臺灣高等法院 臺中分院96年度上重更(一)字第19號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　96年度上重更(一)字第19號

上訴人

即被告

乙○○

即被告

現因另案在臺灣雲林監獄執行中

選任辯護人

張仕賢律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院九十四年度訴字第一三八二號中華民國九十五年七月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十四年度偵緝字第一四三號、九十四年度偵字第二○五七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前有賭博、違反麻醉藥品管理條例等犯罪前科，嗣後又於民國（下同）八十四年間，因犯販賣毒品罪、施用毒品罪、轉讓禁藥罪、非法施用化學合成麻醉藥品罪，經本院分別判處有期徒刑十年、四年二月、六月、十月，並定其應執行刑為有期徒刑十四年確定；後經送監執行，於九十一年四月十七日假釋出監並交付保護管束，其假釋期間應至九十七年十二月二十日才縮刑期滿（乙○○上開假釋已被撤銷，現在監執行殘刑）。

二、惟乙○○猶不知悔改，明知海洛因係屬毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，依法不得販賣、持有，詎乙○○竟於九十四年三月一日之前某日，與丙○○（本案所涉販賣第一級毒品犯行，業處本院另案判處有期徒十四年確定）基於共同販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，推由丙○○出面向某不詳姓名之毒販購入不詳數量之第一級毒品海洛因；其後，丙○○並提供少量之海洛因做為「樣品」給柯鴻志（另涉販賣毒品案件，業經法院判處有期徒刑九年確定）試用。柯鴻志在試用之後，認其海洛因純度符合其需求，乃於九十四年三月一日晚上八時三十九分四十五秒，以0000000000號行動電話撥打丙○○持有之0000000000號電話（手機並未扣案，無法證明係丙○○及乙○○所有），向丙○○告知其要購買上開樣品同批之第一級毒品海洛因五錢（即十八．七五公克），丙○○遂在電話中，與柯鴻志約定上開五錢第一級毒品海洛因之交易價格為新台幣（下同）八萬元（丙○○與乙○○販入上開五錢海洛因之價格低於八萬元）。隨後，丙○○隨即於同日晚上十一時六分三十八秒，以上開0000000000號電話撥打乙○○持有之0000000000號行動電話（手機並未扣案，無法證明係丙○○及乙○○所有，ＳＩＭ卡門號申請人亦不詳），向乙○○詢問其先前所販入之上開第一級毒品海洛因，是否尚有五錢可供販賣給柯鴻志。乙○○告知尚有上開數量之海洛因，二人即於電話中，約定翌日（即九十四年三月二日）雙方要在彰化縣員林鎮乙○○住處附近見面時，由乙○○攜來上開五錢之第一級毒品海洛因，再由丙○○收受以便販賣給柯鴻志。隔日（即九十四年三月二日）丙○○由其住居之彰化縣鹿港鎮出發，前往彰化縣員林鎮之後，丙○○即又於該日上午九時五十三分四十七秒許，再以上開電話與乙○○確認二人見面地點，經確認之後，二人隨即在乙○○住處附近之某處萊爾富商店見面；二人見面後，乙○○即在該處將第一級毒品海洛因五錢（重十八點七五公克）當場交付給丙○○。丙○○在收受上開五錢之第一級毒品海洛因之後，即返回彰化縣鹿港鎮，並於同日（即九十四年三月二日）上午十一時二十一分三十一秒，在電話中，向已在彰化縣鹿港鎮某座寺廟附近等候之柯鴻志，告知其已取來上開第一級毒品海洛因五錢，隨後丙○○即趕至柯鴻志所在地點，將上開第一級毒品海洛因五錢交給柯鴻志，並向柯鴻志收取八萬元，而完成上開第一級毒品海洛因五錢之交易。

三、案經彰化縣警察局及海巡署彰化機動查緝隊移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、關於證據能力部分：

（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，此於刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上雖均屬於傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高；職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人於審判中接受詰問之證詞與偵訊陳述（證述）內容有所差異，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查本案證人柯鴻志於檢察官偵查中所為之下列陳述，業經具結，有結文附卷可稽，且並無證據證明上開證述有何顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中之證言自具有證據能力。

（二）又按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發；又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護；以上於「通訊保障及監察法」第五條第一項第一款、第二項、刑事訴訟法第一百五十八條之四分別定有明文。本案關於下列電話之監聽錄音，分別為臺灣彰化地方法院檢察署核准在案，有詳載聲監案號、案由、監察電話及對象、指揮檢察官及譯文人等之譯文紀錄附卷可參，係屬依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦堪認本案此部分之電話監聽，合於比例原則；復經本院另案及本案勘驗屬實，則下列之電話監聽錄音譯文，亦具有證據能力。

二、本案上訴人即被告乙○○（以下簡稱為被告）矢口否認伊有上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，並辯稱：伊在九十四年三月十一日遭警逮捕之前，除有與丙○○共同經營賭博之外，伊並另有經營犬狗繁殖場，有充裕之金錢來源，並不需要以販賣毒品之方式，用來籌措購買毒品施用之費用，並無販賣毒品海洛因之動機；又伊與丙○○於九十四年三月二日十九時十一分之電話通聯，實際上是在談論有關賭博金錢的事情，而且也沒有證據顯示丙○○所述「現金那個才跟他收七萬五而已，還少拿五千」等語，乃是在談論伊販賣毒品所得之金錢，丙○○亦已證稱其在電話中，是在與伊談論賭博的事情，原審判決認定伊與丙○○上開通話是在談論販賣毒品所得之金錢，實屬主觀之臆測，況上開電話通聯譯文中之「他」，是否是指「柯鴻志」，並無證據可以證明，而販賣毒品會「少拿五千」，此一情節亦不符合毒品交易之習慣，原審判決此部分認定，實與事實不合；另在毒品交易中，一次向「藥頭」購買較多數量之毒品，每單位之毒品價格會比較便宜，而伊本身有在施用毒品，故伊為節省購買毒品之花費，亦有與丙○○一起合資向「藥頭」購買毒品之可能，而丙○○在遭警逮捕之後，在其被訴販賣毒品案件之偵、審中，亦一再供述其係與伊各出資八萬元向「藥頭」購買毒品海洛因並推由伊負責聯絡「藥頭」，如丙○○有在九十四年三月二日向伊購買海洛因，其在自己被訴販賣毒品案件大可直接供出毒品來源以求減輕刑責，但丙○○在其被訴販賣毒品案件之偵、審中，始終並未如此供述，足證伊確係與丙○○合資向「藥頭」購買毒品；至於九十四年三月二日九時四十六分三十三秒及同日九時五十三分四十七秒丙○○與伊之電話通聯，內容並未談及毒品買賣，根本看不出來是丙○○向伊購買毒品海洛因，而同日上午十一時二十一分三十一秒丙○○與柯鴻志之通話，亦看不出來丙○○與柯鴻志之間有毒品之交易或交付，雖然九十四年三月一日二十三時零六分三十八秒丙○○與伊之通話有談到「我這邊那個【老ㄟ】．．．說要【半仔】」，但丙○○之真意是要向伊購買毒品，或是希望透過伊向「藥頭」購買毒品，根本語意不詳，丙○○亦否認是要向伊購買毒品，自不能為相反之認定；再者，販賣毒品罪之成立，以行為人有營利之意圖為必要之犯罪構成要件，至於是否具有營利之意圖，亦要依據證據認定，不能任意以所謂之「推理」、「論理」而排除刑事訴訟無罪推定及嚴格證明原則之適用，此部分既無充分之證據可以證明，即應為有利於伊之認定；伊並無公訴人所指訴之犯行，應不為罪等情。

