反面、第140頁反面），自難僅憑被告甲○○前後不一之供述，遽認被告丙○○確有收受甲○○給付之金錢。至於被告庚○○於三信商業銀行國光分行0000000000號帳戶於88年5月19日、88年9月1日分別有提領125000元及550000元之記錄（見89年度他字第2996號卷第104頁、第105頁），且被告庚○○供稱此款係交由甲○○使用，惟此均僅足證明被告甲○○有取得上開款項之事實，尚難證明被告丙○○確有因此收受金錢。況被告甲○○縱有給付上開金錢給被告丙○○，據被告甲○○辯稱係作為被告丙○○告知上開工程招標之佣金等語，參酌被告甲○○確實透過被告丙○○得知霧峰農工有上開工程即將招標，而商場上資訊即是金錢，被告甲○○縱有為此給付佣金，亦難據此推認有何不法。而本案亦無證據足資證明上開金錢有流向被告辛○○、丁○○、乙○○之情事，從而更無法僅以有無上開佣金之給付，倒推霧峰農工上開2項工程均有不法情事。（９）綜上所述，本件並無積極證據足資證明被告等人有圖利飛音公司之故意。退步言之，被告行為後貪污治罪條例於90年11月7日修正施行，修正後之規定以發生圖利結果為要件，比較新舊法，舊法並不較有利於被告，故依刑法第2 條第1項但書，自應適用修正後之新法規定。本件公訴意旨除提出被告甲○○供述有交付被告丙○○12萬元、55萬元外，並無其他證據證明飛音公司受有圖利之結果，故被告等人亦無適用修正後貪污治罪條例圖利罪規定之餘地，被告等人圖利犯行，應屬不能證明。四、綜上所述，被告辛○○、丁○○、乙○○、丙○○就前開圖利、洩密之被訴事實及被告辛○○、丁○○、乙○○、丙○○、甲○○、庚○○、戊○○就前開偽造文書（被告丁○○、乙○○就驗收「數位廣播工程」部分之事實除外）之被訴事實，本院認依上開所述現有事證，並未使本院心證達於毫無合理懷疑之程度，依前揭法律規定及判例意旨，本諸罪疑惟輕原則，自應認被告等人犯罪不能證明。而就被告丁○○、乙○○2人被訴部分，公訴意旨因認與前開本院認定構成犯罪之事實間，有連續犯或牽連犯裁判上一罪之關係，本院自無庸再為無罪之諭知。至其餘被告部分，原審法院認彼等犯罪不能證明，而各諭知無罪之判決，核無不合，檢察官上訴仍以前揭證據認該被告等人有上開犯行，依前揭論述，並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條（修正前）、第213條、第74條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官壬○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　96　　年　　4 　　月　　10　　日刑事第一庭　審判長法　官　陳紀綱法　官姚勳昌法　官王國棟上列正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。書記官謝雅惠中　　華　　民　　國　　96　　年　　4 　　月　　10　　日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第213條：公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。

臺灣高等法院 臺中分院95年度上更(二)字第353號

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