臺灣高等法院 臺中分院96年度上訴字第2031號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　96年度上訴字第2031號

上訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第875號，中華民國96年6月15日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第1847號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○前因施用第二級毒品案件，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治並提起公訴，經臺灣彰化地方法院以90年度毒聲字第732號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國91年3月8日停止戒治出所付保護管束，嗣經撤銷停止戒治，入所繼續執行強制戒治，已於92年3月27日執行完畢，並於翌日釋放，而起訴部分，則經同法院以90年度易緝字第67號判決判處有期徒刑8月確定；又因施用第一級毒品案件，經同法院以91年度訴字第996號判決判處有期徒刑9月確定；再因施用第二級毒品案件，經同法院以91年度易字第1216號判決判處有期徒刑11月確定；另因贓物案件，經臺灣雲林地方法院以92年度六簡字第300號判決判處有期徒刑2月確定；上開後三罪嗣經定應執行刑有期徒刑1年9月確定，並與前揭施用第二級毒品案件之有期徒刑8月接續執行，已於94年4月7日縮短刑期假釋出監付保護管束，並於94年6月2日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。猶不思悔改，於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年2月27日下午5時許，在其位於彰化縣芳苑鄉建平村復興巷16號之住所，以將第一級毒品海洛因摻入香煙中點火使產生煙霧吸用之方式，施用第一級毒品海洛因1次。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96（起訴書誤植為「92」）年2月28日下午3時許，在其上揭住所，以將甲基安非他命置於玻璃球中，再點火加熱使產生煙霧吸用之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於96年2月28日晚上6時56分許，在其上開住所為警持搜索票搜索後，經警徵得其同意採集尿液送驗之結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經彰化縣警察局芳苑分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上揭犯罪事實，業據被告乙○○於原審審理時坦承不諱，且被告於前揭時地獲案後經採其尿液送驗結果，確呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應（按一般施用海洛因者會在其體內代謝為嗎啡成分殘留，並經由尿液排出），此有彰化縣警察局芳苑分局委託檢驗所尿液與真實姓名對照單、勘查採證同意書及詮昕科技股份有限公司00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷可稽，足徵被告自白與事實相符，堪予採信。而被告前因施用毒品案件，經原審法院以90年度毒聲字第732號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年3月8日停止戒治出所付保護管束，嗣經撤銷停止戒治，入所繼續執行強制戒治，已於92年3月27日執行完畢，並於翌日釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，被告於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品犯行，亦堪認定。本案事證已臻明確，被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行堪予認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪。其為供己施用而於施用前持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。其所犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪二罪間，犯意各別，罪名有異，應予分論併罰。又查被告曾因施用第二級毒品案件，經原審法院以90年度易緝字第67號判決判處有期徒刑8月確定；又因施用第一級毒品案件，經同法院以91年度訴字第996號判決判處有期徒刑9月確定；再因施用第二級毒品案件，經同法院以91年度易字第1216號判決判處有期徒刑11月確定；另因贓物案件，經臺灣雲林地方法院以92年度六簡字第300號判決判處有期徒刑2月確定；上開後三罪嗣經定應執行刑有期徒刑1年9月確定，並與前揭施用第二級毒品案件之有期徒刑8月接續執行，已於94年4月7日縮短刑期假釋出監付保護管束，並於94年6月2日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，其受此有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依法加重其刑。原審法院因認被告罪證明確，而予論科，固屬有據。然查本件被告犯罪時間，均在96年4月24日以前，且無中華民國九十六年罪犯減刑條例規定不予減刑之情形，自應依同條例第2條第1項第3款規定予以減刑，原判決未及適用上開條例予以減刑，自有未當，檢察官上訴意旨稱原審法院漏未併就實質上一罪之其他犯行予以審究，而執以指摘原判決不當，雖無理由（另詳後述）；但原判決既有上揭可議之處，仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品犯行三次經法院判刑確定後，甫於94年6月2日執行完畢，有上開前案紀錄表可按，仍不知悔改，竟又復行施用毒品，足見其自制能力尚有未足，有接受相當期間監禁教化之必要，以促其及早矯正吸毒惡習；惟念及被告犯罪之動機、目的，其犯罪手段僅係戕害自己之身心、施用毒品時間及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並各諭知其減得之刑，及依法定其應執行之刑，以示懲儆。

三、臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴意旨係以：被告基於同上之施用第一級毒品犯意，又於96年4月16日15時許、同年5月10日17時40分許，在其上揭住處，接連施用第一級毒品海洛因2次；另基於同上施用第二級毒品之犯意，於同年4月16日15時許、同年5月11日15時30分許，在同上住處，接連施用第二級毒品甲基安非他命2次（即96年度毒偵字第3184、3207號移送併案審理部分）。因施用毒品成癮或有施用毒品之習慣者，其施用行為本具有反覆實施之性質，為集合犯，此部分與上揭已起訴之事實，有實質上一罪之關係，原審法院未及併予審究，顯有未當云云。惟查海洛因、甲基安非他命等毒品，使用者固會對其產生生理或心理之依賴性，但施用者是否因而對該毒品習慣或成癮，仍應視施用者之施用劑量、施用頻率及個人耐藥性等因素而定，本件被告縱有反覆多次施用第一級毒品海洛因之情形，然其是否業已有施用成癮或有施用之習慣，卷內並無相關資料足以佐證；況且本件被告經起訴之施用毒品犯行，與併案審理部分犯行，相距達一個半月以上，更難認兩者間有何基於同一施用毒品犯意可言。故上訴意旨認為上開併案審理部分，與已起訴之事實均屬於同一集合犯之一部，尚難遽採。檢察官仍執陳詞指摘原判決不當，並無理由。該移送併案審理部分，應退還原機關另行依法處理。

四、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第51條第5款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。