臺灣高等法院 臺中分院96年度上易字第1381號

• 裁判案由: 加重竊盜
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 97 年 02 月 19 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　96年度上易字第1381號上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　甲○○
號
己○○
6號
庚○○
共　　　同
選任辯護人　李添興律師
上列上訴人因被告等加重竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院95年度易字第2252號中華民國96年6月12日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第2569號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○、己○○、庚○○結夥三人以上竊盜未遂，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；皆減為有期徒刑叁月，如易科罰金，均以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；
事 實
一、甲○○、己○○、庚○○均明知坐落臺中縣神岡鄉新庄村大甲溪與軟埤溪匯流口行水區，係中華民國所有並交由經濟部水利署第三河川局（下稱第三河川局）管理之河川公有地，未經向主管機關申請土石採取許可，不得擅自挖取土石，竟均未取得土石採取許可，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國九十四年十一月二十五日凌晨零時許，由庚○○駕駛ＫＯＭＡＴＳＵ牌ＰＣ－４００型之挖土機，夥同己○○駕駛車牌號碼７Ｊ－０６２號之大貨車（車主登記為太華汽車貨運股份有限公司），及甲○○駕駛車牌號碼ＨＸ－４０８號之大貨車（車主登記為瑞盛交通股份有限公司），前往臺中縣神岡鄉○○○段○道四號橋下軟埤溪與大甲溪匯流口附近，以挖土機挖取土石，另二輛大貨車則在旁等候，準備載運所盜採之土石。嗣於同日凌晨一時十分許，臺中縣警察局豐原分局神岡分駐所警員辛○○因接獲民眾檢舉，指稱上開地點有人盜採土石後，隨即與同事丙○○、丁○○前往查緝，於同日凌晨一時三十分許抵達上開地點前，甲○○、己○○、庚○○因聞風乃趁隙逃逸，並將上開挖土機一部及大貨車二輛遺留現場，原本三人共謀盜採土石之計畫因而未能得逞。
二、案經臺中縣警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查被告庚○○、己○○、甲○○三人於原審共同之選任辯護人盧永和律師於原審準備程序時，對於本案偵查卷內之人證、書證，均同意有證據能力，得採為本案之證據，被告三人對此亦未表示任何反對之意見，被告三人之後委任之選任辯護人賴思達律師，迄至原審言詞辯論終結前，對於卷內之人證、書證，亦未聲明異議，有原審準備程序筆錄及審判筆錄在卷可考。嗣於本院被告三人及其等共同選任之辯護人李添興律師，亦陳明對本案偵查卷內各項證據方法之證據能力均不予爭執，另經本院審酌卷內各該人員（含證人及共同被告）陳述時之情狀，均查無被違法取供或非出於自由意志之情形，相關書證亦查無違法取證或造假虛捏之情事，以之作為本案之證據，皆屬適當，依前揭規定，本案所有卷內之人證、書證均得為本案之證據，合先敘明。
