95年度上訴字第2454號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：96 年 08 月 23 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　95年度上訴字第2454號上　訴　人即　被　告　丙○○ 國民（現羈押於臺灣臺中看守所）選任辯護人　蘇哲科律師上　訴　人即　被　告　丁○○ 國民（現羈押於臺灣臺中看守所）選任辯護人　郭隆偉律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第1762號中華民國95年9月11日第1審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第9613、11442號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。丙○○、許富崧共同連續販賣第一級毒品，各處有期徒刑拾肆年陸月。扣案如附表一所示之物均沒收、未扣案如附表二所示之販賣第一級毒品所得計新臺幣陸拾壹萬元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。事實一、丙○○（綽號「阿偉」）與許富崧「綽號「小高」）均明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第1級毒品，不得非法持有、販賣。竟意圖營利，基於販賣第1 級毒品之共同概括犯意聯絡，先於不詳時間、地點，向某不詳成年人士販入數量及價格均不詳之第1級毒品海洛因，並由許富崧在不詳地點，以不詳價格購得置放0000-000000號 SIM卡之NOKIA廠牌行動電話1具作為與乙○○聯絡販賣第1級毒品海洛因之工具，而共同連續為下列販賣第1級毒品海洛因予乙○○之行為：㈠、於94年10月10日凌晨0時21分52秒許，由乙○○以0000-000000號行動電話撥打上開0000-000000號行動電話與許富崧聯絡購買第1級毒品海洛因，許富崧應允出售重量1兩、價格新臺幣（以下同）17萬元之第1級毒品海洛因，雙方並約定於中彰快速道路之彰化縣彰化市○○路○道口加油站旁（彰化縣彰化市往花壇鄉方向）付款、取貨，許富崧、丙○○2人則推由許富崧於94年10月10日凌晨約1時30分許，在上開地點，將重量1兩、價格17萬元之第1級毒品海洛因以夾鍊袋包裝後再置入型式不詳之檳榔盒內交付、販售予乙○○得手。㈡：於94年11月2日之前數日之不詳時間，推由許富崧攜帶重量10兩、價格200萬元（每錢2萬元X10兩X1兩為10錢=200 萬元）之第1級毒品海洛因，在彰化縣二林鎮○○路38號乙 ○○住處內，將該第1級毒品販售予乙○○。嗣乙○○因認該購得之第1級毒品海洛因之品質欠佳，而於94年11月2日下午19時43分52秒以其使用之0000-000000號行動電話撥打上開0000-000000號行動電話與許富崧聯絡表示施用效果不佳，要求退還重量6.5兩之第1級毒品海洛因，再由丙○○至乙○○上開住處取回重量6.5兩之第1級毒品海洛因。其間因乙○○無現金可供給付購買上開3.5兩第1級毒品海洛因70萬元（2萬元X3.5兩X1兩為10錢=70萬元）貨款，乃先向姓名年籍不詳之不知情友人借得發票人-華南商業銀行和美分行、票號-SC0000000號、發票日-95年1月20日、帳號-00000000 號、面額-50萬元、發票人-「紫暘超商」、林雅雯、並由乙○○背書之支票1紙以供擔保，及由乙○○以每5日給付2萬元之方式，清償上開購買第1級毒品海洛因之70萬元款項，迄本案查獲止，乙○○尚積欠丙○○、許富崧2人本部分購買第1級毒品海洛因30萬元（即丙○○、許富崧2人已取得40 萬元款項。）㈢、由許富崧於94年12月26日下午20時58分29秒以上述0000-000000號行動電話撥打乙○○使用之0000-000000號行動電話告知乙○○回家後會再撥打電話與其聯絡；再於94年12月26日下午22時59分02秒以同上電話與乙○○使用之同上電話聯絡並告知乙○○可協同姓名年籍不詳綽號「阿吉」、「阿猴」等2人之成年男子試用第1級毒品海洛因之純度；再於94年12月27日凌晨0時43分42秒許，以同上述電話與乙○○同上述電話聯絡出售重量2錢、價格4萬元之第1級毒品予乙○ ○，且在彰化縣二林鎮○○路38號乙○○住處付貨取款，惟許富崧先將該第1級毒品海洛因以夾練袋包裝置入型式不詳之檳榔盒內，於途中在某加油站處不慎遺失，許富崧乃先至乙○○上開彰化縣二林鎮○○路38號住處內等待，由丙○○返回找尋，尋獲後再於94年12月27日凌晨1時40分26秒許，以上開電話與乙○○上開使用電話聯絡，並持該第1級毒品海洛因至乙○○上開住處交付，且取得4萬元之販賣第1級毒品款項。二、嗣於95年4月27日中午12時分許，為警分別在臺中市○區○ ○路138號12樓之2、臺中市○區○○街107號7樓處查獲，並扣得上述置放0000-000000號SIM卡NOKIA廠牌行動電話1具、如事實欄一之㈡所載之支票1紙、及丙○○、許富崧2人所有而交由丙○○記載乙○○積欠購買第1級毒品海洛因款項暨已償還內容之筆記本1本等物品。三、案經內政部警政署保安警察隊第3總隊第1大隊報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分：一、證人乙○○、洪秀齡之偵訊筆錄部分：按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本件證人乙○○、洪秀齡2人於檢察官偵查中所為之陳述，均經具結，有其等結文附卷可稽（95年度偵字第9613號偵查卷第42頁、94年度他字第2375號偵查卷第45、68頁），且並無證據證明上開證述有何顯不可信之情況，依上說明，該2人於偵查中之證言均具有證據能力。二、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項亦有明定。查被告丙○○、許富崧暨其等辯護人對於乙○○之警詢筆錄（95年度偵字第11442號偵查卷第24～39頁、 94年度他字第2375號偵查卷第20～25頁）僅表示所述不實在，並未就該警詢筆錄製作之過程有無違背程序規定等之證據能力、復未於原審、及本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該證人之偵查筆錄作成時之情況，並無在非自由意志之情況下所為之陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，自具有證據能力。