臺灣高等法院 臺中分院95年度金上易字第44號

• 裁判案由: 違反證券交易法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 95 年 05 月 30 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　95年度金上易字第44號上　訴　人　臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　乙○○
選任辯護人　何志揚　律師
上列上訴人等因被告違反證券交易法等案件，不服臺灣彰化地方法院93年度易字第573號中華民國94年10月31日第一審判決 （起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署93年度偵字第1276、2392、偵緝字第1號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑壹年陸月。又違反證券商須經主管機關之許可及發給許可執照方得營業及非證券商不得經營證券業務之規定，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑貳年。
事 實
一、乙○○前曾因背信案件，經原審法院於民國八十八年六月二日以八十七年度易字第一四四八號刑事判決，判處有期徒刑十月併緩刑三年，於八十八年七月五日判決確定，迄今已緩刑期滿。其自八十五年七月五日起，擔任設於彰化縣彰化市○○路二一五號五樓之一之寶裕證券投資顧問股份有限公司（下稱寶裕公司）總經理，實際參與營運業務，明知寶裕公司登記之營業項目僅限於證券投資顧問業，並未登記經營證券相關業務（包括有價證券之自行買賣、居間），且經營證券業須經主管機關之許可及發給許可執照，方得經營，非證券商不得經營證券業務；詎乙○○未經過主管機關之許可及發給證券商營業執照，即自八十九年五月十六日起，至九十一年八月二十九日止，向丙○○、吳龔瑞美及薛桂榮等不特定客戶，為鼓吹宣傳提供未上市、未上櫃之騰輝科技股份有限公司及第一電阻電容器股份有限公司等股票訊息給丙○○、吳龔瑞美及薛桂榮等客戶，仲介丙○○先後購買騰輝科技股份有限公司股票共64000股，每股 26至28元不等，共一百七十七萬二千元，又於九十年五月間仲介丙○○先後購買第一電阻電容器股份有限公司股票共8000股，每股 70至110元不等，共七十六萬元；仲介吳龔瑞美購買騰輝科技股份有限公司股票共50000股，每股 20元，共一百萬元，及購買第一電阻電容器股份有限公司股票共10000股，每股100元，共一百萬元，再於九十一年八月間仲介其買第一電阻電容器股份有限公司增資股票共八十一萬二千元；及於九十年二月一日仲介薛桂榮購買第一電阻電容器股份有限公司股票共 40000股，每股 100元，共四百萬元，再於九十年三月十三日仲介薛桂榮購買第一電阻電容器股份有限公司股票共 60000股，每股 100元，共六百萬元，並代為處理交割事宜，其中乙○○於九十年五月下旬某日，仲介薛桂榮將其所持有、以每股新臺幣（下同）一百元買入之第一電阻電容器股份有限公司股票五千股，以每股一百十元之價格轉賣予丙○○，該次乙○○即從中獲取每股十元之居間利潤差額，計獲五萬元之利益。嗣經法務部調查局彰化縣調查站於九十二年十二月二十九日上午十一時許，持原審核發之搜索票，在彰化縣彰化市○○○街七十二號九樓等處搜索，並扣得丁○○所持有之彰化市第十信用合作社帳卡明細表五張、乙○○自白書一張等物。
二、乙○○自八十五年七月五日起擔任寶裕公司總經理之職務，負責財務調度及證券投資顧問等業務，為實際業務之負責人，並為寶裕公司分析師丁○○處理個人財務收支調度，詎乙○○因操作股票虧損累累，為獲取資金供己使用於進出股票證券市場買賣交易操作，竟另行基於意圖為自己不法之所有之概括犯意，自八十五年十一月四日起，至九十一年六月間止，連續將其業務上所持有應屬於寶裕公司收入之會員費用及天馬語音拆帳等款項，以及屬於丁○○個人進出股票證券市場交易操作之退佣款項，將之侵占入己，挪用於乙○○個人進出股票證券市場買賣股票之戶頭，總計乙○○所侵占資金，經會帳簽認後共計三千一百一十九萬三千四百五十五元（已扣除利息四百萬元），導致寶裕公司無法繼續營運，並致丁○○蒙受重大損失。
三、案經丙○○告發由法務部調查局彰化縣調查站移送及丁○○告訴臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑。
理 由
一、訊據被告乙○○對於前揭事實編號一所示之違反證券交易法犯行及事實編號二所示自八十五年十一月四日起至九十一年六月間止之侵占犯行均認罪而坦承不諱，雖其選任辯護人辯稱：八十五年十一月四日起至八十八年六月二日止之犯行與原審八十八年六月二日八十七年度易字第一四四八號確定判決所認定之背信犯行，具有連續犯之裁判上一罪關係，為該確定判決之既判力所及云云。本案侵占金額如扣除其應為免訴判決之部分，僅剩一百零五萬餘元，再扣除其與告訴人合夥自己所得之二分之一部分，則侵占所得僅五十二萬餘元。次查，被告違反證券交易法所得才五萬元各云云。惟查：