二、訊據被告甲○○、己○○、庚○○固均供認警方於九十四年十一月二十五日在臺中縣神岡鄉○○○段○道四號橋下軟埤溪與大甲溪匯流口附近，所查扣之二輛大貨車及一部挖土機，係其等三人所停放之事實，惟皆矢口否認有竊盜犯行，其等於原審及本院分別辯解如下：⑴被告庚○○辯稱：因為弘誠公司的老闆阿海在該地標到改水道工程，後來沒動工，要伊將板模運走，伊即聯絡板模師傅阿財來綁板模，並請己○○於九十四年十一月二十四日下午幫伊載送，但因阿財沒來，無法搬運，己○○想從沙洲處抄捷徑離開，結果大貨車陷在河道中，己○○叫伊開挖土機幫忙拉，未能拉起，又叫甲○○開砂石車（即大貨車，下同）來拉，也無法拉起，迨至當日十八時許，因為天黑，明天還要用車，伊就叫己○○、甲○○將車停放原地，伊等三人就一起來離開云云。⑵被告己○○辯稱：九十四年十一月二十四日下午庚○○叫伊去載板模，因板模師傅沒到，無法搬運，想從沙洲處回去時，車子陷入河道，伊用無線電叫甲○○開砂石車過來幫忙，但拉不起來，又用無線電要庚○○開挖土機過來幫忙，仍拉不動，至當日十八時許，因天色已晚，庚○○表示明天仍要用車，渠等三人即將車輛放在現場，先行離去云云。⑶被告甲○○辯稱：九十四年十一月二十四日下午五時許，己○○打電話來表示他的砂石車陷入河道，請伊幫忙去拖他的車子，伊才開砂石車到現場幫忙，但無法拖起，己○○又打電話請庚○○開挖土機來拖，還是拉不動，至當日十八時許，因天色已晚，庚○○表示明日仍要用車，等明天天亮，再來把車子托上來，要伊把車子暫時留在那邊，伊才將車輛放在現場，先行離去，伊沒有再那邊盜採砂石云云。經查：
㈠上開犯罪事實，除有被告三人之前開自白外，復經證人即接獲檢舉後前往現場查緝之警員辛○○於偵查中及原審審理時結證稱：九十四年十一月二十五日凌晨一時十分許，接獲民眾報案說國道四號下有人盜採砂石，伊當時一人值班，請巡邏丙○○、替代役丁○○前來支援，當時現場很安靜、很暗，巡邏車行至國道四號底下時，現場有二個方向的路，一個往堤防，一個往查獲現場，伊先往堤防方向，走到沒有路，未發現任何狀況，又折回交叉路口，中途停下來時，還聽到挖土機履帶轉動的聲音，約三至五秒，待停車往匯流處走到查獲現場時，即發現車牌號碼７Ｊ－０６２號、ＨＸ－４０８號大貨車及一部挖土機，當時人站在挖土機旁邊即能感覺到熱熱的，有用手想要測試，亦感覺熱熱的，靠近二輛大貨車的車頭，亦可感覺熱熱的，伊等在附近搜尋，沒有看到人，就回報所長，伊等就在現場警戒等語；及在本院審理時到庭結證稱：「（辯護人問：本案你是否有去現場？）有」、「（辯護人問：你如何知道國道四號下方有人在盜採砂石？）我當時在所服備勤職務，值班接獲民眾報案，該處有人在盜採砂石」、「（辯護人問：能否告知民眾打電話進來的確切時間為何？）我當時是服零時到二時的備勤勤務，民眾打電話時間約凌晨一時左右」、「（辯護人問：值班的人告訴你以後，你多久才從分駐所到現場去？）值班先通知我，並通知巡邏勤務的丁○○、丙○○回所，再配合我一起到現場。這期間約五到十分鐘」、「（辯護人問：你從分駐所到現場開車要多久？）約十分鐘左右」、「（辯護人問：你在檢察官偵查中、原審作證，是否曾經說過當時你人站在現場挖土機旁邊，會感覺到熱熱的，站在兩部貨車的車頭也感覺到二部車頭熱熱的？）是，我有這樣感覺」、「（辯護人問：接到民眾報案，值班人員是否轉述報案民眾的檢舉內容？）報案人不願提供身分，只說有人在國道四號下盜採砂石」、「（辯護人問：如照你前述，報案人檢舉盜採砂石，為何貨車上沒有查獲砂石？）我們到現場時，搜尋一下，後來將車子靜止下來，就聽到有挖土機在發動的聲音。我們看到的是現場車上沒有砂石」、「（辯護人問：當天之後有無隨即把大貨車、挖土機移離現場？）我們在早上通知河川局的人，才由河川局的人員將車子移離現場」、「（審判長問：移離現場時，你有無在場？）有」、「（受命法官徵詢審判長同意後問：你到現場以後，直到那部挖土機、二部砂石車被托離現場，現場位置是否就如同你們所拍攝的照片一樣？