三、又「除前3條之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前2款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」，刑事訴訟法第159條之4定有明文。本件內政部警政署保安警察隊第1大隊職務製作、檢附之證人乙○○指認相片、指認犯罪嫌疑人紀錄表、扣押物品目錄表、如事實欄所載一之㈡所示支票影本（95年度偵字第11442號偵查卷第47～53頁）、臺灣臺中地方法院檢察署94年9月22日94年中檢惠潛聲監字第000936號、94年10月21日94年中檢惠潛聲監續字第001050號、94年11月18日94年中檢惠潛聲監續字第001147號號、94年12月15日94年中檢惠潛聲監續字第001239號、95年1月10 日95中檢惠潛聲監續字第000040號、95年2月9日95年中檢惠潛聲監續字第000154號、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各4件（95年度警聲搜字第1221號偵查卷第29～33、34、40 ～41、44、50、55、60、94～116頁）；0000-000000號行動電話申請人資料（內政部警政署保安警察隊第3總隊第1大隊職務報告書第4頁）、內政部警政署保安警察隊第3總隊第1大隊於94年9月22日起請臺灣臺中地方法院檢察署核准實施通訊監察後所製作之94年度聲監字第936號、94年度聲監續字第1147號、94年度監報字第1089號、94年度聲監續字第1050號、94年度聲監續字第1239號、94年度監報字第1348號、94年度監報字第1349號、95年度聲監續字第40號、95年度聲監續字第154號、95年度監報字第372號、95年度監報字第373 號、95年度監報字第374號、95年度聲通字第390號、95年度聲通字第391號、95年度聲通字第392號、95年度聲通字第393號、95年度聲通字第394號、通訊監察通知書卷宗內所製之通訊監察譯文、電話通聯紀錄、行動電話申請名義人資料、0000-000000號電話申請名義人資料（94年度他字第2375號偵查卷第43頁）、扣押物品目錄表（內政部警政署保安警察隊第3總隊第1大隊解送人犯報告書第附件16-1）等文書，並無顯不可信情事，均應具有證據能力。四、證人賴文隆、K0810、K0810-1等3人於警詢及偵查中之證述被告丙○○、許富崧2人有販賣第1級毒品之證言部分：此按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，即所謂傳聞證據。由於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規定者（例如同法第159條第2項、同法第159條之1至之5、同法第206條等）外，原則上不具證據能力。至傳聞證據之內容，包括風聞傳說、毫無根據之蜚短流長之傳聞事實（最高法院22年度上字第2842號判例意旨參考）；輾轉聞自親自經歷者之體驗事實而作成之調查報告（最高法院29年度上字第2641號判例意旨參考）；及證人未親自到庭，僅以書面代到庭陳述（最高法院70年度臺上字第3864號判例意旨參考）等情形在內。本件證人賴文隆於偵查中檢察官訊問時已證稱：「丙○○如何交易毒品，我不知道。」、「沒有見過丙○○分裝毒品。」等語（96年度偵字第9613號偵查卷第62、63頁）、證人K0810於偵查中證稱：「沒有看過咖啡貓賣毒，我是聽K0810-1說的。」等語、證人K0810-1於偵查中證稱：「我不知道丙○○如何販賣海洛因。」等語，是上開3位證人之證言內容已顯示未能確認被告2人有無販賣第1級毒品之情事，渠等所為之陳述應無證據能力。貳、實體理由：一、訊據被告丙○○、許富崧2人固不否認其等之綽號分為「阿偉」、「小高」，並曾以扣案即其內置放0000-000000號SIM卡之NOKIA廠牌行動電話與證人乙○○聯絡、乙○○曾交付如事實欄所載扣案之支票1紙以清償欠款、上開行動電話由被告許富崧購得交由被告丙○○共同使用、暨曾向證人乙○○之妻即證人洪秀齡催討證人乙○○積欠款項等事實，惟均矢口否認其等有何販賣第1級毒品海洛因予證人乙○○而牟利之犯行，均辯稱：並未販賣第1級毒品予乙○○，乙○○ 所積欠之款項為簽賭職棒賭博所積欠之款項，於通訊監察譯文中係與證人乙○○聯絡購買偽鈔，並非購買第1級毒品海洛因等云云；被告丙○○之辯護人為被告丙○○辯護意旨稱：「本件原審認定被告犯有販賣第1級毒品之證據，原審是根據乙○○的證詞，以及通聯紀錄為基礎，通聯紀錄的內容已詰問乙○○，乙○○亦已證述明確，這部分是指偽鈔的部分，並非指海洛因的事情，所以通訊監察譯文裡面也有說過趕快清出去，50萬元的部分，是指職棒簽賭的部分，毒品交易大部分都是現金交易，少有以支票交易，所以原審論述買賣毒品的交易過程中，收受50萬元支票的部分不符合經驗法則，乙○○會這樣的證述主要是要將被告丙○○、丙○○拖下水，且被告2人並沒有吸食毒品的前科，扣案沒有吸食毒品的工具，也沒有販賣毒品的工具，而且販賣對象應該也不會只有乙○○1人，原審認定通訊監察譯文裡面認為是海洛因的販賣，這並不符合經驗法則，乙○○於鈞院的證述比較貼近經驗法則。」等語、被告許富崧之辯護人辯護意旨稱：「本件對於被告監聽長達數個月，但是販賣的對象竟然只有乙○○1個人，本件發動偵查是依據線報是1個秘密證人，假使線報為真也有相關的地點，但是也沒有，法院有發搜索票，但是所查到的是與毒品無關的東西，原審認定被告有罪的證據就是乙○○的證詞，乙○○是警察局從看守所提出來指認的，因為乙○○要脫罪，所以咬出被告丙○○、丙○○，而且乙○○也因為毒品罪被判無期徒刑，卷證有相關的證據證明乙○○有販賣的罪刑，為何證人會指認被告兩人販賣，最主要還是與被告有金錢上面的糾紛，本件直接的證據只有證人的證述，並沒有其他相關販賣毒品的的證據，請求鈞院判處被告丁○○無罪之諭知。」等語。二、經查：㈠、１：關於0000-000000號之行動電話號碼（登記名義人為吳明固，見內政部警政署保安警察隊第3總隊第1大隊職務報告書第4頁）於94年9間起至95年4月27日中午12時許為警查獲止為被告丙○○、許富崧2人所使用一節，業據被告2人分於偵查中（95年度偵字第9613號偵查卷第6頁）、原審審理中（原審卷第3頁）、本院96年5月10日下午3時行準備程序時所不否認，且有內政部警政署保安警察隊第3總隊第1大隊職務報告書第4頁檢附之調閱通聯查詢單1紙附卷可據；是該行動電話號碼於94年9月間起至95年4月27日中午12時許止為警查獲止為被告2人所使用之情，屬實無訛。