三、第查：

（一）本案被告之上開犯行，有下列之相關電話通話錄音譯文可資佐證。下列電話通話錄音譯文業經本院另案審理丙○○被訴違反毒品危害防制條例案件（即本院九十五年度上重訴字第四號）當庭勘驗明確（見本院九十五年度上重訴字第四號刑案卷宗第八○、一五六至一六六頁），復經本院本案審理時當庭提示，經檢察官、被告、選任辯護人均表示無意見）；則下列電話通話錄音譯文自均具有證據能力。

１、丙○○持用0000000000號行動電話與柯鴻志所持用0000000000號行動電話聯絡，談妥柯鴻志要以八萬元購買毒品海洛因五錢，並約定丙○○於翌日去取拿上開毒品海洛因。Ａ：發話人（0000000000丙○○）Ｂ：受話人（綽號「老ㄟ」，即柯鴻志）時間：９４年３月１日２０時３９分４５秒Ａ：喂Ｂ：喂Ａ：ㄟ，「老仙仔」（台語），怎樣？Ｂ：你那個．．．我在說後來那個「１比１」你問有嗎？Ａ：你不是說不要？Ｂ：我是說後來那些．．．你就是跟初初拿給我的一樣的．．．Ａ：不會啦，他那個好很多，我．．．唉．．．我本身跟他拿那個回來摻「０５」還很讚，更何況那些沒摻Ｂ：你現在是說什麼？Ａ：就後來拿的他那個「版子」（台語樣品之意）那個啊Ｂ：那個怎樣？Ａ：就後來你拿的那個「版子」那個啊Ｂ：那多少的？Ａ：他本來開「１６５」，啊你就說「１６」，我就給他「喬」（台語）剩「１６」啊Ｂ：那有法度（台語）「１比１」嗎？Ａ：喔，那就一定有的，我才說叫你自己試看看（Ｂ：我說喔．．．），「１比１」是一定有的，我自己試都．．．我跟你說，我跟他拿那散的，拿他那個．．．他不是有那個碎的、有摻過的有沒有？他那個有動的，我回來洗「０５」下去，還有夠讚，更何況他那個都沒動過，那個怎麼會差．．．Ｂ：不然先跟他拿２錢試看看，好嗎？Ａ：你拿那個「散錢的」，拿沒動過的，拿「散錢」就貴啊．．．Ｂ：不是啊，我跟你說，我現在現金也沒那麼多Ａ：沒有啦，他那個「散錢」的就比較貴啊，我不是跟你說「散錢」他開到「１８」去了，你拿「散錢」的怎麼會划算．．．Ｂ：幹你娘，那是說就常常在那個，我不要再經過、不要再加別人．．．Ａ：要不然看你「１８」划算嗎？就那天後來拿的那個，如果要的話，我就跟他吩咐Ｂ：「１６」就那個了，還「１８」Ａ：人家他那個是「整件的」，他那是拿「整件」．．．Ｂ：沒啦，如果可以，咱才繼續跟他拿，如果不可以．．．Ａ：沒啦，人家那天不是有拿一塊樣品給你？Ｂ：對啦．．．我現在意思是．．．Ａ：不是啦，你就看你划不划算，我又沒賺你半毛錢，是順便幫你拿回來的，你如果划算，就跟他拿，如果不划算，就不要，人家他就開「整件的１６」，如果你拿散的就「１８」，走到哪也這樣Ｂ：不然你先拿「５件」．．．拿「５錢」這樣Ａ：沒啦，他那個如果「整用的」就「１６」，「大用的」他那個就１６萬，就「１６」，若「散錢的」就「１８」，人家他就報這樣給我們，你「甘那」（台語音譯）．．．Ｂ：不然一次就跟他拿「５錢」Ａ：５錢就８萬，很好算，人家就開這樣給我們，你「甘那」（台語音譯）．．．本來他多５千，是我跟他殺價，我才說那個我又沒有跟你賺．．．Ｂ：好啦，不然明天跟他拿５錢Ａ：對啦，又不是我今天有賺你錢，我也只是順便帶你、去跟他拿而已，我又沒賺你錢，如果合適就拿，不合就不要Ｂ：一定要有「１比１」喔Ａ：那百分之百有的啦Ｂ：好啦．．．Ａ：你如果要，我跟他吩咐，看還有沒有，有我再打給你說，我現在打電話問他看看（Ｂ：好啦），如果有話，叫他幫我們留一下Ｂ：好啦Ａ：ㄏㄡ～Ｂ：好啦