提示並告以要旨）是」、「（受命法官問：從那些車子車頭所朝的方位，是要往大甲溪的河流中心，還是要往岸邊行進的方向？）是要從另外一個方向離開河床，但是那邊沒有道路，轎車沒有辦法行駛，他們要往河的下游駛離，那部貨車陷落的位置正好是大甲溪與軟埤溪的會流口，他們如果要離開河床往岸邊，必須橫越軟埤溪，而軟埤溪如果水流比較大，他們所駕駛的貨車如果水流是正常的話，他們的貨車可以橫渡，但是如果水流大，就無法橫渡」、「（審判長問：那附近有無放置板模等建材的工地？）我沒有看到」等語甚詳。又經證人即第三河川局駐衛警戊○○於偵查中及原審審理時結證稱：九十四年十一月二十五日上午八時許接獲通知後，前往現場看到停放有二部大貨車及一部挖土機，情形如原審勘驗證人辛○○查緝過程所拍攝之蒐證錄影光碟後半段（詳後述）等語無訛。而經原審當庭播放證人辛○○前往查緝時所拍攝之蒐證錄影光碟，勘驗結果如下：「前半段：警方係於夜間查獲本案，查獲現場一片漆黑，無任何光源，僅賴警方持用之手電筒照明，現場查獲地點在溪流旁，可聽到水流聲，現場查獲有車號ＨＸ－４０８號貨車、另一輛藍色左側車身上漆有「太華貨運公司」字樣之貨車，該漆有「太華貨運公司」之貨車下方可見溪水流過，該貨車前方有一挖土機，怪手垂放在地上。後半段：㈠警方於天亮後再至現場拍攝，現場可見九十五年度偵字第二五六九號偵查卷第三十三頁下方照片之陸橋、橋墩，橋下沿溪邊之部分河床、溪水，鏡頭由陸橋往左移動，可以看到車號ＨＸ－４０８號貨車，車尾背對鏡頭，車頭朝向上開挖土機方向，如照片一所示。近拍該貨車，畫面如上開偵查卷第三十二頁上方照片，畫面中可看出車號為『ＨＸ－４０８』，該貨車左側車身漆有『瑞盛交通公司』字樣。在該貨車前方相距至少一個同型貨車之車身距離，停放上方車身漆有『太華貨運公司』之貨車，車頭、車身方向與車號ＨＸ－４０８號貨運砂石車相同，且該車停放在河道上，如照片三及警卷第三十四頁照片所示。該貨車車尾（如照片四所示）與車號ＨＸ－４０８號貨運砂石車間無任何連接物。㈡鏡頭自漆有『太華貨運公司』字樣之貨車車尾往右拍攝之畫面，依序如照片五至九所示。之後，鏡頭拉遠自車號ＨＸ－４０８號貨運砂石車車尾往挖土機方向拍攝，畫面如上開偵查卷第三十三頁上方照片及警卷第三十三頁下方照片所示，其中正中央偏上方之貨車車尾為車號ＨＸ－４０８，該貨運砂石車車尾右方可看到部分漆有『太華貨運公司』字樣之貨車車尾，右上方則可看到挖土機之怪手及部分機身。」（參原審卷第一０九至一一０頁），核與證人辛○○、戊○○前揭證述之情節相符，並有第三河川局現場勘查紀錄、保管條、現場照片、車牌號碼７Ｊ－０６２號大貨車之行車執照、車籍作業系統－查詢認可資料、臺中縣警察局豐原分局神岡分駐所勤務分配表影本、員警工作紀錄簿、原審勘驗上開錄影光碟之列印資料附卷可稽，及扣案之上開挖土機一部及大貨車二輛可資佐證。
㈡被告三人雖以前揭情詞置辯，惟查：
⒈證人辛○○係於九十四年十一月二十五日凌晨一時十分許，接獲民眾檢舉有人盜採砂石，旋即前往臺中縣神岡鄉○○○段○道四號橋下軟埤溪與大甲溪匯流口附近查看，並依循挖土機行進運轉之履帶聲響，進而查獲扣案之挖土機及二輛大貨車等情，業據證人辛○○證述明確，而觀諸原審勘驗現場蒐證錄影光碟結果，可知查獲現場附近在證人辛○○初到之際，一片漆黑，無任何光源，只能憑持手電筒照明，再對照現場於天亮後之景象，又可知現場全無人跡或建物，雜草叢生，礫石遍地，被告三人及證人辛○○於原審及本院復均陳稱：一般自小客車無法駛入該區域等語，則證人辛○○在此等空曠現場徒步摸黑搜尋，若非確有挖土機運轉之履帶聲響提供線索，實難順利在查獲現場查得扣案之挖土機及二輛大貨車。