臺灣高等法院 臺中分院96年度上訴字第3196號

• 裁判案由: 違反藥事法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 97 年 07 月 02 日
• 法官: 王增瑜、梁堯銘、廖柏基
• 法定代理人: 丁○○
• 被告: 晶旺生物科技股份有限公司法人、丁○○、丙○○

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　96年度上訴字第3196號上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　晶旺生物科技股份有限公司
代　表　人　丁○○
上　訴　人
即　被　告　丁○○
上列二被告
共　　　同
選任辯護人　劉喜律師
被　　　告　康露生化科技有限公司
設台中市○○區○○路1段378號19樓之4
代　表　人　乙○○　住台中巿南屯區○○○街318號3樓
被　　　告　丙○○　男　43歲（民國○○年○月○○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住台中縣大里市○里路16號7樓
居台中市○○○街318號3樓
上列上訴人等因違反藥事法等案件，不服臺灣臺中地方法院九十五年度訴字第二四七六號中華民國九十六年十一月一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度偵字第一二九四○號；移送原審併辦案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度偵字第八二二一、九九七一號，臺灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第六二四一、一六五二五號；移送本院併辦案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十六年度偵字第二六八○○、二六八○一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
晶旺生物科技股份有限公司之代表人，因執行業務，犯製造偽藥罪，科罰金新臺幣壹佰貳拾萬元，減為罰金新臺幣陸拾萬元；附表四所示之扣案物品均沒收。
丁○○製造偽藥，處有期徒刑貳年。
康露生化科技有限公司之代表人，因執行業務，犯明知為偽藥而販賣罪，科罰金新臺幣捌拾萬元，減為罰金新臺幣肆拾萬元；附表一、三所示之扣案物品均沒收。
丙○○明知為偽藥而販賣，處有期徒刑壹年陸月；減為有期徒刑玖月。
事 實
一、丁○○係臺中縣大雅鄉○○村○○路○段一九七號一樓「晶旺生物科技股份有限公司」（以下簡稱為晶旺公司）之負責人；丙○○（原姓名為陳俊龍，有詐欺前科，但本案不構成累犯）則係台中市○○區○○路一段三七八號十九樓之四之「康露生化科技有限公司」（以下簡稱為康露公司）之實際負責人，並實際擔任「康露公司」總經理之職務，在執行「康露公司」下列業務範圍內，亦為「康露公司」之負責人，並以其配偶乙○○（不知情）擔任「康露公司」之名義負責人。
二、丁○○明知製造西藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造；而未經申請領得藥品許可證所製造之藥品，即屬偽藥，不得製造、販賣，詎丁○○擔任「晶旺公司」之負責人，因執行「晶旺公司」之業務，竟基於擅自製造偽藥、及明知為偽藥而販賣之反覆實施犯意，自民國（下同）九十二年十一月間某日起，至九十五年四月間某日止，在「晶旺公司」工廠內，將屬於西藥成分威而剛之類緣物「Ａｃｅｔｉｌｄｅｎａｆｉｌ」以不詳方式，摻入其所生產之產品，自九十二年十一月間至九十五年四月間止，分別販賣給「康露公司」、「仁濟生物製藥科技股份有限公司」（以下簡稱為仁濟公司）數次；後經「康露公司」以「虎威精煉」、「９９奈米精煉」之品名出售，「仁濟公司」則以「珍珠晶力旺」、「活力真勇」之品名出售。
三、「康露公司」之實際負責人丙○○自九十二年十一月十五日起，因執行公司業務而與「晶旺公司」之負責人丁○○訂立「商品買賣合約」，雙方約定由「康露公司」向「晶旺公司」購買名為「壯陽」、「攝護腺」之原料，由「晶旺公司」代為製成膠囊及包裝，再由「康露公司」銷售；丙○○明知其中之「壯陽」原料摻有屬於西藥成分威而剛之類緣物（即「Ａｃｅｔｉｌｄｅｎａｆｉｌ」），足以影響人類生體結構及生理機能，且未經申請領得藥品許可證，係屬藥事法所規定之偽藥，本不得販賣，竟基於明知為偽藥而販賣並反覆實施犯意，將上開「壯陽」產品重新命名為「虎威精煉」、「９９奈米精煉」之後，即自九十三年十一月二十七日起至九十五年四月十二日止，分別將「虎威精煉」、「９９奈米精煉」以四粒裝、十粒裝（又分一般型及加強型）及一盒批發價一百二十五元至七百元不等之價格，連續將「虎威精煉」、「９９奈米精煉」膠囊販賣至全臺各地不知情之藥局，並已販賣五萬三千粒以上。
四、嗣於九十四年六月九日經嘉義縣衛生局派員至嘉義縣朴子市○○路○段六七八號之「安泰藥局」，抽驗該藥局所販售之「虎威精煉」膠囊，經送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗檢出該產品含有「Ａｃｅｔｉｌｄｅｎａｆｉｌ」成分；於九十四年九月十二日經嘉義縣衛生局派員至嘉義縣水上鄉○○路一巷十六號「大嘉藥局」，抽驗該藥局所販售之「珍珠晶力旺」膠囊，經送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗檢出該產品含有「Ａｃｅｔｉｌｄｅｎａｆｉｌ」成分；於九十四年十一月十四日經臺中市衛生局派員至臺中市○區○○路三四九號「陳信安藥局」，抽驗該藥局所販售之「９９奈米精煉」，經送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗檢出該產品含有「Ａｃｅｔｉｌｄｅｎａｆｉｌ」成分；繼經嘉義縣衛生局將驗餘之「虎威精煉」膠囊六顆及相關資料，函請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官實施偵查，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局臺中市調查站人員於九十四年十月十三日至臺中市○○區○○路一段三七八號十九樓之四即「康露公司」之營業處所，扣得附表一所示「康露公司」所有並供販賣偽藥犯罪使用或預備之物（另查扣與犯罪並無直接關係之經銷商銷貨紀錄一冊、進銷貨明細三冊、商品買賣合約二頁）；又再於九十四年十一月一日，在臺中縣大雅鄉○○村○○路○段一九七號一樓即「晶旺公司」之所在地，扣得「晶旺公司」所有之附表二所示之物（尚與「晶旺公司」之本案犯罪並無直接關聯）；及又於九十五年四月十二日經內政部警政署刑事警察局警員持臺灣臺中地方法院法官核發之搜索票，在臺中市○○區○○路一段三七八號十二樓之一查獲附表三所示「康露公司」所有並供販賣偽藥犯罪使用或預備之物（另查扣與犯罪並無直接關係之進貨單二張及銷貨單一張），同日又經丁○○自願同意接受搜索，而經內政部警政署刑事警察局警員在臺中縣大雅鄉○○村○○路○段一九七號查獲附表四所示「晶旺公司」製造偽藥犯罪所得之物；另又經桃園縣衛生局於九十五年十二月二十七日派員至桃園縣大園鄉○○○路三十六號「保和大藥局」，抽驗該藥局所販售之「活力真勇錠」，經送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗檢出該產品含有「Ａｃｅｔｉｌｄｅｎａｆｉｌ」成分；因而循線查知上情。
五、案經嘉義縣政府函送及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局臺中市調查站偵查起訴，及由內政部警政署刑事警察局、臺中縣警察局和平分局送請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移請臺灣臺中地方法院併案審理，以及由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官主動簽分偵查後移請臺灣臺中地方法院併案審理，暨由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官簽分偵查後移請本院併案審理。