２：又0000-000000號（登記名義人洪秀齡，94年度聲監續字第1147號卷第12頁。）、0000-000000號（登記名義人詹尚彬，94年度聲監續字第1147號卷第13頁。）、0000-000000號行動電話申請人為證人乙○○、0000-000000電話使用人為證人乙○○（申請人洪秀齡，見94年度偵字第11442號偵查卷第31頁第15行、94年度偵字第9613號偵查卷第21、22行），且該4組行動電話號碼均為證人乙○○所使用一節，亦據證人乙○○於警詢中證述屬實（94年度他字第2375號偵查卷第24頁第5～10行。），且有該3組電話之通聯調閱查詢單3紙（0000-000000、0000-000000、0000-000000之3組號碼）指附可據。是於94年9間至95年4月27日中午12時許為警查獲本毒品案止，前述0000-000000、0000-000000號、0000-000000號、0000-000000號等4組行動電話號碼為證人乙○○ 使用之情，應為屬實。３：是上述行動電話號碼分為被告2人、證人乙○○等人所使用之情，堪先認定。㈡、關於本案被告販賣第1、2級毒品時間、次數、交易金額、暨交易數量之認定：１：依據被告所使用上述0000-000000號等行動電話號碼經內政部警政署保安警察隊第3總隊第1大隊於94年9月19日以保3警刑字第0940009196號通訊監察聲請書函請臺灣臺中地方法院檢察署核准實施，於實施通訊監察後所製作監訊監察譯文（94年度聲監字第936號、94年度聲監續字第1147號、 94年度監報字第1089號、94年度聲監續字第1050號、94年度聲監續字第1239號、94年度監報字第1348號、94年度監報字第1349號、95年度聲監續字第40號、95年度聲監續字第154 號、95年度監報字第372號、95年度監報字第373號、95年度監報字第37 4號、95年度聲通字第390號、95年度聲通字第 391號、95年度聲通字第392號、95年度聲通字第393號、95 年度聲通字第394號。）之證據取得乃係依法定程序為之，且該監訊監察作為就被告之人權保障暨該販賣毒品行為所侵害公共利益2者間之損害輕重，依比例原則予以酌量，此之法定程序取得之證據自應賦予證據能力，而該譯文內容之製作方式，亦就受通訊監察之電話使用者之言談內容逐一紀錄，應無失真情事，其內容之記載自堪信與事實相符；惟該譯文內容所陳列者，應前後一致觀察，以求完整呈現其真實性，非以片斷方式予以取捨致有割裂事實之虞。２：於犯罪事實一之㈠販賣重量1兩、價格17萬元之第1級毒品與乙○○之部分： ⑴、於94年10月10日凌晨0時21分52秒許，由乙○○以0000-000000號行動電話撥打上開0000-000000號行動電話與被告許富崧聯絡購買重量1兩、價格17萬元之第1級毒品海洛因，雙方並約定於中彰快速道路之彰化縣彰化市○○路○道口加油站旁（彰化縣彰化市往花壇鄉方向）付款、取貨，被告許富崧應允後，被告2人推由許富崧於94年10月10日凌晨約1時30分許，在上開地點，將重量1兩、價格17萬元之第1級毒品海洛因販售予證人乙○○之情，有上開2電話號碼經合法實施通訊監察之「94.10.10.00.21.52」譯文附於上述95年度聲拘字第87號第9頁可憑，其中於「94.10.10.00.21.52」之譯文即94年10月10日凌晨0時21分52秒起之譯文內證人乙○ ○與被告許富崧已「約定在【彰化】那裡會合、及路程【各走一半】」；而此之會合地點，經證人乙○○於本院審理中證述稱「從二林那邊過來到這個地方差不多一個鐘頭。」、「是中彰交流道那裡，應該與彰南路交叉口那邊。」等語，是被告許富崧與證人乙○○於94年10月10月凌晨0時21分52 秒通話後，應於該日凌晨約1時30分許，在中彰快速道路之彰南路交叉路口附近確有見面會合一節，應堪認定。 ⑵、而關於被告許富崧與證人見面會合後之情形：①、證人乙○○於警詢中則明確證述稱：「（問：警方提示通訊監察譯文94年10月10日0時21分52秒及5時28分28秒，你以0000-000000打0000-000000給「小高」內容中提出「紅糖」係為何意，各1半路約在彰化做何事?）約在彰化，係在中彰往花壇方向旁加油站交易毒品1兩，以現金10餘萬交易，毒品亦放在檳榔盒中。」（94年度偵字第11442號偵查卷（警訊卷）第32頁第22～24行、第33頁第1～2行）等語、於原審審理中亦具結證稱：「在偵查中有跟檢察官說在94年10月10日前1 天，向被告許富崧購買海洛因....。」等語（原審卷第98頁第4、5行）、 ②、而再依據上述通訊監察譯文之「94.10.10.05.28.28」即94年10月10日上午5時28分28秒之通訊紀錄：「（B）（乙○○）：小高「大仔」你有告訴我說加紅糖對吧。（A）紅糖。（B）【1件】用多少。（A）我也不知道跟你怎講，照你那個，... 下回再跟你講，現在沒辦法跟你講。（B）用1個，不太能用。（A）那個50比1的。（B）超級市場就有了嗎？）好。」之內容；其中就所謂50比1、【1件】要加多少之內容，證人乙○○亦於警詢中證述稱：「....，回家後注射毒品，因無法解癮，再度打電話給「小高」問他為何不太能用，「小高」告訴我說要加紅糖，比例50：1。毒品50公克紅糖1公克。」等語（94年度偵字第11442號偵查卷（警詢卷）第33頁第2～5行）、於偵查中具結證稱：「（問：94年10月10號的通聯提到紅糖？）因為前1天我有向「小高」【買1兩】... 的海洛因，我要施用時發現不好用，我才打電話問「小高」為何不好用，「小高」叫我加紅糖，叫我比例50比1。」等語（94年度他字第2375號第47頁11～15頁）、於原審審理中具結證稱：「紅糖比例是指50比1，即海洛因 50、紅糖1的比例來施用比較好，我跟「小高」買了之後，他告訴我，要用這個比例比較好，他叫我自己調配。」等語（原審卷第99頁），顯見被告許富崧於94年10月10日凌晨1 時30分許在中彰快速道路彰南路匝道口附近加油站旁與證人乙○○見面會合，係將上述重量1兩、價格17萬元之第1級毒品海洛因出售予證人乙○○之情屬實無訛。 ③、而本次證人乙○○向被告許富崧購買第1級毒品海洛因之價格與數量部分，於本院審理中於檢察官訊問就本次究竟購買多少重量、價格時表示時間已長遠不復記憶等語（原審卷第104頁第8～9行）。惟於警詢中已明確證述該次向被告許富崧購買之第1級毒品為1兩、10餘萬元等語（95年度偵字第11442號偵查卷第33頁第1、2行），而該警詢筆錄製作之時間為95年4月17日下午1時起至同日下午14時55分止，離證人乙○○向被告許富崧購買該第1級毒品之時間相近，證人乙○○對於該購買毒品經過之細節記憶應屬清楚，是本院認定證人就本次購買第1級毒品海洛因之價格、數量，應以1兩重、價格17萬元（價格為17萬元、或18萬元認定取捨部分另後述。）