臺灣彰化地方法院95年度訴字第1135號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴字第1135號

公訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因施用毒品案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第2241號），本院依簡式審判程序審理判決如下：

主文

犯罪事實及理由

一、犯罪事實：

㈠、甲○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國92年6月22日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於92年7月21日，以92年度毒偵字第1041號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官提起公訴，經本院於93年7月19日，以93年度訴字第708號分別判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定，嗣入獄服刑，甫於94年7月2日執行完畢。詎仍不思悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年11月間某日起，至95年5月24日上午6時50分許止，在其位於彰化縣伸港鄉○○村○○路106號住處，以針筒注射之方式及平均約1日施用1次之頻率，連續施用海洛因多次。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自94年11月間某日起，至95年5月21日止，在同上住處，以將甲基安非他命置入吸食器內點燃吸其煙霧之方式及平均約1、2星期施用1次之頻率，連續施用甲基安非他命多次。嗣於95年5月24日上午7時10分許，在上開住處為警查獲，並扣得其所有供己施用之海洛因7包（總淨重0.31公克，總空包裝重2.42公克）、施用海洛因所用之注射針筒1支及施用甲基安非他命所用之吸食器2只（起訴書誤載為1只）。

㈡、案經彰化縣警察局和美分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

二、理由：

㈠、據以論罪之證據名稱：

１、彰化縣警察局和美分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單1紙。

２、詮昕科技股份有限公司95年6月2日第00000000號濫用藥物尿液檢驗報告1紙。

３、海洛因7包（總淨重0.31公克，總空包裝重2.42公克）、注射針筒1支、吸食器2只、法務部調查局95年6月27日調科壹字第140013027號鑑定通知書1紙。

４、被告先後於警詢、偵查、本院準備程序及審理中之自白。

５、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及入出監紀錄、台灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表。

㈡、論罪與量刑：

１、按連續犯之成立，除主觀上須基於一個概括之犯意外，客觀上須先後數行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，始足當之；如係以單一之犯意（即犯意之同一性或接續性）接續進行數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益（即被害法益之同一性或單一性），各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯（參閱最高法院86年台上字第3295號判例要旨、93年度台上字第6107號及92年度台上字第6744號判決要旨），因此，行為單數之接續犯應具備下列要件：

⑴數個接續行為在法律上係該當於同一構成要件犯罪事實，僅實現同一之構成要件；⑵數行為係在密接時間及密接空間為之；⑶同種類行為之反覆實施；⑷利用同一機會為之；⑸基於單一之犯意。以本案被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為來看，其時間各長約6月，且數次施用海洛因及甲基安非他命之行為，在評價上，各具獨立性，皆可獨立成罪，並非在密接時間及密接空間，亦非利用同一機會為之，因此被告所為施用海洛因及甲基安非他命犯行，當非行為單數之接續犯甚明。

２、本案被告所為施用海洛因及甲基安非他命之行為，亦不符包括一罪之集合犯：

⑴、立法理由雖謂連續犯之規定廢除後，對於部分「習慣犯」（最高法院呂潮澤庭長稱之為「常習犯」），例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎「包括的一罪」之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。惟「習慣犯」（按無論係「習慣犯」或「常習犯」，究竟應賦予何種要件，與刪除之常業犯有何不同，實務上尚無共識）之多次反覆犯罪，係具有習慣之依賴性，常須以保安處分方式矯治其惡習（例如刑法第88條）。因此被告是否具有習慣之依賴性，並非只要被告自白有上癮之事實，或凡是屬於施用毒品之案件，不待任何證據證明，即當然符合。再參酌被告於本院審理中自承：約1日施用1次海洛因，第1次為警查獲後（指95年5月24日上午7時10分許，在上開住處為警查獲），約1星期施用1次；至於甲基安非他命，大約1、2星期施用1次等語（見95年9月21日審判程序筆錄）。依照被告上開供述，被告施用海洛因及甲基安非他命之行為，是否已成癮或習慣，尚有疑義。