２、丙○○與被告之間之電話對話，丙○○表示柯鴻志要購買毒品海洛因，向被告查詢其先前販入拿回來的海洛因是否尚有存貨可以販賣給柯鴻志，乙○○表示有，丙○○與被告約定翌日見面時順便拿取毒品。Ａ：發話人（被告乙○○）Ｂ：受話人（0000000000，丙○○）時間：９４年３月１日２３時０６分３８秒Ｂ：喂Ａ：ㄟ～Ｂ：那個帳明天，啊那個有沒有，我跟你說那個，我們拿的這個，還有沒有？Ａ：做什麼？Ｂ：有嗎？這種的還有嗎？Ａ：啊？Ｂ：我那天拿回來的這個，還有嗎？Ａ：有啊Ｂ：要不你拿一個「半仔」，我這邊那個「老ㄟ」＊＊＊＊說要「半仔」Ａ：嗯Ｂ：明天，明天見面時，才順便那個．．．Ａ：啊你今天有收到帳嗎？Ｂ：喔．．．幹你老的，那個「落尾落者」（台語音譯），那個玉（台語音譯）啊，才整群在哪個「六」、「十八斗啊」（台語音譯）那裡，才跟他嗆，叫他準備跑路，幹你老母Ａ：哪一個？Ｂ：就是哪個，叫他不要賭的那個啊Ａ：說要最後湊十萬的哪個喔？Ｂ：嗯，他哥哥就是在那個菜市場那邊賣水果，大賣，「景啊」（台語音譯）我這條帳要怎樣，ㄚ你咧「花」（台語）要怎樣，我跟他說，這條帳、這不是我揀的啦，「恁白哪嘸肖雨伊ㄎ一ㄚ」（台語音譯），我也一直阻止他，叫他不要再賭，這也是大家知道的，要叫我來叫他拿，剛剛又打來給我叫我過去拿，我就不要理他，現在在那裡跟我「花」（台語），說要抵，我說我哪有什麼帳欠你，你是要抵我怎樣？才過去叫他準備跑路，跟他說叫他帳不要了，剛剛又打來叫我過去，我就不要理他．．．Ｂ：不會啦，明天看幾點那裡．．．Ａ：ㄚ你這樣，今天不就沒收半條？Ｂ：沒ㄟ，還沒Ａ：嗯，你不是說．．．Ｂ：啊大條ㄟ２、３條而已啊，那二條明天叫我去拿，只剩一條而已啊Ａ：ㄚ是說隨便也收個一條半條的，都沒有喔？好，不然明天看怎樣，不要再給他們在哪裡一直拖了，不然到時候拖拖拖，「東啊」（台語）下去都不夠利息了，再拖下去哪有意思？Ｂ：好啦，那明天白天時，看你人在哪裡，你就明天早上天亮那時，你如果還沒睡，就打給我，我人看怎樣我再過去，那個我先處理給人家一下，ㄏㄡ~Ａ：好Ｂ：好好

３、丙○○與被告之間之電話對話，約定丙○○到彰化縣員林鎮被告住處附近，向被告收取要販賣給柯鴻志之毒品海洛因之時間、地點。

（Ⅰ）丙○○與被告之電話對話Ａ：發話人（乙○○）Ｂ：受話人（0000000000，丙○○）時間：９４年３月２日８時１６分４１秒Ｂ：喂Ａ：ㄟ~Ｂ：啊怎樣，要過去還是你要過來？Ａ：不然你過來Ｂ：要過去哪裡？Ａ：現在幾點？Ｂ：８點Ａ：８點多喔Ｂ：８點半Ａ：沒啦，８點１５而已啦Ｂ：喔Ａ：啊你有要馬上要過來嗎？Ｂ：有啊Ａ：好啊，不然你馬上來啊，快到時再打給我，在看你到哪裡Ｂ：啊我要到哪裡呢？Ａ：不然你到員林這邊來 (Ｂ：好啊），你要馬上來喔，不然我等下就要出外了Ｂ：好啊Ａ：你在打麻將嗎？Ｂ：沒啊Ａ：沒有怎會劈哩啪啦響？Ｂ：沒啦，我在拿肉鬆要夾饅頭（Ａ：這樣喔．．．），塑膠袋啦．．．Ａ：好啦（Ⅱ）丙○○與被告之電話對話Ａ：發話人（0000000000，丙○○）Ｂ：受話人（被告乙○○）時間：９４年３月２日９時１５分５６秒Ｂ：喂Ａ：我到「大潤發」這裡了Ｂ：大潤發喔．．．Ａ：ㄟＢ：這樣．．．嗯．．．我現在從這裡到那裡大概要１０多分，這樣你先在街上逛一圈，大概再１０多分再到那裡去Ａ：好啊Ｂ：好（Ⅲ）丙○○與被告之電話對話Ａ：發話人（0000000000，丙○○）Ｂ：受話人（被告乙○○）時間：９４年３月２日９時４６分３３秒Ｂ：喂Ａ：出來了沒？Ｂ：我快到了，差１、２個紅綠燈而已Ａ：喔（Ⅳ）丙○○與被告之電話對話Ａ：發話人（乙○○）Ｂ：受話人（0000000000，丙○○）時間：９４年３月２日９時５３分４７秒Ｂ：喂Ａ：我在對面「萊爾富」這邊Ｂ：我走過了啦，我走過去

４、丙○○向被告收受取得毒品海洛因之後，其與柯鴻志之間之電話對話，約定在彰化縣鹿港鎮交易毒品之時間、地點。Ａ：發話人（柯鴻志）Ｂ：受話人（0000000000，丙○○）時間：９４年３月２日１１時２１分３１秒Ｂ：喂Ａ：喂，拿出來了嗎？Ｂ：喂Ａ：喂（Ｂ：ㄟ...），我現在來在這裡，來了嗎？Ｂ：我馬上過去，你差不多到鹿港了嗎？Ａ：啊？Ｂ：到鹿港了嗎？Ａ：我來到這廟這裡Ｂ：在哪個廟？Ａ：就「錫枝」（台語音譯）他這門口這裡Ｂ：喔，那你在那裡等候一下，馬上到，我馬上過去