理 由
壹、有罪部分
一、本案上訴人即被告丁○○及「晶旺公司」於本院本案審理時，固坦承確有於上開時間，販賣品名為「壯陽」打片後之膠囊產品給被告康露公司，被告康露公司將該產品命名為「虎威精煉」及「９９奈米精煉」，及有委託「仁濟公司」製造「珍珠晶力旺」與販賣原料給「仁濟公司」自行製造產品，以及被查扣附表二、四所示之物品等情；另被告丙○○坦承其係「康露公司」之總經理及實際負責人，其與「康露公司」之名義負責人乙○○在本院審理時，亦均坦承「康露公司」確有上開販賣「虎威精煉」膠囊及「９９奈米精煉」膠囊而被查獲，並被查扣附表一、三所示之物品之情事；但上開被告等均否認伊等有公訴人所指訴之犯罪情事，並為下列之辯解，即：
（一）被告丁○○為己及代表「晶旺公司」辯稱：許多天然植物，其本身含有促進人體健康之成分，自古以來，深得中國各代良醫所推崇，部分天然植物被作為中藥材料，因其性溫和，故已被認定係屬中國固有成方，所以不必醫師處方，即可由中藥店販售，因此現在行政院衛生署食品處已在網站公布，可做為食品之中草藥，不必申請藥品執照即可由生技食品廠以一般食品加以製造，故天然植物或其萃取物絕不能逕認係屬藥品，亦不能將天然植物中萃取之原料籠統冠以「類緣物」，將天然植物萃取物加入健康食品或一般食品中，亦非當然違法；又西藥之製造是由各種化學成分去合成，固屬藥品，但天然植物或食材中所含多元成分，則係大地所賦予之營養素，縱使與藥品之主要成分相似或接近，因其並非是由各種化學成分去合成、製造，即不能認屬藥品；「晶旺公司」以發展生物科技為業務，已投入十多年之時間及大量金錢去研發，且已得到實質成果，現在已獲得國科會核准在中部科學園區設立食品研發工廠，在此段期間「晶旺公司」陸續發現天然植物之茶類有減肥、降血壓功能，苦橙柑橘類有減重功能，如依主管機關之認定，茶類或柑橘類係屬降血壓、減肥等西藥之類緣物，此將開「生物科技」研發進步之倒車，而將類緣物解釋為藥品，並以藥品管制，不僅讓生物科技業者處於藥事法處罰之恐懼之中，亦有違藥事法之立法本旨，本案「晶旺公司」係製造天然食品，其中之冬蟲夏草買自中國大陸喜馬拉雅山一帶之蛹蟲草活蟲之菌體，「晶旺公司」採用之人蔘、刺五加、蛇床子、紅景天、丁香、肉豆蔻等原料經由酒精二十倍濃縮後，作為冬蟲夏草菌絲體之培養基，進行菌絲體培養，於發酵期間是否會產生類似「威而剛」、「樂威壯」等結構化合物，固不得而知而有待檢測，但上開食品行銷多年亦未見有害人體健康，自不能以藥品規範；又「類緣物」並非藥事法之固有名稱，亦非藥事法所規定之藥品，所謂「類緣物」究竟以多少百分比相類似，才合乎「類緣物」之定義，其標準何在，均未見主管機關制定公告，如遇具體個案全憑主管機關依憑己意評定，不僅不符公平正義，亦不符「罪刑法定主義原則」；況「Ａｃｅｔｉｌｄｅｎａｆｉｌ」分子量４６６僅是某種物質中之乙種成分而已，至於上開「Ａｃｅｔｉｌｄｅｎａｆｉｌ」分子量４６６究竟係由何種「物質」所產生，公訴人並未指明，依據證人曾木全在原審法院之證詞，上開證人僅係根據文獻之記載，而證稱目前並沒有從「虎威精煉」標示之人蔘、紅棗、黑棗、甘杞、黃耆、鹿茸、肉桂、冬蟲夏草、明膠等中藥成分可檢驗出本案「威而剛」類緣物之記載，且上開證人既同時證稱理論上「威而剛」的類緣物會有無限種，只是有些還沒被發現，還沒有被檢驗出來等語，則上開中藥成分是否可被檢測出「威而剛」的類緣物成分，應屬上開證人無法證明之事，自不得依據證人曾木全之證詞為不利於伊之認定；再者，「晶旺公司」自九十一年間起迄今，陸續多次將「虎威精煉」、「九九奈米精煉」之成分送請「華友」等多家公正檢驗單位檢驗，結果均未見含有「威而剛」等西藥成分，又因民間檢驗單位均無「Ａｃｅｔｉｌｄｅｎａｆｉｌ」分子量４６６之標準品可供檢驗比對，當時在臺灣之民間檢測公司均無能力檢驗出本案「Ａｃｅｔｉｌｄｅｎａｆｉｌ」分子量４６６之成分，在此種情形，顯無從苛責伊於九十五年間以前，即有能力知悉所製造販賣之上開食品，含有衛生署藥檢局所稱之「Ａｃｅｔｉｌｄｅｎａｆｉｌ」分子量４６６之成分存在，伊在主觀上不知此情，即難認有犯罪故意等情。
（二）被告「康露公司」及丙○○部分辯稱：伊等均不知「晶旺公司」賣給「康露公司」之「虎威精煉」、「９９奈米精煉」膠囊含有「Ａｃｅｔｉｌｄｅｎａｆｉｌ」之西藥成分，當初被告丁○○曾出示該產品的檢驗報告給伊看，證明「晶旺公司」該項產品並未含有任何西藥成分，而且伊公司也曾自行送驗過，檢驗結果該產品並未含有任何西藥成分，伊等並無販賣偽藥之認知與犯罪故意，應不為罪等語。
二、經查：
（一）嘉義縣衛生局分別於九十四年六月九日派員至嘉義縣朴子市○○路○段六七八號之「安泰藥局」，抽驗該藥局所販售之「虎威精鍊」膠囊；於九十四年九月十二日至嘉義縣水上鄉○○路一巷十六號「大嘉藥局」，抽驗該藥局所販售之「珍珠晶力旺」膠囊；臺中市衛生局於九十四年十一月十四日派員至臺中市○區○○路三四九號「陳信安藥局」，抽驗該藥局所販售之「９９奈米精煉」；繼經嘉義縣衛生局將驗餘之「虎威精煉」膠囊六顆及相關資料，函請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官實施偵查，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局臺中市調查站人員於九十四年十月十三日至臺中市○○區○○路一段三七八號十九樓之四即「康露公司」之營業處所，扣得「康露公司」所有之附表一所示之物（另查扣經銷商銷貨紀錄一冊、進銷貨明細三冊、商品買賣合約二頁）；又再於九十四年十一月一日，在臺中縣大雅鄉○○村○○路○段一九七號一樓即「晶旺公司」之所在地，扣得附表二所示之物；及內政部警政署刑事警察局警員又於九十五年四月十二日持臺灣臺中地方法院法官核發之搜索票，在臺中市○○區○○路一段三七八號十二樓之一查獲「康露公司」所有之附表三所示之物（另查扣進貨單二張及銷貨單一張），同日又經丁○○自願同意接受搜索，而經內政部警政署刑事警察局警員在臺中縣大雅鄉○○村○○路○段一九七號查獲「晶旺公司」所有之附表四所示之物；另桃園縣衛生局於九十五年十二月二十七日派員至桃園縣大園鄉○○○路三十六號「保和大藥局」，抽驗該藥局所販售之「活力真勇錠」，經送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗檢出該產品含有「Ａｃｅｔｉｌｄｅｎａｆｉｌ」成分；以上各情，除為被告（兼晶旺公司之代表人）丁○○、丙○○、及「康露公司」之代表人乙○○所不爭執之外，並有搜索票、自願接受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄附卷可稽，及有上開扣押物品扣案可憑。而就上開檢驗結果部分，並有行政院衛生署藥物食品檢驗局九十四年七月十四日藥檢參字第○九四九四一七四六六號檢驗成績書（見法務部調查局臺中市調查站卷第四四頁，即「虎威精煉」）、九十四年十一月八日藥檢參字第○九四九四二七三八八號檢驗成績書（見臺灣桃園地方法院檢察署九十五年度他字第一九三號偵查卷第二頁背面，即「珍珠晶力旺」）、九十四年十二月一日藥檢參字第○九四九四三四○六一號檢驗成績書（見臺中縣警察局和平分局刑案偵查卷第一○三頁，即「９９奈米精煉」）、行政院衛生署藥物食品檢驗局藥參字第○九五○○○六六九六號檢驗報告書（見臺中縣警察局和平分局刑案偵查卷第一○五頁，即「虎威精煉」）、行政院衛生署藥物食品檢驗局九十六年一月三十日藥檢參字第○九六○○○○一三四號檢驗成績書（見臺灣桃園地方法院檢察署九十六年度他字第九五九號偵查卷第三、四頁，即「活力真勇」）各乙份在卷可參（上開檢驗報告書之證據能力，為被告等及選任辯護人所不爭議，本院審酌上開檢驗報告均係就合法取得之證物為科學檢驗，並均載明檢驗方法，其正確性應無可爭議，依其作成時之情況，認為適當，均採為證據），上開事實均堪認定。