被告等於原審之選任辯護人賴思達律師雖在原審為被告辯護稱：現場水聲很大，證人辛○○證稱聽到挖土機聲響，並不合理云云，但證人辛○○前往查緝之時間係在凌晨一時十分許，從勘驗光碟之播放，可知現場一片寂靜，不僅能清楚聽到水流聲，亦能聽到蟲鳴叫，若有挖土機行進之聲響，以挖土機履帶運轉之聲量，更易查覺，證人辛○○證稱：在距查獲現場直線距離三、四百公尺處，即有聽到挖土機履帶運轉的聲音等語，核與情理並無不合，原審選任辯護人所為辯護情節，要無足取，應認證人辛○○此部分之證述，係符實情，堪予採信。準此，證人辛○○於原審及本院結證稱：查獲扣案之挖土機、二輛大貨車時，靠近各該車輛均能感覺熱熱的等語，顯然係因各該車輛於證人辛○○抵達前，仍在運轉之故，即臻明確。被告三人雖均辯稱；九十四年十一月二十四日十八時許，即一同離開查獲現場云云，但自九十四年十一月二十四日十八時許迄至翌日二十五日凌晨一時三十分許證人辛○○前往查緝時止，期間已逾六小時，停留在現場之挖土機及大貨車引擎自無可能仍呈溫熱狀態，證人辛○○抵達現場時，更不可能能聽到挖土機履帶運轉之聲響，被告三人此部分所辯，已不可採。
⒉另依卷附被告庚○○、己○○分別使用之行動電話000
0000000號及0000000000號之通聯紀錄
顯示，被告庚○○於本件查獲日之凌晨即九十四年十一月二十五日凌晨一時二十八分０七秒時，其上開行動電話基地台位置在臺中縣神岡鄉○○村○○路九八之五號四樓，且自九十四年十一月二十五日凌晨一時至四時許，其基地台位置顯示均位於臺中縣神岡鄉與外埔鄉；另被告己○○於九十四年十一月二十五日凌晨零時四十一分三十六秒及一時三十七分三十五秒，其上開行動電話基地台位置分別位於臺中縣神岡鄉○○村○○路九八之五號四樓及臺中縣后里鄉○○村○○路一一九七號三樓；此與被告庚○○、己○○於偵查中分別供稱：當時渠等均在自己位於臺中縣豐原市、彰化縣之住處等情，顯不相符。甚者，被告庚○○、己○○於偵訊時均稱：渠等於九十四年十一月二十五日凌晨並未在一起，然據上開通聯紀錄顯示，被告庚○○上開行動電話於九十四年十一月二十五日凌晨一時二十八分０七秒之基地台位置，與被告己○○上開行動電話於同日凌晨零時四十一分三十六秒之基地台位置，同位在臺中縣神岡鄉○○村○○路九八之五號四樓，則被告庚○○、己○○所執前詞，顯非事實。則依被告庚○○、己○○所使用之行動電話基地台位置，可知渠等二人於九十四年十一月二十五日凌晨時分，應係在臺中縣神岡鄉新庄村即本案查獲現場附近，證人辛○○證稱：據報抵達查獲現場時，有聽到被告庚○○所使用之挖土機行進履帶運轉的聲音，在查獲扣案之挖土機、二輛大貨車時，仍能感覺三輛車熱熱的等語，更臻確實，被告三人辯稱：於九十四年十一月二十四日十八時許即一同離開查獲現場云云，益徵不可採信。
⒊被告庚○○、己○○另又辯稱：是要去現場搬運板模，卻因己○○所駕之車陷於河道中，方請甲○○駕車至現場要以鐵索將己○○之車脫離河道，不是要盜採土石云云，並提出臺中縣神岡鄉公所函附之「砂石車專用道軟埤溪出口新建橋樑工程」承商提出解約協商會議紀錄一份，欲佐其說，且經原審向臺中縣神岡鄉公所函詢結果，該鄉公所確有於九十四年一月間辦理「神岡鄉○○○○○道軟埤溪出口新建橋樑工程」招標事宜，於同年月二十八日由弘誠營造有限公司得標，於同年二月二十四日開工，但因施工地點需取得管轄單位同意始可進場施工，故自同年月二十五日停工，並由該鄉公所向臺中縣政府提出河川用地使用並取得施作同意後，於同年九月三十日起復工進場施作，期間承商備料後於同年十月七日進場開挖時，經第三河川局駐衛警告知該新建橋樑地點屬該局大甲溪治理計畫線範圍，應取得該局河川用地使用同意始可進場施工，故又於同年十月二十七日起停工，因該工程已累計停工達六個月，故該鄉公所與承商於同年十一月十五日正式解除契約等情，有該鄉公所九十六年一月四日神鄉工字第０九五００二二八九六號函暨所附之工程契約書、工程位置圖、相關資料在卷可佐。