臺灣高等法院 臺中分院95年度上訴字第2663號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　95年度上訴字第2663號

上訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第1135號 ，中華民國95年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第2241號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件，按檢察官並未對被告乙○○施用第二級毒品安非他命部分上訴，附此敘明）。

二、檢察官上訴及移送本院併辦意旨略以：被告乙○○另於民國95年7月21日上午7、8時許，在彰化縣伸港鄉「伸仁國小」內涼亭，施用第一級毒品海洛因1次，嗣於95年7月21日上午10時5分許，為警在其彰化縣伸港鄉曾家村106號住處搜索查獲，並經其採尿送驗後，呈可待因、嗎啡陽性反應。被告再於95年10月16日下午8時許，在彰化縣伸港鄉○○路及自強路口之「水尾公園」廁所內，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於95年10月18日上午8時30分許，經警採尿送驗，呈嗎啡及可待因陽性反應。按施用毒品成癮或有施用毒品之習慣者，其施用行為即具有反覆實施之性質，故被告本件及前案接連多次施用第一級毒品海洛因之犯行，在法律之評價上應屬於包括一罪的集合犯，係屬實質上一罪。依審判不可分之原則，應為起訴效力所及，原審未及斟酌審判，難認允當，爰提起上訴並移送併案審理云云。惟查施用毒品之罪，在修正刑法於95年7月1日施行之前，無論實務上或理論上，一向認為施用完畢之後，其犯罪即屬成立，而多次施用毒品之情形，亦認均係成立連續犯，從無依集合犯所謂包括一罪處斷之例。而刑法修正後，已將連續犯之規定刪除，是就施用毒品之罪，自應就其各次施用之行為分別論科，始符刑法修正之本旨，殊不因刑法連續犯之刪除，而改依集合犯處斷之餘地。綜上所述，本件檢察官之上訴，並無理由，應予駁回。檢察官移送併辦部分，亦與本件無裁判上或實質上一罪之關係，本院無從併予審理，應退由檢察官另行偵辦處理，附此敘明。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官甲○到庭執行職務。

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