為可採。 ⑶、是於94年10月10日凌晨1時30分許，在中彰快速道路彰南路匝道口附近加油站旁，被告許富崧確有將重量1兩、價格17萬元之第1級毒品販售予證人乙○○一節，應堪認定。３：於犯罪事實一之㈡販賣重量10兩、價格200萬元之第1級毒品與乙○○之部分： ⑴：於94年11月2日之前數日之不詳時間，被告許富崧攜帶重量10兩、價格200萬元（每錢2萬元X10兩X1兩為10錢=200 萬元）之第1級毒品海洛因，在彰化縣二林鎮○○路38號證人乙○○住處內，將該第1級毒品販售予證人乙○○之事實，有上述通訊監察譯文「94.11.02.19.43.52」即94年11月2日下午19時43分52秒由證人乙○○以0000-000000號行動電話與被告2人所使用上述0000-000000號行動電話聯絡「（B ）（即證人乙○○）「小高」喔，這.... 跟前天那個不太一樣喔。（A）我不知道勒。（B）【前天那個】，有一些人說沒辦法那個....，你知道嗎？。（A）不然看你哪時候上來啊。（B）不然別人要退還。這樣啦。（A）你說怎樣。（B）我在等錢啦，錢來我會打電話給你。（A）好啦，你打給我。（B）好。（A）大ㄟ... 【你剩下的】，你拿一部分嘛，你一部分來講，你協商【常一點的票】，你有辦法拿到票嗎？（B）票我沒半張。（A）讓你協商常，你想辦法拿，幫我拿一下票，讓你協商常一點沒關係啊。（B）不然我問看看有沒有。」（95年度聲拘卷第87號第10頁）。而依據此通訊監察譯文內容，足認證人乙○○於上述時間以上述行動電話與許富崧聯絡後，已向被告許富崧抱怨所購買之第1級毒品海洛因使用後之效果欠佳，而被告許富崧亦有同時向證人乙○○催討欠款，並要求證人乙○○得以先行給付正常票據以為付款之擔保等情事。 ⑵、而關於上述94年11月2日之通聯紀錄內證人乙○○向被告等購買之物品內容，證人乙○○：①、於警詢中證稱：「（問：警方提示94年11月2日19時43分52秒你以0000-000000打0000-000000給「小高」譯文內容何意？提及要你拿票出來係何意？）毒品海洛因純度不夠，遭人退貨，「小高」要我拿支票出來付交易毒品所欠的錢，要用票解決，但無票可以給。」等語（94年度偵字第11442號偵查卷第33頁第6～10行）、「....。那次是「小高」先拿10兩（375公克）海洛因毒品給我，並在我家在沒有任何包裝的情況下，將毒品放入塑膠袋中，當面交給我，價格200萬元。」等語（同上偵查卷第37頁第22～24行）。 ②、於偵查中具結證稱：「過年前買過2次，時間先後不記得，....，有次買10兩，約200萬，後來我退6.5兩給「阿偉」，因為東西品質不佳，10兩這次是「小高」拿來的，後來「小高」叫「阿偉」拿來退貨。」、「我退回6.5兩，我還要給他70萬，....。」等語（94年度他字第2375號偵查卷第66頁第1～4行、第5行）。 ③、於原審審理中具結證稱：「有在偵查中說有跟他買10兩，退回6.5兩。」、「是去年即95年的農曆過年前，前多久我忘了。」、「（問：為何要退他6.5兩？）因為東西的成份不好。」、「因為他的成份不好，所以我才要退6.5兩，再跟他買別種的海洛因。至於我是在退6.5兩前或退還之後，再跟他買1兩或1錢我已經不記得了。」等語（原審卷第97～98頁。）。 ④、依據證人乙○○上開證述內容，足以認定於94年11月2 日之通聯紀錄內所稱在【前天】所購買之物品應為重量10兩、價格200萬元之第1級毒品海洛因屬實無訛。 ⑶、而關於該通聯紀錄內所稱之支票部分： ①、證人乙○○於警詢中證述稱：「....，我先拿「紫暘超商」的支票，面額50萬元先在「小高」的手裡抵押，支票為何會在「阿偉」手上我不知道。」、「（問：警方於95年4 月27日持拘票至臺中市○區○○路138號12樓之2，綽號「阿偉」丙○○之住所扣押1張編號SC0000000號之「紫暘超商」林雅雯面額50萬元之支票，後面有你的背書，該支票作何用途？）就是我筆錄中所說拿給「小高」抵押毒品的錢。」、「毒品海洛因純度不夠，遭人退貨，「小高」要我拿支票出來，拿票出來係交易毒品所欠的錢，要用票解決，...。」等語（95年度偵字第11442號偵查卷第33、38頁）。 ②、於偵查中具結證稱：「....，開始「小高」拿10兩來時，我已經先拿1張50萬支票給「小高」。」、「（問：50萬支票如何來？）向朋友借的，我請「小高」不要提示支票，所以支票後來沒有兌現，當時「小高」人在國外，我就向「阿偉」說，要他每5天來收2萬，我都有按時支付。目前還有2、30萬元沒有支付。」等語（94年度他字第2375號偵查卷第66頁第6～11行）。 ③、於原審審理中具結證稱：「（問：扣案的50萬元支票是要給哪次的錢？）10兩退貨3.5兩的錢。」等語（原審卷第 104頁第12～14行）。 ④、是依據證人乙○○上開證述情節，亦堪認本次證人所購買之重量10兩、價格200萬元之第1級毒品海洛因之品質欠佳，乃於94年11月2日下午19時43分52秒以其使用之0000-000000號行動電話撥打上開0000-000000號行動電話與被告許富崧聯絡表示施用效果不佳要求退還重量6.5兩之第1級毒品海洛因部分，而由被告丙○○至證人乙○○上開住處取回重量6.5兩之第1級毒品海洛因，其間因證人乙○○無現金可供給付購買3.5兩重、價格70萬元之第1級毒品海洛因款項，乃先向姓名年籍不詳之不知情友人借得如事實欄所載扣案之支票1紙，且由證人乙○○背書以供擔保，其後再由證人乙○○ 按每5日給付2萬元之方式清償上開70萬元欠款之情甚明。４：於犯罪事實一之㈢販賣重量2錢、價格4萬元之第1級毒品與乙○○之部分： ⑴、於94年12月26日下午20時58分29秒，由被告許富崧以上述0000-000000號行動電話，撥打證人乙○○使用之0000-000000號行動電話告知證人乙○○會再與伊聯絡，再於94年1226日下午22時59分02秒以同上電話與證人乙○○使用之同上電話聯絡並告知證人乙○○可協同姓名年籍不詳綽號「阿吉」、「阿猴」等2人之成年男子試用第1級毒品海洛因之純度，再於94年12月27日凌晨0時43分42秒許，以同上述電話與證人乙○○同上述電話聯絡出售重量2錢、價格4萬元之第1 級毒品予證人乙○○，且先以夾練袋包裝置入型式不詳檳榔盒內，惟因被告許富崧途中不慎遺失，被告許富崧乃先至乙○○上開彰化縣二林鎮○○路38號住處內等待，而由被告丙○○返回找尋，尋獲後再於94年12月27日凌晨1時40分26秒許，以上開電話與證人乙○○上開使用電話聯絡，並持該第1級毒品海洛因至證人乙○○住處交付，且取得4萬元之販賣第1級毒品款項之事實，有上述通訊監察譯文「94.12.26.22.59.02 」即94年12月26日下午22時59分2秒起之通訊監察譯文「（A）大ㄟ，你等一下要回來是不是。