但遍觀臺中縣神岡鄉公所前開函附之相關資料，查無弘誠營造有限公司訂購板模或備料板模至施作現場之任何紀錄，另依前開函文所附之「砂石車專用道軟埤溪出口新建橋樑工程」承商提出解約協商會議紀錄內容，又係記載：「本工程之施工品管計畫書未經送請工程顧問公司完成審核並經本所備查，依規定不能進場施工，故無造成承商損失」等文字，弘誠營造有限公司在該次會議中亦有派員出席，此觀上開會議紀錄影本中有該公司出席人員「乙○○」之簽名自明，則倘如被告庚○○所稱係受弘誠營造有限公司之託而至現場載送板模，顯然板模已進場準備作為工程之用，弘誠營造有限公司至少承受運送板模費用之損失，焉有上開會議紀錄所載「無造成承商損失」之可言，而弘誠營造有限公司既派員出席上開協商會議，若有損失之虞，又何有贊同上開會議紀錄結論，而無異議之理？故依臺中縣神岡鄉公所函送之上開契約資料，並無從佐證被告庚○○、己○○辯稱：現場有板模云云，係屬實在。參以被告庚○○於原審審理時辯稱：板模堆疊高度約有一人高，寬度約十五米云云（本院卷第一一一頁），如果非虛，則以板模堆疊之規模，當為一般人觸目可及，但證人辛○○卻結證稱：伊有到國道四號橋墩下拍攝，視線所及都沒有看到板模等語（偵查卷第四二頁，原審卷第一一七頁），核與證人戊○○於原審所結證稱：伊站在橋墩旁，有走到國道四號橋墩那邊，視線所及都沒有看到板模等語一致（偵查卷第四三頁，原審卷第一二一頁）。被告三人之選任辯護人於本院雖另舉證人乙○○於本院審理時到庭結證稱：「（辯護人問：是否為弘誠營造有限公司負責人？）以前是弘城營造公司負責人，公司名稱已經更名為弘孟營造有限公司，我是負責人」、「（辯護人問：公司在九十四年一月間是否承包過台中縣神岡鄉公所所發包的砂石車專用道軟埤溪出口新建橋樑工程？）有」、「（辯護人問：這個工程何時開工、完工？）簽合約後十天內開工，因為對方的土地使用還沒有取得，所已就暫報停工」、「（辯護人問：該工程是否被解約掉？）有」、「（辯護人問：開工之後有無訂購板模？）有定板模以及放置材料的貨櫃，放到現場」、「（辯護人問：放置現場的確定位置？）在國道四號正下方，在大甲溪與軟埤溪的交會口附近」、「（辯護人問：解約以後，有無請人將先前放置的板模運離現場？）有。我們請一位幫我們公司在運送的叫阿寶的人，後來阿寶有無叫人把板模運走，我不清楚。但後來確實有運走」、「（辯護人問：搬運的費用為何？）一台車約四、五千」、「（辯護人問：放置現場的板模多少？）將近一個人高，長度約在十公尺左右」、「（辯護人問：後來阿寶有無跟你說請被告庚○○載走這些板模？）沒有」、「（辯護人問：你有無參加鄉公所解約協商會議？）好像有去」、「（辯護人問：你有無在協商會議簽名？提示協商會議記錄）是我簽名的沒有錯」、「（辯護人問：你在該會議上是否表示你們公司沒有什麼損失？）只有搬運板模的費用，沒有多大的損失」、「（受命法官問：當時你們弘誠公司所承包的工地離你放置板模的位置有多遠？）模板就在工地的旁邊而已」、「（受命法官問：那個工程後來有無施作？）沒有」、「（受命法官問：到現在是否沒有另外發包？）是」、「（審判長問：板模是否要板模工人去搬？）只要一般的人去搬就可以」等語；及為被告辯護稱：現場確有使用鐵索拖拉陷入水中之大貨車等語。惟依證人乙○○之前揭證詞，其並未能確定其所指之板模嗣確係將由被告庚○○負責載運離去；且經本院勘驗扣案大貨車上又均無辯護人所指稱之鐵索存在，有本院96年10月26日勘驗筆錄在卷可稽，更堪認被告庚○○、己○○均辯稱：現場有板模及供拖救大貨車用之鐵索云云，並非事實，不可採信。從而，其等二人辯稱：是要到現場搬運板模，卻因己○○所駕之車陷於河道中，方請甲○○駕車至現場要以鐵索將己○○之車脫離河道，不是要盜採土石云云，顯屬虛詞，要無足取。