⑵、適用「習慣犯」或「常習犯」應從嚴解釋，始符修法本意：刑法規定連續犯以來，實務上之見解對於本條「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」，經常可連綿數年之久，且在採證上多趨於寬鬆，每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。因此，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，其修正既難以週延，爰刪除本條有關連續犯之規定等語，此為刪除連續犯規定之立法理由。至於包括一罪之常業犯（屬集合犯之一種），因其本身含有連續犯性質，為變相連續犯，刑法總則既已廢除連續犯，則配合連續犯刪除，自應將刑法分則有關常業犯之規定全數刪除（中華民國刑法部分條文修正草案總說明第二編參照）。因此在適用包括一罪而具有集合犯性質之「習慣犯」或「常習犯」應從嚴解釋，否則一概以包括一罪之集合犯處理結果，反較連續犯之規定存在時，對被告更加寬縱（按無法「加重其刑至二分之一」，又無常業犯之加重規定），實非修法本意。

⑶、綜上所述，本案被告施用海洛因及甲基安非他命之行為，實屬連續犯，此亦據起訴檢察官持相同之見解。

３、查海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品、第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。又毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，第11條第1項、第2項，係將「施用」與「持有」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「施用」，但「施用」之過程中，其取用毒品本身就是「持有」，該「持有」行為，應係「施用」行為之當然過程，而為施用行為之部分行為，法律上自宜僅就「施用」行為為包括之評價，不應另就「持有」行為予以論罪（此參閱最高法院74年度台上字第3400、3404號判例要旨，原「被告為供己施用而於施用前持有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪」之寫法，未能區別吸收犯與法條競合之吸收關係之不同）。被告先後多次施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之犯行，時間緊接，所犯又係構成要件相同之罪名，顯係各基於概括犯意為之，應依舊刑法第56條連續犯之規定各論以一罪，並均加重其刑。又被告所犯連續施用第一級毒品與連續施用第二級毒品二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又查被告曾因施用毒品案件，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官提起公訴，經本院於93年7月19日，以93年度訴字第708號分別判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定，嗣入獄服刑，甫於94年7月2日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及入出監紀錄、台灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可憑，其受此有期徒刑執行完畢後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依舊刑法第47條之規定遞加重其刑。爰審酌被告施用毒品之動機、目的，不知戒除毒癮，足見其自制能力尚有未足，有接受相當期間監禁教化之必要，以促其及早矯正吸毒惡習，其犯罪手段僅係戕害自己之身心、施用毒品次數、時間及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

３、海洛因7包（總淨重0.31公克，總空包裝重2.42公克，海洛因與塑膠袋已難析離）屬第一級毒品，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。

４、另刑法於94年2月2日修正時，雖有就刑法第38條之規定一併修正，但依從刑從屬於主刑之原則，亦應適用修正前刑法第38條之規定。扣案施用海洛因所用之注射針筒1支、施用甲基安非他命所用之吸食器2只，均為被告所有供犯罪所用之物，應依修正前刑法第38條第1項第2款之規定沒收之。

三、退併部分：

㈠、又臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第3418號移送併案審理意旨略以：被告於95年7月21日上午7、8時許，在彰化縣伸港鄉「伸仁國小」內之涼亭，施用第一級毒品海洛因1次，嗣於95年7月21日10時5分許，在彰化縣伸港鄉○○村○○路106號處為警查獲。因施用毒品本身即具有成癮性，且施用行為本身即有反覆之性質，故被告多次密集施用第一級毒品海洛因之犯行，在法律評價上應屬於包括一罪之集合犯，為實質上一罪。是本件同一被告所涉施用第一級毒品海洛因之犯行，應為起訴效力所及，應移送本院併案審理等語。

㈡、惟查：

１、本案被告施用海洛因之行為，實屬連續犯，已如前述。

２、本院認為移送併案審理部分與起訴部分並不屬於包括一罪之集合犯，其理由亦已詳述如上。

３、從而上開移送併案審理意旨認此施用第一級毒品海洛因部分亦與起訴事實中之施用第一級毒品海洛因犯行，有包括一罪之集合犯之實質上一罪關係，而為起訴效力所及，尚有誤會。本院無從併辦，應退回檢察官另為妥適處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第56條、第47條、刑法第50條、修正前刑法第51條第5款、修正前刑法第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官郭玄義到庭執行職務。