（B）（證人乙○○）是。（A）我現在要回去，我現在要下去。（B）是。（A）我現在有帶【2個】，你聽有嗎？你知道我意思嗎？（B ）我知道。（A）你去找「阿猴」、你去找「阿吉」，還是找誰？（B）好、好、我知道。（A）你聽有我的意思是吧。對不對。（B）好。（A）不可以再出問題了，不然這樣很累。（B）我知道。（A）你多久回來。（B）等一下回去。（A）等一下回去，我現在在路上。（B）好。」、及「94.12.27.00.43.42」即94年12月27日凌晨43分42秒起之通訊監察譯文「（B）我去載「吉仔」，我等一下回去了。（A）我想以為去那麼久，怎還沒回來，（B）不會，我等一下回去，我載「吉仔」一下。（A）好。」、「94.12.27.01.40.26 」即94年12月27日凌晨1時40分26秒起之監訊監察譯文「（A ）找到了。（B）找到了嗎？（A）加油站。（B）好，找到就好了。（A）你等一下。（B）什麼。（A）你要等一下。（B）好。」等內容，而此次電話通聯紀錄內，乃被告許富崧向證人乙○○表示有帶【2個】之物品欲出售予證人乙○ ○。 ⑵、就此所謂【2個】物品之意義：證人乙○○：①、於警詢中證稱：「我是向綽號「小高」之男子所購買，那1次我大約跟他購買2錢（每錢3.75公克），這1次是「小高」拿來，要送海洛因過來的路程毒品不見，接由「阿偉」將毒品找到，由「阿偉」再送過來，當時，「小高」在我家等，2錢海洛因的價格是新臺幣4萬元，錢我拿給「小高」。」等語（95年度偵字第11442號偵查卷第37頁第9～14行）。「「黑的」、「缺角」都是做記號的兩種毒品樣品，....。」等語（同上偵查卷第33頁第24行）。 ②、於偵查中具結證稱：「（問：94年12月27日與「小高」的通聯譯文，其中提到「黑的」、「缺角」是何意？）是指不同純度的海洛因，「缺角」的純度比較高，那1次我向「小高」買「缺角」的買了2萬元。」等語（94年度他字第2375號偵查卷第47頁第16～19行）。 ③、於原審審理中具結證稱：「2錢那次價錢是4萬元。」、「那4萬元我有給錢。」、「交付4萬元現金那次錢是交給許富崧。」等語（原審卷第104頁）。 ④、且再參之接續上開電話聯絡購買2錢第1級毒品海洛因後之證人乙○○與0000-000000號行動電話與被告許富崧表示是「黑ㄟ」、「缺角」的效果較好，被告許富崧亦對證人乙○○表示係「缺角」的第1級毒品海洛因純度較高等語（95 年度聲拘卷第87頁）。 ⑤、是本件通訊監察譯文內，證人乙○○向被告等所購買之【2個】乃指2錢、價格4萬元之第1級毒品海洛因一節，應堪認定。㈢、再者⑴、證人乙○○之妻洪秀齡於偵查中具結證稱：「（問：乙○○施用的毒品向何人購買？）向「小高」跟「阿偉」。」、「（妳如何認識「小高」及「阿偉」？）94年底，「小高」及「阿偉」去我東川路的住處找乙○○收錢，當時乙○○不在，他們要向我討債，我才問是什麼錢，是「小高」告訴我是買藥的錢，並說乙○○不出面，叫我負責，我說我也沒錢，他說之後再來，就離開。」、「（妳有無接過「小高」及「阿偉」的電話？）是「阿偉」打的，因為他找不到乙○○，就打到我使用的0000-000000號手機，請我轉告乙○○說「阿偉」在找他，接過不只1次，但次數我已經忘記。」等語（見95年度偵字第9613號偵查卷第53頁第27～28行、第54頁第3～7、16～19行）。 ⑵、而證人洪秀齡所證述綽號「小高」、「阿偉」之被告2 人因找不到證人乙○○而曾以電話多次向伊催討證人乙○○購買毒品所積欠之款項，亦有上述「95.01.19.19.29.27」、「95.01.27.12.58.53」之2次通聯紀錄內容可憑（95年度聲拘字第87號偵查卷第15、18頁），亦足認證人洪秀齡上開證述情節應非虛假，而與事實相符。此亦足以佐證上述證人乙○○所證述確有於如事實欄一之㈠、㈡、㈢所示之時間、地點計3次，向被告2人購買重量1兩、價格17萬元、重量10 兩、價格200萬元、重量2錢、價格4萬元之第1級毒品海洛因等語應屬事實，並非證人乙○○所憑空杜撰故為誣陷被告2 人之詞。㈣、而就被告等所抗辯渠等以上述0000-000000號行動電話與證人乙○○通話內容所述之欠款為職棒賭博、「加紅糖」、「缺角」、「黑ㄟ」之談話為偽鈔之代號、被告許富崧另書寫1紙陳述狀陳述其有將偽鈔交付予證人乙○○等云云；而證人乙○○於本院審理亦改稱與被告電話通話中是在談偽鈔之事，以「紅糖」為代號，是在說偽鈔20萬，「紅糖」表示1千元，1件要用多少是表示10萬元，「缺角」是因偽鈔版不同，大小張不一樣等云云。而按證人之陳述，如有前後不符，或相互歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院92年度臺上字第6628號裁判意旨參照）；此查：１：⑴、證人乙○○於警詢中已證稱「（問：你有無參與職棒賭博，或替他人調牌代簽？有無幫「阿偉」討職棒簽賭的錢或欠「阿偉」職棒賭博的錢？）沒有參與職棒賭博。沒有替人調牌簽賭，都沒有。」（94年度偵字第11442號偵查卷第38頁第19～21行）、於偵查中具結證稱：「（問：有無參與職棒賭博？）無。」、「（問：有無請「小高」、「阿偉」代你簽賭？）無，我只有之前玩六合彩，但後來中獎後就沒有玩。」等語（同上偵查卷第66頁16～17、20～21行）、於原審法院審理中具結證稱：「我沒有簽職棒賭博。」等語（原審卷第100頁第30行），證人乙○○自警詢、偵查、及原審法院審理中已一致證述未簽職棒賭博，亦未經由被告2 人代簽職棒賭博明確；且於本院審理中證述「我是口頭上說的，我無法舉證」等語，如證人乙○○確有經由被告2人簽賭職棒賭博、或由被告代為簽賭職棒賭博，竟未能知悉簽賭管道為何？組頭為何人？實與常情相違，此均足顯示證人乙○○於警詢、偵查中證述未簽賭職棒賭博、或由被告2人代為簽賭職棒賭博等語顯非虛假。 ⑵、又證人乙○○於本院審理中行交互詰問由檢察官訊問時稱：「（問：你是賭哪一天、哪一場、哪一隊對哪一對的比賽的職棒？）我忘記了。」、「（剛才你陳述簽賭50萬元的賭金，妳不知道你押哪一隊？）我忘記了。」、「（問：是經由何管道可以簽職棒賭博？）他沒有對我說。」等語，茍證人乙○○確有簽賭高達50萬元之職棒賭博，竟連簽賭何隊勝負、簽賭之日期、簽賭之場次均無從知悉，更徨論簽賭職棒賭博者所謂之「讓分」等實際問題。 ⑶、更者，被告謂丙○○於偵查中供稱「（問：乙○○向何人簽賭？）