⒋再者，扣案之挖土機、大貨車分別係被告三人賴以維生之工具，且價值甚高，為被告三人所不爭執，並有卷附之汽車買賣合約書記載挖土機議定價格為新臺幣（下同）九十萬元，及租賃契約書上記載車牌號碼７Ｊ－０６２號大貨車每月租金高達三萬四千五百元等情可資佐憑（參九十五年度聲他字第一二七、一二八號偵查卷）。衡情，除非情急而有只能棄車離去之困境，實難想像有何情況會使被告三人任意在荒郊現場留置價昂之挖土機、大貨車共計三輛，且不作任何圈圍或防護，即逕自離去。而依卷附之現場照片及蒐證錄影光碟內容，可知扣案之三輛車，除車牌號碼７Ｊ－０６２號大貨車係停放在河道上外，挖土機及車牌號碼ＨＸ－４０８號大貨車分別停放在河道兩旁之河床上，姑不論車牌號碼７Ｊ－０６２號大貨車是否確實陷在河道中，至少就分別歸由被告庚○○、甲○○使用之挖土機、車牌號碼ＨＸ－４０８號大貨車而言，並查無任何特殊情狀，足使被告庚○○、甲○○不顧任何後果，任由車輛留置現場，而非隨人駛離。再參諸被告等人雖辯稱其等於94年11月24日見天色已晚因而皆先行離去，預計翌日天亮再行處理等語，惟被告三人迄94年11月25日上午10時35分警方人員以電話請示檢察官如何處置扣案之挖土機、大貨車時，卻均仍未出面表明為車主及車輛留置於現場之原由，而係經警方人員循線查悉被告三人後方到案接受調查，有臺中縣警察局豐原分局偵查隊電話紀錄簿、經濟部水利署第三河川局現場勘查紀錄附卷可稽等情；暨比對證人辛○○上開據報前往現場查緝盜採土石之本案查獲緣由，以及證人辛○○到庭結證稱：巡邏車有開燈等語（原審卷第一一二頁），則被告三人於證人辛○○抵達現場前，實係在查獲現場摸黑進行違法行徑，因證人辛○○據報前來查緝時，車輛有開燈，以致被告三人在一片漆黑中，能輕易察覺巡邏人員之到來而有警覺，並匆促逃離，不及將現場車輛一併駛離，正足以合理說明被告三人均留下高價之挖土機、大貨車，且三輛車均呈原本在啟動狀態才會發生之溫熱感之情形。況且，被告三人在證人辛○○抵達現場前不久既仍在查獲現場，以當時係半夜凌晨，若謂渠等三人僅係單純在拖拉陷在河道中之車牌號碼７Ｊ－０６２號大貨車，顯亦不合常情。被告三人利用深夜時分，未開任何電源，在河道間活動，且所駕駛之車種係挖土機、大貨車（即砂石車），若謂被告三人非在盜取土石，孰人能信？被告三人辯稱：是因為己○○所駕大貨車陷在河道，甲○○、庚○○才分別駕駛大貨車、挖土機要幫忙拖起，因拉不起來，天色又晚，才將車輛放置現場，先行離去云云，無非事後飾卸推諉之詞，全無可採。
㈢被告三人均明知未取得採取土石之許可，竟擅自在臺中縣神岡鄉○○○段○道四號橋下軟埤溪與大甲溪匯流口附近，挖取土石，渠等主觀上均有意圖為自己不法所有之犯意，昭昭甚明。
㈣綜上所述，被告三人所為辯解，與事實不符，亦悖於情理，均無足取。本件事證明確，被告三人確有上開盜取土石而不遂之犯行，洵堪認定。
三、新舊法比較之說明：
㈠刑法第二條第一項規定：
查被告三人行為後，刑法第二條第一項業於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日起施行。修正後刑法第二條第一項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。
㈡刑法第二十八條之規定：
查被告三人行為後，刑法第二十八條亦於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日起施行。修正前刑法第二十八條規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，修正後該條規定為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍縮小，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法共同正犯之規定固有修正。但對本件被告三人均係基於犯意聯絡，共同實行犯罪事實欄之犯行而言，不論新法、舊法，均構成共同正犯，上述刑法第二十八條之修正內容，對於被告並無「有利或不利」之影響，依最高法院九十五年度第二十一次刑事庭會議決議，應逕用裁判時法。