（一）前揭事實編號一所示之違反證券交易法犯行及事實編號二所示之侵占犯行，業據被告於原審法院準備程序及審理時認罪而坦承不諱，核與證人丙○○、吳龔瑞美及薛桂榮於調查或偵查時證述之情節，以及告訴人丁○○於偵查時指訴之情節，悉相符合，復有寶裕公司基本資料、證人丙○○所提出匯款回條、證券交易稅一般代徵稅額繳款書、收據及存摺明細影本、證人吳龔瑞美所提出匯款單據、證人薛桂榮所提出未上市未上櫃之第一電阻電容器股份有限公司股票及證券交易稅一般代徵稅額繳款書影本、告訴人丁○○所提出之被告乙○○簽立自白書影本、被告乙○○與告訴人丁○○對帳核算簽認文書影本、寶裕公司郵政劃撥儲金帳戶對帳單影本、合作金庫彰化支庫帳卡明細表影本等件附卷可資佐證。
（二）次按連續犯之具有裁判上一罪關係，為該確定判決之既判力所及云云。必須先後二罪均為同一罪名始可，否則即難認後案與確定判決之前案有連續犯之裁判上一罪關係，為該確定判決之既判力所及。按刑法第342 條之背信罪，所謂不法利益，須與本人之財產或其他利益所受之損害為間接關係，始得成立，如將持有他人之所有物直接加以處分，應屬侵占罪之範圍；又刑法第342 條之背信罪，為一般之違背任務之犯罪，而同法之侵占罪，則指持有他人所有物，以不法之意思，變更持有為所有，侵占入己者而言。故違背任務行為，茍係將其持有之他人所有物意圖不法據為己有，則應論以侵占罪，不能援用背信之法條論斷（見最高法院44年台上字第91號、55年台上字第3128號判決），本案被告事實欄二所示之將其業務上所持有應屬於寶裕公司收入之會員費用及天馬語音拆帳等款項，以及屬於丁○○個人進出股票證券市場交易操作之退佣款項，將之侵占入己，挪用於乙○○個人進出股票證券市場買賣股票之犯行，揆之上開最高法院判決所示，明顯係侵占範疇，公訴人以其係將之以轉帳或轉存方式為之，非實體動產之持有而侵占，認犯背信罪，已有誤會，原審仍依背信罪自有未合，辯護人辯稱，被告此項犯行屬背信罪，亦非可採。綜此，本案之侵占罪自無從與前案之背信罪論有所謂連續犯之裁判上一罪關係，而為前案之既判力所及。故其辯護人辯稱，被告侵占款項應扣除應判免訴部分之金額，僅剩一百零五萬餘元，自有誤會。再查，公司為獨立之法人，有獨立之財產，此財產並非被告與告訴人所共有，因而其辯護人辯稱，侵占之金額有一半是被告所得，被告僅侵占五十餘萬元，亦無可採。末查，被告仲介未上市、櫃股票總金額共一千五百三十三萬元，不能僅以其所獲利為科刑之依據。
（三）綜上所述，被告及其辯護人所辯，容有誤會，要無足採，本件事證明確，被告上揭犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、核被告事實欄二所為，係犯刑法第三百三十五條第一項之侵占罪，及第三百三十六第二項之業務侵占罪，被告上揭對寶裕公司、丁○○所為多次侵占犯行，時間緊接，手法相似，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。其所犯上開二罪，罪名相同，犯意概括，應依連續犯從一重以業務侵占罪論處，公訴人認被告係犯背信罪，顯有未合，起訴法條應予變更；被告事實欄一所為係違反證券交易法第十八條第一項、第四十四條第一項之規定，應依證券交易法第一百七十五條科處，被告仲介未上市、櫃股票買賣雖有多次，然所謂業務云者，必有多次行為，故仍不能論以連續犯。聲請簡易判決處刑書對於侵占部分雖僅就被告自八十八年六月間起至九十一年六月間止之連續侵占犯行提起公訴，未論及被告其餘多次侵占犯行，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，本院自應併予審究。又被告前開所犯侵占、違反證券交易法二罪，犯意各別，行為互殊，罪名有異，應予分論併罰。原審予以論罪科刑，固非無見，惟查，被告究竟仲介多少未上市股票給丙○○、吳龔瑞美、薛桂榮，原審未明白審認記載，資為量刑之依據，已有未當；被告係犯侵占罪，原審以背信罪論處，並有違誤；被告之辯護人所辯被告侵占金額及違反證交法所得甚少，主張輕判，原審未予批駁，即予分別量處不輕之刑，亦有可議。被告及公訴人上訴意旨（公訴人係上訴侵占部分），分別指摘原審量刑失出失入，雖均無理由，然原審判決既有違誤，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告之品行、智識程度，犯罪之動機、目的、手段、所生損害非輕及犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、證券交易法第一百七十五條，刑法第十一條前段、第五十六條、第三百三十六條第二項、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　5 　　月　　30　　日刑事第十一庭 審判長法　官　黃　梅　月
法　官　林　欽　章
法　官　黃　日　隆
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官　陳　三　軫
中　　華　　民　　國　　95　　年　　6 　　月　　1 　　日Ｒ