（二）被告丙○○於原審法院審理中供稱：「康露公司」是將從「晶旺公司」買入打片後的膠囊，將打片後的膠囊直接包裝販賣，「虎威精鍊」、「９９奈米精煉」這兩項產品的內容物都是一樣的等語（見原審法院審理卷第３４、８０頁）；證人賴鼎元於原審法院審理時結證稱：伊於九十五年六月十六日前，在「仁濟公司」擔任總經理，桃園縣衛生局人員所查獲的「活力真勇」是否為「仁濟公司」透過「玖真貿易公司」賣給保和大藥局，伊不知道，但伊公司於九十五年四月份左右，曾經提供打錠完成，但還未包裝的產品給「玖真公司」，該等裸錠產品原料中的冬蟲夏草粉末是跟「晶旺公司」買的，伊公司有自行再添加中藥成分進去，「活力真勇」的名稱是「玖真公司」自己命名的，另外「晶旺公司」曾委託「仁濟公司」製造產品，「晶旺公司」委託製造的產品是由「晶旺公司」提供原料給伊公司製造，伊公司不會再自行添加另外的成分等語；證人鄭瑞隆於原審法院審理時結證稱：伊是「仁濟公司」的業務主任，「仁濟公司」向「晶旺公司」購買冬蟲夏草粉末是由賴鼎元接洽，伊公司買進冬蟲夏草粉末後，有自行添加中藥材，再製成錠劑交給「玖真公司」去賣，不知道「玖真公司」是用什麼名稱去賣，「晶旺公司」曾委託「仁濟公司」製造產品，委託製造的部分，伊公司不會再添加其他原料進去等語（均見原審法院九十六年十月四日審理筆錄）；核與被告丁○○前開所自承之內容相符。顯見被告「康露公司」所販賣之「虎威精煉」、「９９奈米精煉」、被告「晶旺公司」所生產之「珍珠精力旺」產品，確係被告「晶旺公司」所製造；另「玖真公司」所販賣之「活力真勇」錠，係「仁濟公司」自被告「晶旺公司」購買冬蟲夏草原料後，自行製成錠劑販賣予「玖真貿易公司」，由「玖真貿易公司」命名為「活力真勇」產品出售；此部分事實亦堪認定。
三、次查，本案被告丁○○雖以上開情詞，為己及「晶旺公司」置辯，第查：
（一）就被告丁○○辯稱，天然植物、中草藥內含有「Ａｃｅｔｉｌｄｅｎａｆｉｌ」分子量４６６之成分部分：
（１）被告丁○○於調查站詢問時陳稱：伊公司確實有販售被告丙○○所講的「壯陽」鋁箔膠囊打片產品，原料成分有人蔘、紅棗、黑棗、甘杞、黃耆、肉桂等，原料來源是向中藥商採購之中藥材等語（見法務部調查站臺中市調查站卷第二四、二五頁）；另依被告「康露公司」所販售之「虎威精煉」產品之外包裝，就該產品成分之說明為：人蔘、紅棗、黑棗、甘杞、黃耆、鹿茸、肉桂、冬蟲夏草、明膠（見法務部調查站臺中市調查站卷第三一頁）。然被告丁○○嗣後於偵查中改稱：伊所提出之五種原料，有冬草夏草等的萃取物，是「虎威精煉」的原料，這五種原料都有分子量４６６化學元素云云（見臺灣臺中地方法院檢察署九十四年度發查他字第一五號偵查卷第一○二頁）；經查被告丁○○所提出之五種原料分別為：刺蒺藜粉末、蛇床子粉末、刺五加粉末、冬蟲夏草菌絲體粉、紅景天萃取物（見臺灣臺中地方法院檢察署九十四年度發查他字第一五號偵查卷第一○五頁），此顯與被告丁○○於調查站應訊時之供述內容有異，亦與「虎威精煉」外包裝成分說明不同。復參以被告丁○○於調查站詢問時及偵查中均陳稱：「虎威精煉」與伊公司所生產「帝王壯ｅ養膠囊」之成分相同等語（見法務部調查站臺中市調查站卷第二六頁、臺灣臺中地方法院檢察署九十四年度發查他字第一五號偵查卷第二○頁），然依扣案之「帝王壯ｅ養膠囊」資料，就該產品之成分說明，亦全然未曾提及刺蒺藜、蛇床子、紅景天該等中藥成分（見法務部調查站臺中市調查站卷第三六頁），是被告丁○○就本案被告「晶旺公司」所提供予被告「康露公司」、「仁濟公司」之產品，及被告「晶旺公司」委託「仁濟公司」生產之產品原料成分究竟為何，所供前後不一。嗣在本院本案審時，被告丁○○雖一再以「生物科技業」者自居，但生物科技產品如涉及藥品之製造，亦需適用藥事法之規範，僅在製造具有保健功效之食品才適用「健康食品管理法」之規範，此應係無可爭議之事項。如依據被告丁○○於本院本案審理時，所辯：買入蛹蟲草活蟲之菌體，以人蔘、刺五加、蛇床子、紅景天、丁香、肉豆蔻等原料經由酒精二十倍濃縮後，作為冬蟲夏草菌絲體之培養基，進行冬蟲夏草菌絲體之培養，再作為上開產品之原料等情，則其所製造之上開產品又豈能辯稱係「天然食品」？
（２）證人曾木全於原審院審理時結證稱：伊學歷是中國醫藥大學藥學系藥學碩士，伊一直都是在行政院衛生署藥物食品檢驗局工作，已經工作二十六年，伊曾負責中、西藥檢驗，現在是處理法院的相關委託事項、公文；威而剛類緣物是指該物品的成份與威而剛的主結構相同，但是側鍊不同，從附卷的化學結構，可以看得出來，威而剛的類緣物在側鍊尾巴部分，會與威而剛不同，威而剛類緣物與威而剛本身不同，但是在藥理學上，威而剛及威而剛類緣物常常因為主結構相同，所以它們的作用就會很相似；本件「虎威精煉」是由行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗，當初「虎威精煉」標示的成份人蔘、紅棗、黑棗、甘杞、黃耆、鹿茸、肉桂、冬蟲夏草、明膠，伊查過所有的文獻，目前都沒有從這些中藥可以檢驗出本件威而剛類緣物的記載；「Ａｃｅｔｉｌｄｅｎａｆｉｌ」是威而剛的類緣物，目前行政院衛生署藥物食品檢驗局發現威而剛類緣物有五種，內容詳如伊庭呈文件第九頁（即原審法院審理卷第二卷第二四頁），該等類緣物是由衛生局或檢調單位提供給行政院衛生署藥物食品檢驗局的檢體中發現的，理論上威而剛的類緣物會有無限種，只是有些還沒被發現，還沒有被檢驗出來，行政院衛生署藥物食品檢驗局「Ａｃｅｔｉｌｄｅｎａｆｉｌ」的檢體標準品是從送驗檢體中純化出來的等語明確（見原審法院九十六年四月十二日審理筆錄）。依被告「康露公司」販售之「虎威精煉」原料成分說明中記載該產品內雖含有「冬蟲夏草」，然依證人曾木全於原審當庭提供予原審法院參考之行政院衛生署藥物食品檢驗局就「Ａｃｅｔｉｌｄｅｎａｆｉｌ」成分檢驗技術說明資料，曾就「臺糖公司」製售之冬蟲夏草菌絲體萃取物原料粉末及法務部調查局送驗之冬蟲夏草精力膠囊檢驗，亦均未自其中檢驗出含有「Ａｃｅｔｉｌｄｅｎａｆｉｌ」成分（見原審法院審理卷第二卷第九頁）。又依被告「晶旺公司」所生產之「帝王壯ｅ養膠囊」產品之成分記載之內容，經函詢行政院衛生署藥物食品檢驗局，該局函覆：「人參、紅棗、黑棗、甘杞、黃耆、鹿茸、肉桂、冬蟲夏草、刺五加、黃豆等物有無可能驗出Ａｃｅｔｉｌｄｅｎａｆｉｌ成分」，經查有關文獻，上述天然物中尚無含有Ａｃｅｔｉｌｄｅｎａｆｉｌ成分之記載，此情有該局九十五年一月二十七日藥檢參字第○九五○○○一四五七號函在卷可佐（見臺灣臺中地方法院檢察署九十四年度發查他字第一五號偵查卷第七三頁）。
（３）又被告丁○○提出「財團法人醫藥工業技術發展中心」曾檢驗出甘杞、蛇床子、刺五加、冬蟲夏草、紅景天等天然植物，含有分子量相當於４６６、４６７成分乙節，經原審法院函詢「財團法人醫藥工業技術發展中心」，該中心函覆：該中心並未曾執行過「甘杞」樣品之分析，而由蛇床子、刺五加、冬蟲夏草菌絲體之粉末及紅景天萃取物分析結果顯示，僅在冬蟲夏草菌絲體粉末中測出質荷比４６７之離子，且檢體中該離子在二次質譜分析之斷裂碎片為質荷比４４９．３、４２０．３、３９６．３、３５３．２、３２５．２訊號；經與文獻比對，該文獻所描述之Ａｃｅｔｉｌｄｅｎａｆｉｌ化合物之分子量為４６６，「Ｍ十Ｈ」質荷比４６７，且二者之二次質譜斷片訊號一致；據此判斷，冬蟲夏草菌絲體檢體中所含分子量４６６（「Ｍ十Ｈ質」荷比４６７）之物質，疑似為文獻中所描述之Ａｃｅｔｉｌｄｅｎａｆｉｌ類緣物；本中心於九十四年十二月二十一日接受「伊士成綠纖維科技股份有限公司」委託進行「綠纖維膠囊」及「其原料」分子量４６６之鑑定案件時執行完畢，隨函檢附與本案相關之完整分析檢驗報告；內容包括「綠纖維膠囊」、「其原料」及對照品之ＭＳ圖譜及ＭＳ／ＭＳ圖譜，其執行結果曾於九十六年一月二日（九六）藥技科研字第○九五○○○一七一二○號函中詳細說明，結果顯示「綠纖維膠囊」、「其原料－冬蟲夏草菌絲體」二者均測出質荷比４６７之離子，經二次撞擊所獲之斷裂碎片質譜圖與文獻比對，判斷疑似為文獻中所描述之Ａｃｅｔｉｌｄｅｎａｆｉｌ類緣物；本中心係針對客戶所提供之檢體作檢測，無法判斷該檢體之取樣是否具有代表性，且依現有的實驗方式及資訊，並無法判斷該成分是否為天然物本身所含之成分；此情有該中心九十六年一月二日（九六）藥技科研字第○九五○○○一七一二○號函、九十六年二月二日（九六）藥技科研字第○九六○○○○一三三○號函在卷可參（見原審法院審理卷第一卷第一七三、一九七頁）。則被告丁○○所提出之上開「財團法人醫藥工業技術發展中心」檢驗報告，顯不足為被告丁○○有利之認定。