（二）證人柯鴻志在丙○○被移送偵辦之違反毒品危害防制條例案件，於九十四年七月七日檢察官偵訊時，已經具結證述：「（檢察官提示0000000000號電話，９４年３月１日晚間８點３９分４５秒通訊監察譯文，並告以要旨，問：有何意見）答：這是我和丙○○的對話沒錯，因為我不知道要去哪裡買毒品，毒品好壞我都會跟他講，這次是買五錢，我出八萬元，我不知道丙○○出多少錢，我不知道向誰買，我會說這個毒品好，是因為丙○○給我試用過，這次我錢有給丙○○，他也有拿毒品給我，我拿現金八萬元給丙○○，但是地點我記不得，只知道在外面給我，是在車上給我的，誰的車我不記得，不過不是我的車，因為我不認得路」等語（見本院所調得丙○○被訴違反毒品危害防制條例案件其中之臺灣彰化地方法院檢察署九十四年度偵字第三九四三偵卷第一三六、一三七頁）。嗣在該案原審法院審理時，就證人柯鴻志與丙○○在上開９４年３月１日２０時３９分４５秒之後之電話通話譯文部分口頭用語，證人柯鴻志並另證稱：「（綽號）老仔、老仙、老夥仔」、「（有無人叫你柯仔？）有，一般朋友會叫我柯仔」、「（你是否使用0000000000行動電話？）有吧，我忘記了」、「（有無印象使用過0000000000行動電話？提示聲拘卷第八頁通訊監察譯文）可能是吧」、「（何謂０５？）葡萄糖」、「（何謂１６５？）十六萬五千」、「（有辦法一比一的意思為何？）意思是濃度，就是以毒品和葡萄糖一比一的比例來施用．．．」、「（十六萬五千是多少毒品的價格？）一兩海洛因」、「（散錢的開到１８，意思為何？）散錢的一兩要一萬八，所以一次買多比較便宜」、「（【整件的】是一兩海洛因的意思嗎？）是的」、「（半份是多少？）五錢」等情（見原審法院九十四年度訴字第一一九七號刑案卷宗第一三二、一三三頁）。如與證人柯鴻志和丙○○之間之上開９４年３月１日２０時３９分４５秒之後之電話通話譯文相互印證，在上開電話通聯之前，丙○○曾提供少量販入之海洛因（葡萄糖與海洛因一比一混合）做為「樣品」給證人柯鴻志試用，證人柯鴻志試用之後，認此海洛因之純度符合其需求，遂在上開電話通聯之時，向丙○○告知其要購買上開樣品同批之第一級毒品海洛因五錢，丙○○亦在電話中，與柯鴻志約定上開五錢第一級毒品海洛因之交易價格為八萬元，其語義甚為明確。證人柯鴻志在丙○○被移送偵辦之違反毒品危害防制條例案件，於九十四年七月七日檢察官偵訊時，所具結證述上情；及其於本案原審所證：「（問：五錢的毒品，你買多少錢？）有八萬元」乙情（見本案原審卷二第二五頁）；均與上開電話通聯錄音譯文之內容相符，堪以採信。至於證人柯鴻志於該案原審法院審理時，及於本案本院前審審理時，另另證稱：係其出資七萬二千元，丙○○出資八千元，二人一起合資購買毒品海洛因云云，與上開證據不合，並非可信。

（三）又證人丙○○在其被訴違反毒品危害防制條例原審準備程序及審理期日，就此部分係辯稱：「我是與柯鴻志合資請乙○○幫我們調取毒品，買來的毒品是我們自己要施用的」、「我出八千元」、「日子忘記了，在鹿港跟員林快速道路那裡的路邊（拿到乙○○交付的五錢毒品）」、「就拿八萬元給他（指乙○○），請他幫我們調」、「我拿錢給他時，還沒有拿到毒品，是後來乙○○聯絡他朋友來，他朋友將毒品拿來的」等語（見原審法院九十四年度訴字第一一九七號刑案卷宗第五七、一三七頁）；其於該案本院九十五年度上重訴字第四號刑案審理時，亦持相同辯解。嗣在本案原審法院審理時，證人丙○○則以證人身分證述：「（是否認識在庭被告乙○○？）認識」、「（是否認識柯鴻志？）認識」、「（記得在９４年３月１日那天有無跟柯鴻志一起去購買毒品？）我不記得哪天，我有跟柯鴻志一起合資向乙○○調藥」、「（調哪種藥？）海洛因，乙○○是叫他朋友拿來，不是乙○○　自己拿來的，乙○○他說他沒有東西，也是跟藥頭調」、「跟他的朋友拿，乙○○在他自己的車上，我跟柯鴻志開車來，下去找乙○○調藥，然後我們在乙○○的車上等，乙○○的朋友就拿藥來，我跟柯鴻志共買八萬五錢，另外乙○○也是向他朋友買八萬五錢，我們三人總共買一兩十六萬，當天乙○○也是有買毒品」、「（你打電話給乙○○，電話中是如何告訴乙○○？）我是問他可不可以調藥，乙○○回答他本身也沒有藥，他也是要跟藥頭調藥，乙○○的藥頭就來乙○○的車上，我跟他說我沒有那麼多錢，我只拿半兩，乙○○也說要拿半兩」、「（你跟柯鴻志一起買，柯鴻志出多少、你出多少？）柯鴻志出七萬二，我出八千」等語（見本院原審卷二第六六、六七頁）。另在本案本院前審審理時，證人丙○○亦以證人身分證述：「（九十四年三月間是否有向他人購買海洛因毒品？）我忘記了，只記得有一天我沒有毒品，問乙○○是否有地方可以幫我問到，他說他自己也沒有也要找藥頭拿，問我是否要一起拿，後來藥頭來了，我們就跟藥頭買八萬」、「（是向什麼人買的？）我不認識他，是乙○○打電話給他，他才來，我們在乙○○的車上聊天約半個小時，藥頭才來」、「（事先怎麼聯絡）我不知道，我自己也沒有藥（毒品）想要拜託乙○○看是否可以拿得到，乙○○說他自己也沒有，要不大家就一起拿，我就在乙○○的車上等候，打電話後約二十多分鐘，藥頭就來了」、「（有什麼人跟你一起去？）當時我車上還有柯鴻志，他在車上睡覺，我自己下車買」、「我跟柯鴻志一起買的」、「我出八千元，柯鴻志拿七萬二出來，合計八萬元，在彰化出發去購買前就已經集資好了」、「藥頭拿到車上給我們，乙○○開車，我跟在車上等候，乙○○有先打電話給他，當時我們兩人要一起跟他各拿半領（五錢），乙○○拿五錢，我拿五錢」等情（見本案本院前審卷第九六、九七頁）；及至本院本案審理時，證人丙○○亦再證述：係與柯鴻志合資八萬元，因找不到藥頭，故才轉請被告代購毒品海洛因云云。第查：