我不清楚，我只負責向乙○○收錢，一開始我與乙○○講好1次收2萬，但每次都會延，每10天我都會事先打電話確認他有沒有錢。」等語（94年度9613號偵查卷第4頁第13～16頁），是被告丙○○既已供述證人乙○○不知向何人簽賭職棒賭博，被告等又何有為證人乙○○代簽職棒賭博之可能。是證人乙○○於本院審理中翻異前詞改稱對被告等之欠款為簽賭職棒賭博所積欠等云云，既與警詢及偵查中所證言內容前後顯有矛盾不符，是證人乙○○、被告2人所稱上述欠款為證人乙○○簽賭職棒賭博之欠款云云，當無足取。２：又證人乙○○於本院審理中另證述稱、與被告許富崧書寫陳述狀表示與證人乙○○間電話通聯紀錄所述之「紅糖」、「黑ㄟ」、「缺角」係指偽鈔買賣之代號等云云。此查： ⑴、證人乙○○於警詢、偵查中已證述「紅糖」係指購買第1級毒品海洛因因施用效果不佳，被告許富崧告知要加入50 比1之紅糖，於「黑ㄟ」、「缺角」係指第1級毒品海洛因包裝以區分純度等語明確，從未證述及有何向被告許富崧購買偽鈔之情，且於本院審理中證述並沒辦法提供偽鈔資料等語。 ⑵、更者，被告許富崧於警詢中供稱：「（經警方提示通聯紀錄譯文於94年10月10日5時28分28秒，你以0000-000000行動電話打給乙○○0000-000000行動電話談論到50：1係指何意思？）我不知道。」等語（95年度偵字第11442號偵查卷第21頁第12～16行）、於偵查中供稱：「（問：94年12月27日你與乙○○在電話中談到「黑ㄟ」、「缺角」的是指什麼意思？）當時乙○○在簽賭，有人報消息給他，因為不能在電話中明講哪一隊，所以他就用「黑ㄟ」、「缺角」來代替隊名，我現在已經忘記當時講哪一隊。」等語（95年度偵字第9613號偵查卷第6頁第25～29行）之供述內容不符，且又無其他積極事證足認被告許富崧確有交付偽鈔予證人乙○○之情事，是證人乙○○上開證述積欠被告等款項係因簽賭職棒賭博、購買偽鈔等云云，顯為事後迴護被告2人犯行之詞，自無足取。３：更參以證人乙○○與被告2人間皆無任何怨隙，亦據渠等陳明在卷，而販賣第1級毒品罪分屬法定本刑為死刑或無期徒刑之重罪，攸關被告2人之個人權益重大，衡情證人乙 ○○應無故意設詞誣陷之理，況證人乙○○在偵查中均具結擔保其等陳述內容之真實性，益證證人乙○○於偵查中上開證詞，與事實相符，堪足採信。４：是本件被告既已由證人乙○○處取得所給付之現款，並將第1級毒品海洛因交付，既非證人乙○○經由被告2人簽賭職棒賭博、或購買偽鈔，被告2人就此顯有販賣第1級毒品之犯意，並分別交付該第1級毒品之犯行甚明，被告2人上開抗辯稱證人乙○○積欠之款項為簽賭職棒賭博所積欠、及購買偽鈔款項之欠款等云云，自不足採為其等有利之認定。㈤、認定被告丙○○、許富崧2人為共同正犯之理由：１、上述0000-000000號SIM卡為被告許富崧所購得，並與被告丙○○2人共同使用；又被告許富崧於上述犯罪事實欄所載一之㈠、㈡、㈢所示之時間，持該電話作為與證人乙○○聯絡販賣第1級毒品之通訊工具，而被告丙○○再於證人乙 ○○所購買毒品無法付款時，持以向證人乙○○之妻即證人洪秀齡催討債務等情，均如上開所述。另被告丙○○於偵查、原審審理中復不諱言有於扣案之記事本內記載證人乙○○積欠款項清償紀錄等語。２、另參以證人乙○○就向被告2人取貨、付款、或退貨購買第1級毒品海洛因之情節證述稱：⑴、「過年前買過2次，時間先後不記得，....，有次買10兩，約200萬，【後來我退6.5兩給「阿偉」】，因為東西品質不佳，【10兩這次是「小高」拿來的】，【後來「小高」叫「阿偉」拿來退貨】。」、「我退回6.5兩，我還要給他70萬，....。」等語（ 94年度他字第2375號偵查卷第66頁第1～4行、第5行）、⑵ 、「....，我先拿「紫暘超商」的支票，【面額50萬元先在「小高」的手裡抵押】，【支票為何會在「阿偉」手上我不知道】。」等語（95年度偵字第11442號偵查卷第33頁）、 ⑶、「我是向綽號「小高」之男子所購買，那1次我大約跟他購買2錢（每錢3.75公克），這1次是「小高」拿來，要送海洛因過來的路程毒品不見，【接由「阿偉」將毒品找到，由「阿偉」再送過來】，當時，「小高」在我家等，2錢海洛因的價格是新臺幣4萬元，錢我拿給「小高」。」等語（ 95年度偵字第11442號偵查卷第37頁第9～14行）、⑷、「（問：交付海洛因給你的是被告許富崧1人？或被告丙○○1人？或被告2人都有？）3種情況都有。」（原審卷第100頁第 14～17行）等語。３、由上開證據顯示，上述3次販賣第1級毒品予證人乙○○之犯行，雖僅由被告許富崧持上述行動電話與證人聯絡，惟被告丙○○已有共同送貨、記帳、催討債款之行為，顯已參與販賣第1級毒品購成要件之一部，是被告2人係共同販賣第1級毒品海洛因予證人乙○○，而非單為被告許富崧1人。㈥、再證人乙○○對於向被告購買海洛因之總次數、時間等細節所證或有出入，而無法完全確定，然衡諸施用毒品之人因癮頭一來急需購買毒品解癮，未解癮前之焦躁難耐以致心神均傾注於搜尋毒品以供施用，無暇記憶每次毒品交易金額、交易地點、或數量、或交易次數，及至解癮後之藥害反應，更使施用毒品之人無法明確記憶交易細節，是為常情，故上開證人就細節之出入或不復記憶，並不影響其證言之可信度，就其確有向被告2人購買第1級毒品之情節，仍足採信。又交易次數及金額，關係被告犯罪所得財物之多寡，因法院既已盡調查能事，仍無法明確得知被告販賣毒品海洛因之真實次數及金額，則基於被告人權之保障，應將所呈現之證據朝最有利於被告之方向認定，茲就以上述證人之證詞，佐以本案依法定程序所實施之通訊監察內容採為認定被告2人所犯販賣第1級毒品之次數，及作為計算其犯罪所得之依據。是被告2人前後販賣第1級毒品予證人乙○○部分，計有3次，其中第1次為重量1兩、價格17萬元（證人乙○○於原審法院審理中已證述僅向被告2人購買第1級毒品海洛因，於本院審理中稱其所購買第1級毒品1兩之價格為17、18萬元，此乃以有利於被告之17萬元之價格計算。），是本部分被告2人取得販賣第1級毒品款項17萬元、第2次部分為販賣第1級毒品10兩、價格200萬元（退還其中6.5兩，其餘3.5兩、價格 70萬元部分，證人乙○○於原審法院審理中證稱尚欠被告20、30萬元，於有利被告認定部分則以尚欠30萬元即被告2人已取得40萬元計算，此亦與被告許富崧於偵查中供述已向乙○○收取40萬元等語相符【95年度偵字第9613號偵查卷第5 頁第8行。），是本部分被告2人販賣第1級毒品已收取40萬元、第3次販賣第1級毒品重量2錢，得款4萬元，合計61萬元（17萬元+40萬元+4萬元=61萬元）作為本院論斷被告犯罪之基礎。㈦、查我國查緝毒品海洛因之施用或販賣，一向執法甚嚴，對於販賣海洛因者尤科以重度刑責，又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。