（４）雖被告丁○○於原審法院審理中提出「Ｓｔｒｕｃｔｕｒｅ　ｅｌｕｃｉｄａｔｉｏｎ　ｏｆ　ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ　ａｎａｌｏｇｕｅｓ　ｉｎ　ｈｅｒｂａｌ　ｐｒｏｄｕｃｔｓ（草本植物產品中威而剛類緣物之結構說明）」該篇期刊論文，主張天然植物內含有威而剛類緣物。然依該論文原文之旨意主要係描述於天然物產製品中發現三種Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ類緣物（Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌａｎａｌｏｇｕｅｓ），即Ａｃｅｔｉｌｄｅｎａｆｉｌ、Ｈｏｍｏｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ、Ｈｙｄｒｏｘｙｈｏｍｏｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ，及其化學結構式之確認過程。由文章首段介紹及末段結尾之內容可見，並非敘述草本植物內天然含有Ｓｉｌｄｅｎｆｉｌ　ａｎａｌｏｇｕｅｓ（即Ａｃｅｔｉｌｄｅｎａｆｉｌ）成分，而是處方藥威而剛（Ｖｉａｇｒａ）主成分Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ之合成類緣物，被發現添加於聲稱具壯陽作用之天然物製成之產品中，作者對此進行研究，並對此等產品造成健康之危害表示關切，有行政院衛生署藥物食品檢驗局九十六年五月二日藥檢參字第○九六○○○七三六三號函附卷可參（見原審法院審理卷第二卷第一○六頁），自不能據以反推天然植物中含有威而剛類緣物成份，而為被告丁○○前開所辯有利之認定。
（５）另被告丁○○主張，其生產之產品中有分子量４６６之成分，該成分即為「Ａｃｅｔｉｌｄｅｎａｆｉｌ」。然分子量為４６６之物質是否僅有一種，由於天然物成分複雜，其中亦有可能含有分子量４６６之成分，是否即為Ａｃｅｔｉｌｄｅｎａｆｉｌ，必須經第二段子代離子質譜掃描分析（ＭＳ／ＭＳ或ｄａｕｇｈｔｅｒｉｏｎｓｃａｎ），並與Ａｃｅｔｉｌｄｅｎａｆｉｌ之子代離子質譜圖比對始能確認，故僅以分子量４６６即主張分子結構，在科學上並不具意義，由於該成分化學結構之基本骨架與Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ相似，使部分側鏈不同，故此類成分統稱為Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ　ａｎａｌｏｇｕｓ，有行政院衛生署藥物食品檢驗局九十六年五月二日藥檢參字第○九六○○○七三六三號函附卷可參（見原審法院審理卷第二卷第一○六頁），是被告丁○○前開主張尚屬無據。（二）就被告丁○○辯稱，不能由行政院衛生署主觀認為某樣成分與威而剛的主要成分相類似，就定義為是威而剛的類緣物，認為就是偽藥部分：
（１）證人曾木全於原審法院審理時結證稱：威而剛類緣物是指該物品的成份與威而剛的主結構相同，但是側鍊不同；從附卷的化學結構，可以看得出來，威而剛的類緣物在側鍊尾巴部分，會與威而剛不同；威而剛類緣物與威而剛本身不同，但是在藥理學上，威而剛及威而剛類緣物常常因為主結構相同，所以它們的作用就會很相似等語，已如上述。又依被告丁○○於原審法院審理時所提出之「Ｓｔｒｕｃｔｕｒｅ　ｅｌｕｃｉｄａｔｉｏｎ　ｏｆ　ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ　ａｎａｌｏｇｕｅｓ　ｉｎ　ｈｅｒｂａｌ　ｐｒｏｄｕｃｔｓ（草本植物產品中威而剛類緣物之結構說明）」該篇期刊論文，該論文內亦提及威而剛之主要成分Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ的三種Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ類緣物（Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ ａｎａｌｏｇｕｅｓ），即Ａｃｅｔｉｌｄｅｎａｆｉｌ、Ｈｏｍｏｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ、Ｈｙｄｒｏｘｙｈｏｍｏｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ，亦如前述，則本案自被告「晶旺公司」所生產之前開產品內所檢測出含有「Ａｃｅｔｉｌｄｅｎａｆｉｌ」成分，為威而剛類緣物乙節，並非行政院衛生署主觀自行認定該成分與威而剛的主要成分相類似，即定義為是威而剛的類緣物。
（２）Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ ａｎａｌｏｇｕｅｓ文獻上已命名為Ａｃｅｔｉｌｄｅｎａｆｉｌ，與威而剛主成分Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ化學結構之基本骨架相似，僅部分側鏈及鏈結稍有修改，應屬Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ之另一種成分，有行政院衛生署藥物食品檢驗局九十五年三月九日藥檢參字第○九五○○○四四七一號函可資參照（見原審法院審理卷第一卷第一五七頁）。又「藥品之製造或輸入，依藥事法之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得為之」、「經查某一成分之主結構與Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ相同，且具有類似結構，即有類似藥理生物活性，足以影響人類身體結構及生理機能，稱之為Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ ａｎａｌｏｇｕｅｓ（Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ類緣物）」、「另查世界相關文獻，與Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ主結構相似，皆會有與Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ相同作用（抑制Ｐｈｏｓｐｈｏｄｉｅｓｔｅｒａｓｅ　ｔｙｐｅ　Ｖ），只是程度有差異而已。案內檢出之成分物質之主結構確實與Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ之主結構相同，兩者僅部分側鏈及鍵結結構稍作改變，但並不會顯著影響此物質與Ｐｈｏｓｐｈｏｄｉｅｓｔｅｒａｓｅ　ｔｙｐｅ Ｖ的結合作用。上述解釋足以說明案內檢出之成分物質確實會與Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ有相同之生物活性，可顯著影響人體生理功能，符合藥事法第六條第三款【足以影響人類身體結構及生理機能之藥品】規定」、「本署九十三年七月七日第Ｃ７９２次藥物審議委員會會議決議：Sildenafil analogues Mol.Wt.４６６成分可顯著影響人體生理功能，符合藥事法第六條第三款【足以影響人類身體結構及生理機能之藥品】規定，該成分應以藥品列管。該次會議係確認該項認定原則，並不影響該產品自始即符合藥事法藥品定義之事實」，上開各情有行政院衛生署九十六年八月二十三日衛署藥字第○九六○三一四五四五號函在卷可據（見原審法院審理卷第二卷第一三五頁）。