（１）依據證人柯鴻志與丙○○之間在９４年３月１日２０時３９分４５秒之後之上開電話通話內容，顯示丙○○在與柯鴻志為上開電話通聯之前，丙○○已曾先將要販賣給柯鴻志之海洛因樣品，交給柯鴻志試用，且丙○○對於販入之毒品海洛因之來源，亦因有親自聯繫而知之甚詳，此外，其等二人在終結通話之前，在證人柯鴻志表示要以八萬元購買上開五錢之海洛因，並請丙○○於隔日去取拿上開毒品海洛因之後，丙○○亦有向柯鴻志表示其要確認看還有沒有上開毒品海洛因可供販售給證人柯鴻志，此情有上開電話通話譯文在卷可資佐證。丙○○既甫將要供證人柯鴻志買受之海洛因樣品提供給證人柯鴻志適用，上開海洛因樣品亦係經由其聯繫取得，則謂丙○○會有因為找不到購買毒品來源，而需轉請被告代購毒品海洛因之情事，此已難認情理。況依據證人柯鴻志與丙○○之間之上開電話通話內容，證人柯鴻志對於其所要購買之毒品海洛因，有其純度要求，若謂其要花費八萬元購買毒品海洛因，卻於毒販前來交易時，仍在車上睡覺，此亦與情理有悖。證人丙○○與柯鴻志就此部分毒品海洛因交易情節，在丙○○被訴案件及本案所為之證詞，已非可信。

（２）再者，證人柯鴻志與丙○○之間，在９４年３月１日２０時３９分４５秒陸續為上開電話通聯之後，證人丙○○在同日２３時０６分３８秒即又與被告以上開行動電話通聯，當時丙○○即先後向被告詢問：「啊那個有沒有，我跟你說那個，我們拿的這個，還有沒有？」、「有嗎？這種的還有嗎？」、「我那天拿回來的這個，還有嗎？」等語；而在被告答稱「有啊」之後，丙○○即又向被告告知：「要不你拿一個【半仔】，我這邊那個【老ㄟ】．．．說要【半仔】」乙情；此後經被告應稱「嗯」，丙○○即又向被告告知：「明天，明天見面時，才順便那個．．．」等語；此情亦有上開電話通聯譯文在卷可據。雖在該次行動電話通聯，除上開對話內容之外，證人丙○○與被告之間另外尚有談及丙○○經收其他帳款之事，被告辯稱此部分係在討論賭款之經收，尚無從認定係屬不實。但就丙○○向被告所詢問：「啊那個有沒有，我跟你說那個，我們拿的這個，還有沒有？」、「有嗎？這種的還有嗎？」、「我那天拿回來的這個，還有嗎？」等語部分，依其語義，顯係丙○○在向被告詢問其先前拿給被告之某種物品還有沒有，而難認與賭款之經收有關。而丙○○上開所述「老ㄟ」一語，即係證人柯鴻志之綽號，業據證人柯鴻志證述在卷；另「半仔」即五錢，亦係證人柯鴻志所要購買毒品海洛因之數量；再者，丙○○所述「我們拿的這個，還有沒有？」、「我那天拿回來的這個，還有嗎？」等語，亦與其得提供毒品海洛因樣品給證人柯鴻志試用乙情無違；並與丙○○在和柯鴻志為上開行動電話通聯之時，向證人柯鴻志表示其要再打電話確認，看還有沒有上開毒品海洛因可供販售給證人柯鴻志之情節相符。如與丙○○和柯鴻志上開行動電話通聯內容相互印證，顯然證人丙○○在上開時間與證人柯鴻志為上開電話通聯之後，證人丙○○隨即於同日晚上十一時六分三十八秒，以上開0000000000號電話，撥打被告持有之0000000000號行動電話，向被告詢問其先前所販入之上開第一級毒品海洛因，是否尚有五錢可供販賣給柯鴻志；而被告即在電話中告知尚有上開數量之海洛因可供販賣，且二人並於電話中，約定翌日（即九十四年三月二日）二人要在彰化縣員林鎮乙○○住處附近見面時，請被告順便攜來上開五錢之第一級毒品海洛因，再由丙○○收受以便販賣給柯鴻志。依據被告與丙○○之上開電話通聯內容，益堪認定證人丙○○上開所證及被告上開所辯，均屬不實，均非可信。

（３）又證人丙○○於翌日即九十四年三月二日上午８時１６分４１秒、９時１５分５６秒、９時４６分３３秒、９時５３分４７秒，又有與被告先後為前述內容之電話通聯，有經勘驗屬實之電話通聯譯文在卷可據。依據上開電話通聯內容，證人丙○○係在由其住居之彰化縣鹿港鎮出發，前往彰化縣員林鎮之後，藉由上開電話通聯，陸續與被告確認二人見面地點，經確認之後，二人係在被告住處附近之某處萊爾富商店見面，應無疑義。又在此後之同日上午１１時２１分３１秒，證人丙○○另又與證人柯鴻志有前述內容之行動電話通聯，此情亦有經勘驗屬實之電話通聯譯文在卷可憑。依據此部分電話通聯內容，顯示證人柯鴻志已在彰化縣鹿港鎮某座寺廟附近等候證人丙○○，證人丙○○亦於電話中表示其隨後即要趕至上開地點與柯鴻志見面，其語義亦甚明確。本案證人柯鴻志及丙○○在丙○○被訴案件及本案偵、審中，既均從未否認上開第一級毒品海洛因五錢之交易已經完成，證人丙○○亦未否認八萬元之購買上開毒品價款已經交付，則依據上開證據及電話通聯譯文，證人丙○○顯係於九十四年三月二日上午在被告住處附近之某處萊爾富商店與被告見面之後，即向被告收受五錢之海海洛因，後再於同日上午十一時二十一分三十一秒，在電話中，向已在彰化縣鹿港鎮某座寺廟附近等候之柯鴻志，告知其已取來上開第一級毒品海洛因五錢，隨後即趕至柯鴻志所在地點，將上開第一級毒品海洛因五錢交給柯鴻志，並向柯鴻志收取八萬元，而完成上開第一級毒品海洛因五錢之交易，其事證甚為明確。