兼以海洛因量微價高，販賣者確有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣第1級毒品海洛因。本案因被告2人否認販賣海洛因之犯行，亦無法得知販入海洛因之實際重量，致無法查得被告2人販賣之確實利潤為何，惟依前述之推論，苟被告2人無相當利潤可圖，自無甘冒重典，而將數量、價值非低之毒品海洛因逕依購入之價格轉售之理，益見被告2 人主觀上應具有營利之意圖甚明。㈧、此外，且有內政部警政署保安警察隊第3總隊第1大隊職務製作、檢附之證人乙○○指認相片、指認犯罪嫌疑人紀錄表、扣押物品目錄表、如事實欄所載一之㈡所示支票影本（95年度偵字第11442號偵查卷第47～53頁）、臺灣臺中地方法院檢察署94年9月22日94年中檢惠潛聲監字第000936號、 94年10月21日94年中檢惠潛聲監續字第001050號、94年11月18日94年中檢惠潛聲監續字第001147號號、94年12月15日94年中檢惠潛聲監續字第001239號、95年1月10日95中檢惠潛聲監續字第000040號、95年2月9日95年中檢惠潛聲監續字第000154號、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各4件（95年度警聲搜字第1221號偵查卷第29～33、34、40～41、44、50、55、60、94～116頁）；0000-000000號行動電話申請人資料（內政部警政署保安警察隊第3總隊第1大隊職務報告書第4 頁）、內政部警政署保安警察隊第3總隊第1大隊於94年9月 22日起請臺灣臺中地方法院檢察署核准實施通訊監察後所製作之94年度聲監字第936號、94年度聲監續字第1147號、94 年度監報字第1089號、94年度聲監續字第1050號、94年度聲監續字第12 39號、94年度監報字第1348號、94年度監報字第1349號、95年度聲監續字第40號、95年度聲監續字第154 號、95年度監報字第372號、95年度監報字第373號、95年度監報字第37 4號、95年度聲通字第390號、95年度聲通字第 391號、95年度聲通字第392號、95年度聲通字第393號、95 年度聲通字第39 4號、通訊監察通知書卷宗內所製之通訊監察譯文、電話通聯紀錄、行動電話申請名義人資料、0000-000000號電話申請名義人資料（94年度他字第2375號偵查卷第43頁）、扣押物品目錄表（內政部警政署保安警察隊第3 總隊第1大隊解送人犯報告書附件16-1）等文書證據附卷、置放0000-000000號SIM卡NOKIA廠牌行動電話1具、華南商業銀行和美分行、票號SC0000000號、發票日95年1月20日、帳號00000000號、面額50萬元、發票人「紫暘超商」林雅雯、證人乙○○背書之支票1紙、筆記本1本等物品扣案可資佐證。被告2人暨其辯護人上開所辯，顯屬被告事後避就卸責之詞，不足以採信。㈨、是綜上所述，本件事證明確，被告2人上揭犯行，堪為認定。三、新舊法之比較：查被告2人犯罪後，刑法部分條文於94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2 條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日 95年度第8次刑庭會議決議參照）。而關於本案被告2人多次販賣第1級毒品行為比較修正前後之刑法之相關規定：㈠、關於連續犯：被告行為後，刑法第56條關於連續犯之規定業已刪除，而本件被告所犯多次販賣第1級毒品犯行，均於95年7月1日前所為，依修正施行前刑法第56條之規定，為連續犯，應論以一罪，並得加重其刑至二分之一；而依修正施行後之刑法，並無連續犯之規定，且依新法應各別多次論斷之結果（即數罪併罰），顯較修正前刑法第56條規定以一連續犯之罪為重，經比較新舊法結果，以被告行為時之規定較有利，新法之規定對於被告並無較為有利之情形，依刑法第2條第1項前段規定，適用修正施行前之刑法第56條規定，論以連續犯，且以一販賣第1級毒品罪論處，並加重其刑。㈡、關於刑法第59條僅將法院酌減刑標準明文化，非法律變更，無比較之問題。㈢、刑法第65條第2項修正後規定為「無期徒刑減輕者為20 年以下15年以上有期徒刑。」，與修正前規定：「無期徒刑減輕者為7年以上有期徒刑。」相較，以修正前之規定對被告較有利，應適用修正前之規定。㈣、是本件於95年7月1日刑法修正生效後相關規定，以適用修正前刑法第56條、修正前刑法第65條第2項之規定，對被告有利。四、㈠、核被告丙○○、許富崧2人所為均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪，被告持有第1級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論科。再被告就本案上述3次犯賣第1級毒品予證人乙○○之行為，彼此間，有犯意聯絡，與行為分擔，為共同正犯。被告2人先後3次販賣第1級毒品之犯行，所為時間緊接，犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，均應依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以一罪（販賣第1級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑徒刑依法不得加重。）。再毒品危害防制條例第4 條第1項之法定本刑為死刑或無期徒刑，被告2人販賣第1級毒品對象只有1人，次數僅有3次，所得金額僅61萬元，被告2人所為情輕法重，客觀上顯可憫恕，縱科以法定最低度刑無期徒刑仍嫌過重，爰均依刑法第59條之規定，各予酌減其刑。爰審酌被告2人於犯後猶飾詞矯辯，態度欠佳，未見悔意，且本身未施用毒品，竟圖以販賣第1級毒品海洛因牟利，嚴重戕害國人身體健康，減損國力，所生危害非輕，且販賣毒品為萬國公罪，對違犯者自不宜輕判，以降低毒品氾濫與危害程度，暨被告2人於本件販賣第1級毒品犯罪中之販賣次數不多，販賣毒品款項合計僅為61萬元等一切情狀，分別量處如主文所示第2項之刑，資以懲儆。㈡、次「按共同正犯之犯罪所得，因係合併計算，為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收；此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同。