另「自民國九十二年初起，地方衛生單位抽驗宣稱壯陽、減肥產品是否摻加西藥成分結果，陸續發現有相當多產品摻加壯陽藥物，包括犀利士、威而剛、樂威壯之類緣物及減肥藥諾美婷之類緣物」、「按藥品【類緣物】之分子主結構與藥品極相似，為藥品在合成過程中所產生【非天然】存在之副產品，該副產品藥理作用皆可顯著影響人體生理功能，已符合藥事法第六條第三款【足以影響人類身體結構及生理機能之藥品】規定，該成分應以藥品列管」、「．．．．．．該類藥品類緣物大部分以壯陽或減肥食品型態販售，可能導致患有高血壓及心血管疾病之消費者在不知情之情況下使用，而發生與心血管疾病藥物產生交互作用致死之危險」，此部分亦有行政院衛生署九十六年五月十一日衛署藥字第○九六○三○三七四三號函附卷足憑（見原審卷二第一三八頁）。本案被告丁○○所經營之被告晶旺公司所生產之前開產品中，既含有威而剛類緣物，而足以影響人體生理功能，符合藥事法第六條第三款「足以影響人類身體結構及生理機能之藥品」規定，屬於藥品，是被告丁○○所經營之被告晶旺公司未依規定向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證而生產製造，自屬製造偽藥無訛。
（三）綜合本案上開證據與理由，堪認被告丁○○係將含有「Ａｃｅｔｉｌｄｅｎａｆｉｌ」類緣物成分之西藥，摻入上開「虎威精煉」、「九九奈米精煉」、「珍珠晶力旺」、「活力真勇」等壯陽產品製造販賣。其為上開壯陽產品之製造者，對於上開壯陽產品含有上開西藥成分，不可能推稱不知。而犀利士、威而剛、樂威壯等藥物之類緣物既有千、萬種以上，「華友」等檢驗單位在無標準品可供檢驗比對之情形下，無法檢驗出本案「Ａｃｅｔｉｌｄｅｎａｆｉｌ」類緣物之成分，本屬當然。本案被告丁○○既係上開壯陽產品之製造商，對其上開壯陽產品含有「Ａｃｅｔｉｌｄｅｎａｆｉｌ」類緣物成分之西藥，及未經核准擅自製造之事實，均屬知之甚詳。如再徵之扣案附表二之「帝王壯ｅ養膠囊」（被告丁○○坦承其成分與本案上開壯陽產品相同）資料中，有「晶旺公司」印製之「中、西醫藥威而剛比較」宣傳資料，其上即有載明「帝王壯ｅ養膠囊」之副作用為：「有３％會產生：１、頭痛，２、頭暈心悸，３、面部潮紅，４、全身發熱，５、心跳加快，６、全身微酸痛」，又尚宣稱長期服用可防止心臟血管疾病、糖尿病、肝病、防老抗癌、增強男性性功能」等情，被告丁○○以上開情詞，辯稱伊在主觀上不知犯情，並無犯罪故意云云，均難採信。
（四）至本案所查獲之「活力真勇」產品中另檢驗出樂威壯之類緣物「Ｐｉｐｅｒｉｄｅｎａｆｉｌ」西藥成分，然證人賴鼎元於原審法院審理時結證稱，「仁濟公司」就販賣予「玖真貿易公司」之錠濟內，除了「晶旺公司」所提供之原料外，另有自行添加中藥成分等語，已如前述，復參以本案被告「晶旺公司」所生產製造之「虎威精煉」、「９９奈米精煉」、「珍珠晶力旺」之產品內，均未檢測出含有「Ｐｉｐｅｒｉｄｅｎａｆｉｌ」該種西藥成分，自應為被告丁○○有利之認定，該種西藥成分應非被告丁○○所摻入。
（五）綜上所述，被告丁○○前開所辯，尚無足採信。本案被告丁○○、「晶旺公司」製造、販賣偽藥之犯行，事證明確，洵堪認定，應予依法論科。至於被告丁○○於本院本案審理時，請求傳喚證人陳玉舜、江晃榮、陳景川、蔡文城等人，查證天然植物是否有被發現與壯陽有關之成分，將以歸類為類緣物加以管制是否合理合法，及國內主管機關目前有無提供壯陽類緣物七種成分之分子式標準品供各檢驗單位檢驗等事項，另請求本院將其提出之「天然植物濃縮液加冬蟲夏草菌所培養之原料」送請鑑定是否有類緣物之存在，或實地進廠觀測採樣送請評定「晶旺公司」所培養之冬蟲夏草菌種能否產生類似威而剛、樂威壯、快威猛等分子量之類似結構物，依據前開理由，本院均認無此必要。
四、再查，本案被告丙○○及「康露公司」雖以前開情詞置辯，惟查：
（一）「華友科技顧問股份有限公司」就有關威而剛有效成分（Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ）之類緣物「Ａｃｅｔｉｌｄｅｎａｆｉｌ」，於九十五年三月以後，該公司之設備及人員訓練有足夠之能力分析送驗物品中是否摻有「Ａｃｅｔｉｌｄｅｎａｆｉｌ」（有效之偵測濃度為每公克送驗物品中含有五十毫克之「Ａｃｅｔｉｌｄｅｎａｆｉｌ」成分），有該公司九十六年一月十日（九六）華公字第九六○一一○○一號函在卷可參（見原審法院審理卷第一卷第一七六頁）；「昭信科技顧問股份有限公司」則於九十五年以前之檢驗設備無法檢驗含有「Ａｃｅｔｉｌｄｅｎａｆｉｌ」該成分之物品，有該公司九十六年二月十四日九六昭公字第○○○○○六號函附卷可憑（見原審法院審理卷第一卷第二一九頁）；則依上開二家公司之檢驗能力，於九十五年以前，亦並無法檢驗送驗物品中是否含有「Ａｃｅｔｉｌｄｅｎａｆｉｌ」該成分，此本屬當然。且被告丙○○以「康露公司」名義向被告丁○○購買前開「壯陽」產品（即嗣後經被告康露公司命名為「虎威精煉」）時，被告丁○○所提供給被告丙○○之華友科技顧問股份有限公司九十二年五月三十一日檢驗報告四張（見法務部調查局臺中市調查站卷第十二至十頁），均僅列出未檢驗出之「Ｔａｄａｌａｆｉｌ」、「Ｙｏｈｉｍｂｉｎｅ」等三十餘種西藥成分。另被告丙○○於九十二年六月間將「透明黃色膠囊」內裝之褐色粉末送請「昭信科技顧問股份有限公司」檢驗結果，依據「昭信科技顧問股份有限公司」於九十二年六月二十四日所出具之檢驗報告（見法務部調查局臺中市調查站卷第十六頁），亦僅係載明並未檢出該公司所列之二○八種西藥成分。縱置其證據能力之爭議於不論，由上開檢驗報告，亦不能排除送驗物品含有其他西藥成分之可能，何能據此即認定被告丙○○不知其所販賣之「虎威精煉」、「９９奈米精煉」含有「Ａｃｅｔｉｌｄｅｎａｆｉｌ」類緣物之西藥成分？
（二）且就本案之查獲過程觀之，嘉義縣衛生局於九十四年六月九日派員至嘉義縣朴子市○○路○段六七八號之「安泰藥局」，抽驗該藥局所販售之「虎威精煉」膠囊，經送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗，已檢出該產品含有「Ａｃｅｔｉｌｄｅｎａｆｉｌ」成分；繼經義縣衛生局將驗餘之「虎威精煉」膠囊六顆及相關資料，函請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官實施偵查，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局臺中市調查站人員於九十四年十月十三日至臺中市○○區○○路一段三七八號十九樓之四即「康露公司」之營業處所，扣得附表一所示之物品，並於同日訊問被告丙○○之時，即已告知行政院衛生署藥物食品檢驗局之上開檢驗結果，被告丙○○對此事實顯不能推稱不知；詎在此後，猶販賣上開偽藥，並於九十五年四月十二日被內政部警政署刑事警察局警員持臺灣臺中地方法院法官核發之搜索票，在臺中市○○區○○路一段三七八號十二樓之一查獲附表三所示之扣案物品；由上開犯罪過程，被告丙○○辯稱係在不知「虎威精煉」、「９９奈米精煉」含有「Ａｃｅｔｉｌｄｅｎａｆｉｌ」類緣物之西藥成分之情形下而為販賣云云，何能令人採信。再徵之被告丙○○於檢察官訊問時，除供承被告丁○○亦有提供上開記載：「帝王壯ｅ養膠囊」之副作用為：「有３％會產生：１、頭痛，２、頭暈心悸，３、面部潮紅，４、全身發熱，５、心跳加快，６、全身微酸痛」，又尚宣稱長期服用可防止心臟血管疾病、糖尿病、肝病、防老抗癌、增強男性性功能」等文字之「帝王壯ｅ養膠囊」文宣，以及食用「虎威精煉」，有可能會產生上開文宣所記載之副作用等語（見九十四年度發查他字第一五號偵卷第十七頁）之外，並又曾供述：「（虎威奈米精煉、九九奈米精煉）都是壯陽用的」、「我曾食用四顆，（對身體）沒有關係，但是吃十顆可能會死人」等情（見九十五年度偵字第八二一一號偵卷第一一九、一二○頁），益堪認定丙○○對於「虎威精煉」、「９９奈米精煉」含有「Ａｃｅｔｉｌｄｅｎａｆｉｌ」類緣物之西藥成分，足以影響人體生理功能，符合藥事法第六條第三款「足以影響人類身體結構及生理機能之藥品」規定，屬於藥品，應屬知之甚明。其以上開情詞，及買賣合約書與檢驗報告之記載，辯稱不知其情，並無販賣偽藥之認知與犯意云云，均非可信。被告丙○○與「康露公司」所犯，均堪認定。