（四）又本案證人丙○○在與柯鴻志電話通聯之時，雖有向柯鴻志告稱：「不是啦，你就看你划不划算，我又沒賺你半毛錢，是順便幫你拿回來的，你如果划算，就跟他拿，如果不划算，就不要，人家他就開【整件的１６】，如果你拿散的就【１８】，走到哪也這樣」、「人家他就報這樣給我們」、「５錢就８萬，很好算，人家就開這樣給我們，你【甘那】（台語音譯）．．．本來他多５千，是我跟他殺價，我才說那個我又沒有跟你賺」等語，意即其是要順便替柯鴻志向他人購買海洛因，五錢為八萬元云云；惟依據證人丙○○與被告之前開電話通聯內容，證人丙○○顯係在與被告共同販賣海洛因，且所要販賣給柯鴻志之海洛因，亦係已由證人丙○○在上開電話通聯之前，即已由證人丙○○向不詳姓名之毒販購入而放在被告住處。證人丙○○既向柯鴻志隱匿此情，則其在電話中向柯鴻志所述上情，自亦非可認定係屬真實；尚不得據此，即認定本案上開毒品海洛因五錢之交易，並無營利之事實。按第一級毒品海洛因物稀價昂，且係政府懸為禁令、嚴加取締之違禁物，若調貨、交付之過程無利可圖，縱屬至愚，何以甘冒遭查獲送辦之危險，平白又自負相關交通費用而為不相識之他人代買海洛因？況依前開電話通聯譯文內容，證人丙○○雖係與被告共同販賣上開毒品海洛因，但證人丙○○應係擔任出面交易收款之角色，被告才是實際控管毒品買賣之人；若非有買賣價差可圖，被告豈會將五錢之毒品海洛因，平白交由丙○○以原價轉賣給其素不相識之柯鴻志？若丙○○要將其已交給被告之五錢海洛因，以原價轉讓給柯鴻志，衡情其亦應會在電話中向被告告知此情及理由，並徵求被告之同意，否則丙○○應無自作主張擅自決定將其已交給被告之五錢海洛因，以原價轉讓給柯鴻志之理，但此為上開電話通聯內容所未見，益證上開五錢海洛因之交易，確有買賣價差可圖，上開五錢之海洛因應係以低於八萬元之價格販入，應堪認定。綜上理由，被告上開所辯，應係卸責之詞，不足採信，本案被告之犯罪事證明確，被告犯行洵堪認定。

（五）另外，本案被告與證人丙○○之間，於九十四年三月二日十九時十一分○秒為電話通聯之時，經被告向證人丙○○告知其要用到錢，請丙○○交款，並向丙○○告稱：「你現金早上拿出去的那個就多少了，你知道嗎？」等語之後，證人丙○○雖有應稱：「對啊，才收一張票回來，現金那個才跟他收７萬５而已，還少拿５千，啊收一條３萬，一張票９萬，還有一條早上那個現金，我才說加一加，今晚還有一條收一收再一起走，才不會再跑一趟」等語（勘驗筆錄見本院本案卷宗第一○三頁、及丙○○被訴案件本院九十五年度上重訴字第四號刑案卷宗第八○頁；又就上開「７萬５」部分，雖因以台語口述「五」或「元」字之語音相近，但於本院九十五年度上重訴字第四號刑事案件勘驗時，丙○○之選任辯護人主張為「７萬５」，檢察官亦表示沒意見）；而被告亦辯稱上開支票及現金均屬證人丙○○經手收取之賭款。惟本案證人柯鴻志及丙○○在丙○○被訴販賣毒品案件及本案偵、審中，既均從未否認上開第一級毒品海洛因五錢之交易已經完成，證人丙○○亦未否認八萬元之購買上開毒品價款已經交付；則上開對談內容丙○○所述之「現金那個才跟他收７萬５而已，還少拿５千」一語，如係指賭款，固無從因此而認定本案被告販賣毒品海洛因之實際所得僅有七萬五千元；反之，如屬本案上開五錢海洛因之販賣款項，此亦屬證人丙○○並未據實向被告告知其已經收取八萬元毒品交易所得之問題，亦無從因此認定本案被告販賣毒品海洛因之實際所得僅有七萬五千元；此部分應併予敘明。

四、按海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，被告非持有進而販賣第一級毒品海洛因，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。至於被告為販賣第一級毒品海洛因而非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，已被其非法販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，應不另論罪。又就上開犯行之實施，被告與丙○○之間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。另本案被告為圖利益而與丙○○共同販賣第一級毒品海洛因給柯鴻志戕害國民健康、助長施用毒品惡習，所為固屬非是，惟被告販賣之次數僅有一次，數量為五錢，販賣所得金額僅為八萬元，其惡性與犯罪情節及所生危害，尚與大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販，存有差異，倘概科以法定本刑之死刑、無期徒刑，尚屬情輕法重，猶嫌過苛，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，本院衡其犯罪情狀，認被告上開販賣第一級毒品犯行縱科處無期徒刑，在客觀上仍足以引起一般人同情，爰依刑法第五十九條、修正前刑法第六十四條、第六十五條之規定，酌量減輕其刑（就此部分，修正前刑法第六十四條係規定：「死刑不得加重」、「死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑」，而修正前刑法第六十五條係規定：「無期徒刑不得加重」、「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑」；但是依據修正後之現行刑法第六十四條，則規定：「死刑不得加重」、「死刑減輕者，為無期徒刑」，另修正後之現行刑法第六十五條則規定：「無期徒刑不得加重」、「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑」；比較上開修正前、後刑法之規定，修正後即現行刑法之規定亦無較有利於被告之情形；則依據刑法第二條第一項前段之規定，就被告本案所犯，自仍應適用行為時即修正前刑法之上開規定，對被告科刑）。被告與丙○○共同販賣第一級毒品所得之財物八萬元，亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應以被告及共犯丙○○之財產連帶抵償之（按沒收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取得之財產上利益，以遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別，故對於各共犯應採連帶沒收主義，不得就全體共犯之總所得，對於各共犯重複諭知沒收，最高法院九十四年度台上字第一九七一號判決意旨參照）。至於被告與丙○○上開犯罪使用之行動電話並未扣案，又無法證明係其等二人所有，尚無從為沒收之宣告（依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，因該條項並無如同條例第十八條第一項所定【不問屬於犯人所有與否，沒收之】之明文，故應屬相對沒收主義之立法，其應沒收之物，應以屬被告所有者為限，最高法院九十三年度台上字第四六二號判決參照）。另外，被告於九十四年三月十一日晚間十一時十分許，因案遭通緝及經警持原審法院所核發之搜索票在彰化縣員林鎮○○里○○路○段四九三巷十二弄十九號及於臺中市○○區○○路一段四十六號等處所查扣之第一級毒品海洛因共八包，檢察官提起公訴，認此被告係另犯毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌部分，業據原審法院判決無罪確定，應由檢察官另行向原審法院聲請違禁物之宣告沒收銷燬，附此敘明。