㈢未遂犯之規定：
查被告三人行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日起施行，其中關於普通未遂犯處罰效果之規定，由修正前刑法第二十六條前段，改列於修正後刑法第二十五條第二項，惟其實質效果並無不同，對被告三人而言，並無有利或不利之情形，自應適用裁判時法（最高法院九十五年度第二十一次刑事庭會議參照）。
㈣刑法第四十一條第一項規定：
查被告三人行為後，刑法第四十一條第一項前段業於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行。修正前刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下（按指銀元）折算一日，易科罰金。」，又被告三人行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告三人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺九百元折算為一日。惟修正後之刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以九十五年七月一日修正公布施行前之規定，較有利於行為人，則應依刑法第二條第一項前段，適用修正前刑法第四十一條第一項前段及罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，定其折算標準。
四、核被告甲○○、己○○、庚○○三人已著手竊取砂石，嗣經警到場追查而未能得逞，所為均係犯刑法第三百二十一條第二項、第一項第四款之結夥三人以上竊盜未遂罪。渠等三人間就上開犯行，均有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。又被告三人已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，均依修正後刑法第二十五條第二項之規定減輕其刑。公訴意旨雖認被告三人共竊取國有砂石約一千三百八十四立方公尺，係犯結夥三人以上竊盜既遂罪，惟查，證人辛○○於上開時間到達現場查緝時，被告三人已聞風逃逸，因此並未親見被告三人盜採砂石之行為，現場查扣之二輛大貨車車斗內復無砂石遺留，是以依現場照片，雖可見在河道旁之河床上，有疑似新開採之凹洞，且證人辛○○結證稱：該凹洞與平常的凹度差太多，且溼溼的，是新產生的等語（原審卷第一一三、一一七頁），證人戊○○亦結證稱：旁邊的土地與被挖地點高度比較，明顯就是有挖過，比較低、潮溼，經委外測量單位施測結果，有一千三百八十四立方公尺等語（原審卷第一二０至一二一頁），但並無任何證據足以證明現場遭挖取之土石一千三百八十四立方公尺，確係被告三人所挖取，公訴人又未能提出其他確切之證據證明此項事實，則徒憑被告三人在本案查獲前不久，確有待在現場著手盜採土石，且有扣案之挖土機一部、大貨車二輛留置之情狀，尚難遽認現場凹洞所減少之一千三百八十四立方公尺砂石，即係被告三人所盜採。此外，本院復查無其他積極證據足認被告三人確有竊得砂石之犯行，公訴意旨容有未洽，惟此無庸變更起訴法條，併予敘明。
五、原判決認被告三人上開罪證明確而予科刑，固非無見，惟查：被告三人犯本件之罪，係在96年4月24日以前，所犯罪名
並合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款減