五、論罪部分
（一）新舊法比較之說明：
（１）刑法第二條第一項之規定部分：
被告等行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０９４０００１４９０１號令修正公布，並於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定，以決定適用之刑罰法律，合先敘明。
（２）刑法第三十三條第五款之規定部分：
被告等行為後，刑法第三十三條第五款業於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日起施行；修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」；與修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：一元以上」不同。而藥事法第八十二條第一項、第八十三條第一項之法定刑為罰金部分，均係以新台幣為單位，於被告行為後亦無變更。惟修正後刑法第三十三條第五款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，故依刑法第二條第一項前段規定，自應適用行為時之法律即修正前刑法第三十三條第五款之規定，決定其罰金部分之法定刑。
（３）刑法第五十五條牽連犯之規定：
被告丁○○行為後，刑法第五十五條牽連犯之規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除，並自九十五年七月一日施行。本案被告丁○○所犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪及同法第八十三條第一項之明知偽藥而販賣罪，因有手段、目的之牽連關係，如依修正前即行為時之規定，應依刑法第五十五條牽連犯之規定，從一重依製造偽藥罪論處。若依修正後之現行刑法，既已刪除牽連犯之規定，被告丁○○則所犯上開二罪，即應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告丁○○，此部分仍應適用修正前之牽連犯規定論罪。（４）藥事法第八十二條第一項、第八十三條第一項之規定部分：
查被告等行為後，藥事法固於九十五年五月三十日經總統以華總一義字第０９５０００７５７７１號令修正公布第八十二、八十三、一○六條條文，並自九十五年七月一日施行；然係刪除修正前藥事法第八十二條第二項、第五項、八十三條第二項、第五項關於常業犯暨其未遂犯之規定，就同法第八十二條第一項之製造偽藥罪及同法第八十三條第一項之明知偽藥而販賣罪並未修正，而公訴意旨亦未以常業犯起訴論罪，不生比較新舊法問題。
（二）按製造藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造；未經核准，擅自製造者，即為偽藥；此於藥事法第三十九條第一項、第二十條第一款分別定有明文。經查本案「虎威精煉」、「９９奈米精煉」、「珍珠晶力旺」、「活力勇錠」經鑑定結果，均檢出威而剛類緣物「Ａｃｅｔｉｌｄｅｎａｆｉｌ」西藥成份，業如前述，是核被告丁○○未經申請許可而製造、販售該等偽藥之行為，係犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪及同法第八十三條第一項之明知為偽藥而販賣罪；被告丁○○所犯上開二罪，其間有手段、目的之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，從一重依製造偽藥罪論處。被告丁○○係被告「晶旺公司」之代表人，被告「晶旺公司」因被告丁○○執行業務，而犯上開罪名，應依藥事法八十七條、第八十二條第一項之規定處罰。另被告丙○○未經申請許可而販售上開偽藥之行為，係犯藥事法第八十三條第一項之明知為偽藥而販賣罪；其實際經營之「康露公司」亦應依同法第八十七條、第八十三條第一項之規定處罰。又按刑法修正條文於九十四年二月二日經總統公布，並自九十五年七月一日起施行，其中原刑法第五十六條連續犯之規定業經刪除，即修正後之刑法已無連續犯得論以裁判上一罪之情形。參照該修正條文之立法理由，即修正條文說明謂「至連續犯廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎『接續犯』或『包括的一罪』之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。」等語，則依前揭修法意旨，於修正刑法施行後，自應重新檢討「接續犯」、「包括的一罪」之概念，其中屬包括一罪概念中之「集合犯」，係立法者在犯罪構成要件所描述及預設之該當行為，本身即具有不斷反覆實施之特性，而是否為集合犯之判斷標準，其一類型係從法條文義即可得知，如「收集」國防機密罪、「收集」偽造通用貨幣罪，由法條所規定「收集」之文義，即知「收集」之行為具有不斷實施之特性；另一集合犯之類型，則係由構成要件規範目的與日常生活經驗之典型違犯型態加以判斷者。復按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（參照最高法院九十五年臺上字第一○七九號、第三九三七號、第四六八六號刑事判決）。準此，本案被告丁○○係經營公司而從事業務，其先後多次製造、販賣偽藥之營業性行為，且陸續出貨、收取貨款，係為圖不法利益而持續製造、販賣，顯具重複實行之特質，是被告丁○○之製造、販賣偽藥之行為，既具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，自應各自評價認係包括一罪之集合犯，不生以刑法修正前之連續犯處斷或依修法後數罪併罰之問題。另被告丙○○實際經營「康露公司」而為本案販賣偽藥犯行，亦同有上開反覆、延續實行之特徵，於行為概念上，亦應評價認係包括一罪之集合犯。是起訴書認被告丁○○多次製造偽藥之犯行，及被告丙○○多次販賣偽藥之犯行，均應依據修正前連續犯之規定論以一罪，尚有誤會。因本案被告丁○○、丙○○上開所犯均各有「集合犯」之實質上一罪關係，而「晶旺公司」、「康露公司」分就被告丁○○、丙○○上開所犯，亦僅應論以實質一罪，故本案未經公訴人起訴，而經本院本案認有犯罪部分，亦為起訴效力所及，本院均應併予審判。
（三）按藥事法第七十九條第一項固規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬之規定，其性質屬於行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限；惟如扣案物品依據刑法第三十八條之規定得宣告沒收，法院自亦得依據刑法第三十八條之規定為沒收宣告。茲查，附表一、三所示之扣案物品均係「康露公司」所有並供其實際負責人為本案犯罪直接使用或預備之物，均應依據刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。又附表四所示之扣案物品係「晶旺公司」之負責人因執行業務製造偽藥犯罪所得之物，亦應依據刑法第三十八條第一項第三款之規定宣告沒收。至於其餘扣押物品，或已非本案被告等所有，或與被告等之本案犯罪並無直接關係，均不為沒收之宣告，併此敘明。
貳、退回併辦部分：
一、檢察官移送原審及本院併辦意旨略以：
（一）臺灣臺北地方法院檢察署九十六年十一月二日以北檢盛和九六偵字第二三四五七字第八三四三○號函將該署九十六年度偵字第二三四五七號刑事偵查案件移送本院併案審理（此部分曾經同署以該署九十五年度偵字第二一六四六號刑事偵查案件移請原審法院併案審理，經原審法院退回）之移請併辦意旨略以：被告丁○○在臺中縣大雅鄉○○路○段一九七號經營「晶旺公司」，於九十三年十一月間，使用未經許可之禁藥Ｖａｒｄｅｎａｆｉｌ　ａｎａｌｏｇｕｅ（按係樂威壯之類緣物）為添加物，擅自製造偽藥「滿哥５０」膠囊。進而於同年月三十日，與「聖德國際事業股份有限公司」（下稱聖德公司）訂定合約，由「聖德公司」在臺北縣新莊市、泰山鄉等地，洽由「天威生化科技股份有限公司」（下稱天威公司）、「璽維企業有限公司」（下稱璽維公司）等包裝後，透過宜蘭縣頭城市「基生企業商行」、及臺北縣三重市「威登國際股份有限公司」（下稱威登公司），販賣至苗栗縣等地，因認被告丁○○此部分所為，亦犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪。