五、本案公訴意旨另以：被告基於販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意，由被告與吳慶昌（綽號北京）聯絡，約定吳慶昌將其自大陸地區運輸入境臺灣之第一級毒品海洛因販賣給被告，吳慶昌則聯絡李昌倫（所犯販賣第一級毒品案件，業經原審法院另案判處有期徒刑十二年確定）前往大陸地區與其接洽，由李昌倫作為運輸毒品人員，李昌倫則於九十三年三月九日出境至大陸，吳慶昌在東莞地區將重約八十至九十公克之海洛因交給李昌倫，並指定李昌倫返臺後販賣給被告之交易價格為二十萬元，約定事成之後李昌倫之報酬為二萬元，李昌倫遂於九十三年三月十三日將上開海洛因放在夾鏈袋內，再放到裝皮帶的塑膠袋內，夾在腰際間，自大陸地區返回臺灣，隨後即於同日夜間十一時許，在彰化縣員林鎮臺76號快速道路靠近莒光路之陸橋下，將上開毒品販賣予被告，嗣於翌日不詳時間，再由吳慶昌委託不知情之李宏鍵（所犯販賣第一級毒品案件，業經原審法院判處有期徒刑十二年確定）將二萬元之酬勞轉交李昌倫。後李昌倫又於九十三年五月三日出境前往大陸東莞地區，吳慶昌即在該處又將第一級毒品海洛因交給李昌倫，並指定李昌倫返回臺灣後將上開第一級毒品海洛因販賣予乙○○，且約定事成之後給予李昌倫二萬元之報酬，李昌倫遂於九十三年五月十三日搭乘中華航空股份有限公司ＣＩ六四二號班機回臺灣，而於同日晚間十時許，為彰化縣警察局刑警隊會同航空警察局刑警隊、入出境管理局中正服務站第四作業組持搜索票，在中正國際機場第一航廈入境檢查室，命李昌倫上下原地跳躍，因第一級毒品海洛因掉落地面而當場查獲，並扣得上開毒品海洛因三包（合計淨重七十五點九三公克，純度百分之六十八點一三，純質淨重五十一點七三公克）等物，始查悉上情。公訴人因認被告此部分另連續涉犯有毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪嫌（另原審蒞庭檢察官則認被告此部分依照起訴書犯罪事實一、之記載，亦應涉犯有毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品既遂罪嫌）云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，此於刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院五十三年臺上字第二七五０號、三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號分別著有判例可資參照。末按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，方足構成。本案公訴人認被告此部分另連續涉犯有毒品危害防制條例第四條第一項之連續販賣第一級毒品既遂罪嫌，係以此部分犯罪事實業據另案被告李昌倫證述屬實，且經判決確定，並有通訊監察譯文顯示被告乙○○於電話中多次談及販賣毒品之情形，此外，復有如犯罪事實欄所示之毒品扣案可資佐證，為其論罪依據。惟訊據被告則堅詞否認有何此部分連續販賣第一級毒品海洛因及自大陸地區走私、運輸第一級毒品海洛因之犯行，並辯稱：伊沒有與綽號「北京」之吳慶昌共同自大陸運輸、走私第一級毒品海洛因進來臺灣，伊本來有要向吳慶昌購買第一級毒品海洛因以供自己施用，但因為錢不夠，所以沒有買成，伊沒有向吳慶昌、李昌倫、李宏鍵等人購買過毒品等語。本院查：

（一）公訴人於起訴書所引供證明被告涉犯此部分犯罪所依據之證據即扣案之毒品，然查該扣案之第一級毒品海洛因等物，均係被告九十四年三月十一日晚間十一時十分許，因案遭通緝及經警持原審法院所核發之搜索票在彰化縣員林鎮○○里○○路○段四九三巷十二弄十九號及臺中市○○區○○路一段四十六號所查扣，此時距九十三年三月十三日或九十三年五月十三日之時間相隔分別達一年及十月之久，是以被告於九十四年三月十一日晚間十一時十分許所查扣之毒品，尚不能據以為認定被告此部分有罪之證據。

（二）公訴人於起訴書所引供證明被告涉犯此部分犯罪所依據之另案被告李昌倫原審法院九十三年度訴字第一四三七號刑事判決，亦僅認定被告乙○○係吳慶昌與李昌倫販賣第一級毒品海洛因之對象，而非屬販賣、運輸及走私第一級毒品海洛因之共同正犯，此亦有該院九十三年度訴字第一四三七號刑事判決在卷可查，是以尚不能逕引另案被告李昌倫之供述及原審法院九十三年度訴字第一四三七號刑事判決為認定被告此部分有罪之證據。

（三）於公訴人所另引以為證據之「通訊監察譯文」，且認依該通訊監察譯文顯示被告乙○○於電話中多次談及販賣毒品之情形，惟公訴人就被告究係與何人於何時間、地點、以何價錢販賣如何數量之何種毒品均未提及，即於本案起訴書中亦僅起訴被告販賣第一級毒品予丙○○（且時間係在九十四年三月二日，並非九十三年三月十三日之後），再參酌以販賣毒品與轉讓毒品二者間係以行為人有無基於營利之意思為區別，從而單純依被告乙○○卷附之多支行動電話「通訊監察譯文」內容，實尚無法以此推定被告向吳慶昌、李昌倫所購入之第一級毒品海洛因係供其販賣所用。

（四）吳慶昌及李昌倫於九十三年四月七日所運輸、走私進入臺灣之第一級毒品海洛因，依另案被告李昌倫、李宏鍵二人在原審法院九十三年度訴字第一四三七號案件之供述可知，該次最後係將第一級毒品海洛因交付給綽號「吉兄」之不詳姓名友人即綽號「明哥」之成年男子，並在彰化縣花壇火車站前向綽號「明哥」之成年男子收取二十萬元之價金，此亦有同院九十三年度訴字第一四三七號刑事判決附卷可稽，衡以交付第一級毒品海洛因之對象既僅因一時聯絡不上（指被告），即可隨時更替（指綽號「吉兄」之成年男子），由此益徵被告乙○○確僅係吳慶昌與李昌倫販賣第一級毒品海洛因之對象，而非屬吳慶昌等人販賣、運輸及走私第一級毒品海洛因之共同正犯無誤。