原判決就上訴人等共同販賣毒品所得之70萬元部分，並未採連帶沒收主義，對上訴人等諭知連帶沒收，而分別為沒收之諭知，亦有違誤。」，最高法院95年度臺上字第1781號判決參照。是如附表一編號1所示扣案之搭配0000-000000號SIM卡使用NOKIA廠牌之行動電話1具為被告2人所有，已據被告2人供承在卷，並為供本件販賣第1級毒品使用（不含SIM卡，因行動電話門號之SIM卡，係使用者向電信業者申請租用而取得使用權，由電信業者提供 SIM卡作為傳輸接收相關電波予使用之人之媒介物，觀之SIM如未由該電信業者製發，申請人雖已申請該門號，亦無從撥接、接收使用，故該SIM卡自非申請使用者所有，縱於使用人退租後，電信業者未將之取回，然此僅為電信業者對該SIM卡所有權之忽視，使用人仍未能認取得該SIM卡之所有權。）、附表一編號2號所示之支票1紙為被告2人因販賣本件如犯罪事實欄一之㈡所載之第1級毒品海洛因之犯罪所得、附表一編號3之被告2人所有供記載出售第1級毒品海洛因予證人乙○○之數量與應收款項之工具，應依同條例第19條第1 項前段規定諭知宣告沒收、及如附表二所示之被告販賣第1 級毒品所得計61萬元，應依同條例第19條第1項後段規定諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告2人之財產連帶抵償之。其餘扣案之沈國鎮國民身分證1枚、陳嵐妤簽立之本票1紙、銀行帳戶對帳資料單等物品，均無法證明與本件有關，自不另為沒收之宣告。五、又公訴人起訴書內記載認定被告2人自93年9月間起至94年12月27日止共同販賣第1級毒品海洛因多次予證人乙○○等語；此查：公訴人所指之證人乙○○警詢、偵查中所證述向被告2人購買毒品部分，惟該證人於警詢、偵查均未具體指明究竟購買多少次、購買時間、地點為何、價格為何，此有上述警詢、偵查筆錄內容可佐，公訴人就此亦未另行舉出積極事證以供憑辦。而本件得以認定被告有上述販賣第1級毒品予上述證人乙○○之次數、數量、價格、時間、地點，均如上述，逾此部分於前述通訊監察譯文內亦無法證明確係存在，自不得以上述證人於警詢、偵查中顯不具體之單一證述而遽論確有其情，惟因公訴人認此部分與上開科刑部分係屬具有連續犯關係之裁判上一罪，故不另為無罪之諭知，併此說明。六、原審以被告2人共同販賣第1級毒品海洛因罪，並依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前第28 條、第56條、第59條第1項之規定予以論罪，復審酌被告2人連續販賣第1級毒品海洛因，足以使購買施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安，惡性非輕，且其年輕力壯，不思以正當途徑合法賺取金錢，圖以販賣第1級毒品海洛因以獲取利潤，犯罪動機不良，暨其販賣次數、所得多寡、時間久暫，且犯後矢口否認犯行，態度非佳等一切情狀，各予量處有有期徒刑14年10月，並認定販賣第1級毒品所得為76萬元，復扣案之NOKIA廠牌行動電話1具、上述支票1紙，予以宣告沒收，復對未扣案之販賣第1級毒品所得76萬元部分諭知如全部或一部不能末沒收時，以其財產抵償之等語，固非無見。惟查：㈠、本件被告販賣第1、2級毒品犯行之第1次時間、重量、價格應分係「94年10月10日凌晨1時30分、重量1兩、17萬元」、第2次應為「94年11月2日之前數日、重量10兩、200萬元」，原審誤認為「94年10月9日、1 錢、2萬元」、及「94年12月中旬、3.5兩、70萬元」、㈡、販賣第1級毒品所得應計為61萬元，原審誤認為76萬元、㈢、本案販賣第1級毒品未扣案之所得予以宣告沒收時，原審漏未諭知連帶沒收、抵償之，且未將扣案之筆記本宣告沒收、㈣、於就通訊監察譯文之判讀，未依前後次序一貫予以觀察，致使認定販賣第1級毒品之時間有所失真等，均有未洽；被告否認犯罪，並據此為上訴，固無理由，惟原審既有上開疏誤之處，自應由本院將原判決撤銷，另為適當之判決。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前刑法第56條、第65條第2項、第59條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　96　　年　　8 　　月　　23　　日刑事第三庭審判長法　官王增瑜法　官蔡紹良法　官梁堯銘上列正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官陳麗玉中　　華　　民　　國　　96　　年　　8 　　月　　23　　日附表一、 ┌───┬───────────┬───────────────┐ │編號 │ 扣案物品名稱 │ 備註 │ ├───┼───────────┼───────────────┤ │1 │置放0000-000000號SIM卡│1具（沒收不含SIM卡。）。 │ │ │、NOKIA廠牌行動電話 │ │ ├───┼───────────┼───────────────┤ │2 │付款人華南商業銀行、票│1紙（背面有證人乙○○背書。） │ │ │號SC0000000號、發票日 │。 │ │ │95年1月20日、帳號16004│ │ │ │933號、面額50萬元、發 │ │ │ │票人「紫暘超商」、林雅│ │ │ │雯之支票。 │ │ ├───┼───────────┼───────────────┤ │3 │筆記本 │1本（被告丙○○記載證人乙○○ │ │ │ │購買毒品之欠款、收款資料。）。│ └───┴───────────┴───────────────┘ 附表二、 ┌───┬───────────┬────────────────┐ │編號│ 未扣案應沒收物品名稱 │ 備註 │ ├───┼───────────┼────────────────┤ │1 │17萬元 │如犯罪事實欄一之㈠之販賣第1級毒 │ │ │ │品所得。 │ ├───┼───────────┼────────────────┤ │2 │40萬元 │如犯罪事實欄一之㈡之販賣第1級毒 │ │ │ │品所得。 │ ├───┼───────────┼────────────────┤ │3 │4萬元 │如犯罪事實欄一之㈢之販賣第1級毒 │ │ │ │品所得。 │ ├───┼───────────┴────────────────┤ │合計 │61萬元 │ └───┴────────────────────────────┘

臺灣高等法院臺中分院95年度上訴字第2454號

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