（二）臺灣臺中地方法院檢察署九十七年二月二十二日以中檢輝仁九七偵一七五字第○一四三七三號函將該署九十七年度偵字第一七五號刑事偵查案件移送本院併案審理（此部分曾經臺灣新竹地方法院檢察署以該署九十六年度偵字第四○六七號刑事偵查案件移請原審法院併案審理，經原審法院退回）之移請併辦意旨略以：被告丁○○係「晶旺公司」之負責人，其明知「Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ　ａｎａｌｏｇｕｅ」（威而剛之類緣物）、「Ｖａｒｄｅｎａｆｉｌ　ａｎａｌｏｇｕｅ」（即樂威壯之類緣物）屬於西藥成分，未經核准，不得擅自製造、販售，竟於九十四年間，在臺中縣大雅鄉○○路○段一九七號一樓「晶旺公司」所在地，將上開西藥成分以不詳方式摻入「頂上天Ｅｎｔｅｒ　ＭＡＣＡ生技壯養膠囊」內，製成偽藥，並販售予不知情之蔡基生所經營之「基生企業商行」，蔡基生再將上開偽藥販售予不知情之林文亮及侯金靖等人，後經法務部調查局新竹市調查站查獲，因認被告丁○○此部分所為，亦犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪。
（三）臺灣臺中地方法院檢察署九十六年一月三十日以中檢惠祥九六偵一五○○字第○五一六三三號函將該署九十六年度偵字第一五○○號刑事偵查案件移送原審法院併案審理（此部分業經原審法院退回）之移請併辦意旨略以：被告丁○○係「晶旺公司」之代表人，其基於製造、販賣偽藥之概括犯意，自九十二年十一月間起至九十四年十月間止，連續在臺中縣大雅鄉○○路○段一九七號一樓「晶旺公司」所在地，將西藥成分「Ｖａｒｄｅｎａｆｉｌ　ａｎａｌｏｇｕｅ」（即樂威壯之類緣物），以不詳方式摻入馬卡「ＭＡＣＡ　ＭＡＮ　ＰＯＷＥＲ」膠囊，製成偽藥，再販賣予「聖德公司」不知情之代表人蔡基生，蔡基生再販賣予「喬泰崎實業有限公司」（下稱喬泰公司）不知情之代表人林文亮，林文亮將之改品名為「極品黃龍膠囊」後再販賣予「閎績企業有限公司」（下稱閎績公司）不知情之代表人林國華，林國華再以相同名稱販賣至全臺各地藥局；因認被告丁○○此部分另涉有製造、販賣偽藥罪嫌。
二、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；此於刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。而認定不利於被告之事實須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；此有最高法院三十年上字第八一六號、四十年臺上第八六號、七十六年臺上第四九八六號判例要旨可資參照。
三、本案上開移請併辦意旨指述被告丁○○涉犯上開製造、販賣偽藥罪嫌，無非係以證人即基生企業商行、聖德公司之負責人蔡基生於偵查中之陳述，及前揭查獲之產品經行政院衛生署藥物食品檢驗局分別含有西藥樂威壯之類緣物「Ｖａｒｄｅｎａｆｉｌ　ａｎａｌｏｇｕｅ」威而剛之類緣物「Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ　ａｎａｌｏｇｕｅ」為主要論據。訊據被告丁○○固坦承，認識證人蔡基生，曾經出售膠囊原料予證人蔡基生等語，惟堅決否認有製造、販賣上開偽藥之犯行，並辯稱：伊賣給蔡基生的膠囊原料的成分，與伊賣給康露公司膠囊的成分都是一樣的，伊賣給蔡基生的膠囊原料如果檢驗含有樂威壯的類緣物「Ｖａｒｄｅｎａｆｉｌ　ａｎａｌｏｇｕｅ」或諾美婷成分，就不是伊賣的等語。
四、經查：
（一）就上開移請併辦事實所查獲之產品，其檢驗結果如下：
（１）查獲「康鑽ＭＡＣＡ滿哥５０」膠囊（即臺灣臺北地方法院檢察署移送併辦部分），經行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，係檢出「Ｖａｒｄｅｎａｆｉｌ　ａｎａｌｏｇｕｅ」，而未檢出「Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ」成分，有該局九十五年四月十日藥檢參字第０９５００００６１６８號檢驗報告書在卷可參（見臺灣臺北地方法院檢察署九十五年度他字第二七五四號偵查卷第五頁）。
（２）上開查獲①、「Ｅｎｔｅｒ　Ｍａｃａ生技壯養膠囊」，經臺北市政府衛生局檢驗結果，檢出「Ｓｉｂｕｔｒａｍｉｎｅ」（即諾美婷）、「Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ」，有該局檢驗報告乙紙在卷可佐（見臺灣新竹地方法院檢察署九十五年度他字第九五五號偵查卷第六一頁）；②、查獲「頂上天－Ｅｎｔｅｒ　Ｍａｃａ生技壯養膠囊」，經臺北市政府衛生局檢驗結果，檢出「Ｓｉｂｕｔｒａｍｉｎｅ」（即諾美婷）、「Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ」，有該局檢驗報告乙紙附卷可佐（見臺灣新竹地方法院檢察署九十五年度他字第九五五號偵查卷第六二頁）；經行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，則檢出「Ｖａｒｄｅｎａｆｉｌ　ａｎａｌｏｇｕｅ」，未檢出「Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ」、「Ｖａｒｄｅｎａｆｉｌ」、「Ａｃｅｔｉｄｅｎａｆｉｌ」，有該局九十五年六月六日藥檢參字第０９５００００９５００號檢驗報告書在卷可參（見臺灣新竹地方法院檢察署九十五年度他字第九五五號偵查卷第一四一頁）；③、查獲「生技壯養膠囊」，經行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，檢出「Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ」、「Ｖａｒｄｅｎａｆｉｌ」、「Ａｃｅｔｉｄｅｎａｆｉｌ」，有該局九十五年四月十九日藥檢參字第○九五○○○○五一二二號檢驗報告書在卷可參（見臺灣新竹地方法院檢察署九十五年度他字第九五五號偵查卷第六四頁）。
（３）又上開查獲之極品黃龍膠囊（即臺灣臺中地方法院檢察署移送併辦部分），經行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，檢出「Ｖａｒｄｅｎａｆｉｌ　ａｎａｌｏｇｕｅ」，未檢出「Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ」成分，有該局九十五年五月十七日藥檢參字第０９５００１１１０２號檢驗成績書在卷可據（見臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度他字第四五七八號偵查卷第三頁）。
（二）證人蔡基生於九十四年十一月一日偵查中陳稱：伊於九十三年十一月間，向被告丁○○購買一萬顆膠囊，一顆單價四十元，九十三年底全部以一顆五十元轉賣給林文亮等語（見臺灣臺中地方法院檢察署九十四年度偵字第七五一八號偵查卷第九一頁）；於九十五年六月十三日調查站詢問時陳稱：伊於九十四年五、六月間，向被告丁○○以每顆四十元的代價購買一萬顆Ｍａｃａ膠囊，其中四千顆賣給侯金靖，剩下的Ｍａｃａ膠囊則於九十五年四、五月間遭搜索時查扣；伊向丁○○購買及賣給林文亮膠囊均未開立發票；Ｍａｎ　Ｐｏｗｅｒ９９　Ｍａｃａ兩粒裝的生醫壯養膠，是聖德公司在九十四年十一月間賣給林文亮，數量有十萬顆，每顆四十元，成本三十元，買進賣出時均為一顆的，並無包裝，也沒有開發票，是向被告丁○○買的等語（見臺灣新竹地方法院檢察署九十五年度他字第九五五號偵查卷第一三○頁）；於九十五年六月十三日偵查中陳稱：伊認識林文亮是因生意上的往來，他介紹一個姓侯的朋友跟伊買Ｍａｃａ膠囊，伊委託林文亮全權處理，共賣給姓侯的共四千顆，一顆五十元，來源是九十三年朋友介紹臺中丁○○，第一次買了一萬顆，每顆四十元，第二次是在九十四年五、六月買了十萬顆，一顆三十元，賣給姓侯的是第一次買的那一萬顆那一批；伊買的時候沒有發票，賣給林文亮時，也沒有發票等語（見臺灣新竹地方法院檢察署九十五年度他字第九五五號偵查卷第一三七頁）。則本案上開移送併案部分所查獲之產品，均係由證人蔡基生經手出售膠囊原料。