刑之規定，原審法院未及適用上開規定予以減刑，即有未當。檢察官上訴旨指摘原判決未詳查即逕認被告三人並未竊取前述國有砂石共約一千三百八十四立方公尺部分，僅論以被告三人結夥三人以上竊盜未遂罪，其認定過程顯有違經驗法則云云；及被告三人亦執前揭辯詞提起上訴，仍否認有何結夥三人竊盜未遂云云而指摘原判決不當，雖均無理由，已詳如前所論述。然原判決既有上述可議之處，自無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告三人前均無任何犯罪紀錄，素行均稱良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其等為貪圖私利，而為上開破壞國土之行為，犯罪之動機、目的可議，幸尚未盜得任何土石，即被查獲，所生損害及所得利益均微，手段亦屬平和，再考其三人之智識、生活情狀、參與分工之角色分配、涉案情節之輕重，暨犯後均未能坦認犯行，始終砌詞否認，態度不佳等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準；且皆依中華民國96年罪犯減刑條例之規定，減其宣告刑二分之一，復就其等所減得之刑諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。至於扣案之挖土機一部，雖係被告庚○○所使用，但否認為其所有，另有案外人宋國維提出汽車買賣合約書主張係所有權人；扣案車牌號碼７Ｊ－０６２號之大貨車一輛，雖係被告己○○所使用，但登記在太華汽車貨運股份有限公司名下，扣案車牌號碼ＨＸ－４０８號大貨車一輛，雖係被告甲○○所使用，但登記在瑞盛交通股份有限公司名下，上開二公司負責人李灶城、林泓陞雖分別於警詢時證稱：僅係靠行關係等語，但彼此間有無信託關係存在，何人係法律上所有權人，非無爭議（參最高法院七十二年度台上字第三五二四號民事裁判認信託關係之受託人為法律上之所有權人，八十九年十一月臺灣高等法院暨所屬法院八十九年法律座談會彙編第一０八至一二六頁資料三，認為實際使用者為所有權人），是否符合刑法第三十八條第三項之要件，即有疑義，該三輛車又不屬違禁物，爰不諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第321條第2項、
第1項第4款、第25條第2項、第41條第1項前段（修正前）、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條
例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官壬○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　 2　 月　　19　　日刑事第一庭　審判長法　官　陳　紀　綱
法　官 姚　勳　昌
法　官 張 智 雄
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝 雅 惠
中　　華　　民　　國　　97　　年　　 2　 月　　19　　日論罪科刑法條
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一　於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二　毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三　攜帶兇器而犯之者。
四　結夥三人以上而犯之者。
五　乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六　在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。