（五）被告本身即染有施用第一級毒品海洛因之惡習，是以被告向吳慶昌及李昌倫購買第一級毒品海洛因以供其自己平日施用，衡情亦屬可能。此外有關證人李昌倫、李宏鍵二人於警、偵訊中亦均無法明確指證被告乙○○有將購自吳慶昌處之第一級毒品海洛因販賣予何人等情，且經本院綜觀全卷尚查無任何有關可以證明被告乙○○向吳慶昌、李昌倫購入第一級毒品海洛因之行為，即係屬以營利為目的，而販入之行為。雖被告乙○○所辯稱：伊本來有要向吳慶昌購買第一級毒品海洛因以供自己施用，但因為錢不夠，所以沒有買成，伊沒有向吳慶昌、李昌倫、李宏鍵等人購買過毒品乙節均無可採信，然被告此部分既無法由案卷、證據採得斷罪之資料，在未能發現相當證據，或證據不足以證明時，自不能以推測或擬制之方法為被告此部分裁判之基礎。此外，復查無其他積極證據足資證明被告另涉犯有公訴人起訴書所載此部分連續販入第一級毒品海洛因（含公訴蒞庭檢察官所認具方法結果之牽連犯運輸、走私第一級毒品海洛因部分）之犯行，不能證明被告此部分犯罪，揆諸上揭說明，此部分原均應為無罪之判決，惟因本案公訴人認被告此部分犯行與前開經本院判處被告販賣第一級毒品有罪部分，具有修正前刑法第五十六條連續犯之裁判上一罪之關係，爰不就此部分另為被告無罪之諭知。

六、另臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於九十四年十月二十五日以彰檢榮良九四蒞八０六八字第四三０一八號函送補充理由書（九十四年度蒞字第八０六八號）：認被告另涉嫌基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十三年三月十四日起迄至九十三年三月三十一日止，先後在彰化縣花壇鄉○○路廟口前面等地，連續販賣第一級毒品海洛因半錢予李昌倫二次，每次價格為五千元，因認被告此部分所為，亦連續涉犯有毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪嫌，與本案被告所涉犯之販賣第一級毒品罪間，均具有修正前刑法第五十六條連續犯之裁判上一罪關係，請求移送併案審理。惟訊之被告堅決否認伊有如檢察官所併案之販賣第一級毒品海洛因予李昌倫之行為，並辯稱：李昌倫知道伊有吃藥，李昌倫要拿藥賣給伊，但伊錢不夠，所以伊沒有向李昌倫購買；李昌倫也沒有向伊買過藥，伊與李昌倫二人間曾經互相要過，但是不用錢等語。本院查：

（一）證人李昌倫於原審法院九十五年三月十六日審理時證稱：伊所施用之第一級毒品海洛因係從大陸拿回來的，伊沒有向被告購買過毒品，伊只有向被告要過二、三次毒品，乙○○沒有向伊收錢等語。參酌：證人李昌倫前於九十三年五月十四日警時供稱：「我向綽號醜育男子拿取海洛因毒品二次，其中一次為金錢交易，時間我記不清楚，地點是在彰化縣花壇鄉○○村○○路旁的廟前，我以新臺幣六千元向他購買半錢重之海洛因毒品，另外一次是向他索討而已，並未有金錢交易，是於彰化縣大村鄉○○路旁向他拿的」等語；另於九十三年五月十四日檢察官偵訊時供稱：「（問：你有無跟乙○○買過毒品海洛因？）答：有，時間我記不是很清楚，地點有一次是在花壇鄉○○路的廟口前，一次是在今年三、四月晚上十一點多，買半錢海洛因，五千元，另一次是隔三、四天後，忘了地點，向他買半錢海洛因，五千元」等語，經對比證人李昌倫前於警、偵訊中及原審審理時所為之供述不僅前後予盾不一說詞反覆，甚且連交易之時間、地點、價錢亦有所出入，尚不得率以證人李昌倫前後反覆不一之供述充為認定被告乙○○有先後二次販賣第一級毒品海洛因予李昌倫之證據。

（二）卷附九十三年彰檢輝簡聲監續字第一０七號監聽譯文內容，被告與李昌倫二人間多次之通聯記錄，其中之通話內容固提及：「茶米半斤」「半斤茶米」「半斤」等語，然自形式上觀之，無法從語義上判斷與販賣第一級毒品犯行之關連性，亦無法佐證證人李昌倫上開於警詢及偵查中所為不利被告之證述，況上開通聯對話內容中均未提及「價金」，是以被告此部分所為究係屬販賣，抑或僅係無償、等價之轉讓，亦非無疑，是尚無充足之證據證明被告此部分之罪嫌，即與本案上開論罪科刑有罪部分無何裁判上一罪之關係，本院自無從併審前開部分，自應退由承辦檢察官另行依法處理。

七、原審判決就被告上開所犯予以論罪科刑，固屬有見，惟原審判決漏未認定被告與丙○○就本案犯行具有共同正犯關係，另誤認本案被告犯罪所得僅有七萬元，及未依據刑法第五十九條之規定酌減其刑，以上均有未合。是本案被告上訴否認犯罪，其上訴雖無理由，但原審判決關於關於被告販賣第一級毒品部分，既有上開可議之處，此部分判決仍屬無可維持，應由本院將原審判決關於關於被告販賣第一級毒品部分，予以撤銷改判。經查本案被告前有賭博、違反麻醉藥品管理條例等犯罪前科，嗣後又於八十四年間，因犯販賣毒品罪、施用毒品罪、轉讓禁藥罪、非法施用化學合成麻醉藥品罪，經本院分別判處有期徒刑十年、四年二月、六月、十月，並定其應執行刑為有期徒刑十四年確定，此情有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽。爰審酌被告品行不佳、本案共同販賣第一級毒品海洛因之參與犯罪情節、其犯罪對國民健康所生危害、及犯罪後之態度等一切犯罪情狀，量處有期徒刑十五年，並宣告將其共同販賣第一級毒品所得之財物八萬元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產連帶抵償之。

八、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第五十九條，判決如主文。

本案經檢察官甲○到庭執行職務。