（三）被告丁○○於原審法院審理時陳稱：伊曾經改良過原料的配方二、三次，時間是在九十五年間，蔡基生第一次被查獲之後（按蔡基生第一次被查獲之時間係於九十五年四月二十日），因為被查獲，怕有爭議，所以才改配方，改良過配方後的新配方沒有賣給別人等語（見原審法院審理卷第一卷第八一頁）；被告丙○○於原審法院審理時陳稱：伊從九十二年十一月間起至九十五年四月間止，向被告丁○○購買前開產品，伊每次都只有進一、二公斤而已，一年大約進一至二次；這二、三年間，被告丁○○沒有跟伊說過有更動原料的情形，也沒有主動跟伊說過有把成分改良的情況等語（見原審法院審理卷第一卷第八一、一○三頁）。參以證人蔡基生前開所述向被告丁○○購買前開膠囊原料之時間，係自九十三年十一月間至九十四年十一月止，而據被告丁○○所述，其販賣予證人蔡基生及被告丙○○之膠囊原料成分均相同，然被告丙○○前開遭查獲之「虎威精煉」、「９９奈米精煉」產品，係檢驗出含有威而剛之類緣物「Ａｃｅｔｉｄｅｎａｆｉｌ」，而證人蔡基生上揭經手出售之膠囊，則經檢驗出含有樂威壯之類緣物「Ｖａｒｄｅｎａｆｉｌ　ａｎａｌｏｇｕｅ」或諾美婷成分，顯有可疑。另同樣均由被告丁○○出售予證人蔡基生之膠囊原料，再由證人蔡基生經手出售予證人林文亮販賣之「康鑽滿哥５０」、「極品黃龍膠囊」二種產品，均未檢出含有威而剛成分或類緣物，僅含有樂威壯之類緣物「Ｖａｒｄｅｎａｆｉｌ　ａｎａｌｏｇｕｅ」成分，而證人林文亮所出售之「頂上天－Ｅｎｔｅｒ　Ｍａｃａ生技壯養膠囊」，就同一種產品則分別經檢驗出3種含有
不同西藥之結果【分別為⑴、Ｓｉｂｕｔｒａｍｉｎｅ、Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ二種西藥成分（臺北市衛生局）；⑵、Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ、Ｖａｒｄｅｎａｆｉｌ、Ａｃｅｔｉｄｅｎａｆｉｌ三種西藥成分（行政院衛生署藥物食品檢驗局）；⑶、Ｖａｒｄｅｎａｆｉｌ　ａｎａｌｏｇｕｅ（行政院衛生署藥物食品檢驗局）】，是此部分移送併辦所查獲之含有西藥成分產品，是否確由被告丁○○所販賣即非無審究餘地。
（四）綜上諸情，本院認被告丁○○就此部分併案之製造、販賣偽藥犯行，尚難確信已達真實，仍有合理性懷疑之存在，尚無從依公訴人所舉之證據，對於被告丁○○確有涉嫌製造、販賣偽藥之事實形成確信不疑之心證，而認被告丁○○確有犯罪。此外，本院復查無其他積極證據足認被告丁○○此部分製造、販賣偽藥之犯行，既不能證明被告丁○○此部分犯罪，自與被告丁○○上揭經本院論罪科刑部分無涉，應退由檢察官為適法之處理。
叁、原判決就被告丁○○及「晶旺公司」上開所犯予以論罪科刑，固屬有見，惟原判決除未及審酌上開被告等經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官將該署九十六年度偵字第二六八○○、二六八○一號刑事偵查案件移送本院併案審理之犯罪事實，因而未將附表四所示之扣案物品（即「晶旺公司」之負責人因執行業務製造偽藥犯罪所得之物）宣告沒收之外；原判決既認被告丁○○及「晶旺公司」所製造及販賣之壯陽產品係「偽藥」，自係足以影響食用者之身體結構及生理機能，參諸行政院衛生署九十四年三月十日以衛署藥字第○九四○○○八○六七號函所指出「觀諸一個已上市藥品的產生，在其研發過程，須合成大量類似化合物，然該等類似化合物亦足以影響人類生體結構及生理機能，復以該等類似化合物，其毒性可能較其產生之醫藥效能為大，因更具危險性而未予上市，非本署得以逐項公告周知，本品倘任其添加於消費者隨意可價購之食品，使不知情、甚或有心臟血管疾病之消費者，誤用及濫用，將嚴重戕害國民身心健康」等情（見原審卷二第三十頁），上開偽藥對食用者之身體結構及生理機能所產生之危害應有實害，尚不能因未據告訴，即認定僅有「可能之危害」，原判決於量刑審酌時，為此認定，尚有未洽。又被告「康露公司」及被告丙○○之犯罪事證明確，原判決為被告「康露公司」及被告丙○○無罪之判決，此部分亦有未合。以上均係檢察官上訴指摘之事項。是本案被告丁○○及「晶旺公司」上訴否認犯罪，其等之上訴雖無理由，但檢察官之上訴則屬有理由，應由本院將原判決均予撤銷改判。爰審酌被告丁○○、丙○○之品行，被告丁○○製造上開偽藥販賣、被告丙○○販賣上開偽藥之期間、戕害國民身心健康之情節、及其等犯罪後之態度，以及被告「晶旺公司」、「康露公司」之代表人因執行業務而為上開犯罪之情節等一切犯罪情狀，各量處其等之刑及為沒收之宣告各如主文第二、三、四、五項所示。又被告「晶旺公司」、「康露公司」及被告丙○○之犯罪時間均在九十六年四月二十四日以前，所犯依據「中華民國九十六年罪犯減刑條例」第二條第一項第三款規定，應各減其罰金刑及有期徒刑二分之一，爰各依法減刑如主文第二、四、五項所示。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、藥事法第八十二條第一項、第八十三條第一項、第八十七條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、修正前刑法第五十五條、刑法第三十八條第一項第二、三款、「中華民國九十六年罪犯減刑條例」第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。
本案經檢察官甲○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　7 　　月　　2 　　日刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 梁 堯 銘
法 官 廖 柏 基
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 王 麗 英
中　　華　　民　　國　　97　　年　　7 　　月　　2 　　日附表一（查獲物品）
１：虎威精煉膠囊１０粒裝 　　　　　　６９盒２：虎威精煉膠囊４粒裝 　　　　 ９盒３：虎威精煉加強型膠囊１０粒裝　　　　　　　　４９盒４：虎威精煉加強型膠囊４粒裝　　　　　　　　　２５盒５：虎威價格表 　　　　 １頁６：虎威廣告單 　　　　 ２頁７：虎威精煉加強型膠囊１０粒片（尚未裝盒） ７９７粒８：虎威精煉膠囊１０粒片（尚未裝盒　　）　２７８０粒附表二（查獲物品）
１：帝王壯膠囊資料 １份２：估價單　　　　　　　　　　　　　　　　　　１３冊附表三（查獲物品）
１：９９奈米精煉 ６９盒２：９９奈米精煉包裝盒 ２箱３：虎威精煉包裝盒 ２箱４：虎威精煉標籤紙 １批５：９９奈米精煉標籤紙 １批附表四（查獲物品）
１：珍珠晶力旺 ３盒２：珍珠晶力旺 ９包附錄法條
藥事法第八十二條第一項
製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
藥事法第八十三條第一項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
藥事法第八十七條
法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人、或其他從業人員，因執行業務，犯第八十二條至第八十六條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金。