臺灣高等法院 臺中分院96年度上易字第1847號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　96年度上易字第1847號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

陳怡成 律師

上列上訴人因違反電子遊戲場管理條例案件，不服臺灣臺中地方法院96年度易字第2390號，中華民國96年9月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第4575號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○係址設於臺中市○區○○街357 號「大中保齡球館」之實際負責人，明知未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。詎仍自民國（下同）95年5月間某日起至96年2月1日止，在上址保齡球館內，陸續擺設電子遊戲機具「電腦電視遊樂器附設投幣設備機」21 臺、「賽車遊樂器」3臺、「射擊遊樂器」1臺、「娃娃機」22臺、「選物機」3臺、「太鼓達人」2臺、「鑰匙禮品機」1臺、「球門功夫機」2臺，總共55臺，均插電營業，供不特定人把玩娛樂，而違法經營電子遊戲場業。嗣於96年2月2日10時30分許，經臺中市政府經濟局稽查人員張英豪前往上址稽查而查獲，當場扣得上開電子遊戲機具55臺（含ＩＣ板28塊）、其中1臺編號23機具內之現金40元、彩票263張、小叮噹玩具贈品1組、I POD MP3贈品1組、超薄刮鬍刀贈品1組、小豬手電筒贈品1組、MP3 4DIGITAL PLAYER　贈品1組、帆船玩具贈品1組、史努比耳機贈品1組、小猴子玩偶兌換券編寫耳機組1隻、小猴子玩偶兌換券編號傑克吊飾1隻、猴子存錢筒贈品1個，及其餘機具內現金總計新台幣（下同）2 萬7,580元。

二、案經臺中市警察局第三分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠上訴人即被告甲○○（下稱被告）選任辯護人辯護意旨陳稱：本案屬非法搜索，故因而扣得之機檯、臨檢紀錄表、扣押筆錄、扣押品目錄表均無證據能力云云。按「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」，刑事訴訟法第131 條之1定有明文；又「可為證據或得沒收之物，得扣押之」，亦為同法第133條第1項所明定。本案於96年2月2日查獲之際，被告業已同意搜索，並於臺中市警察局第三分局扣押筆錄之「依刑事訴訟法第13 1條之1經受搜索人同意執行搜索」欄末簽名，為被告所不否認（見原審卷一第24頁），證人即查獲當日執行勤務之警員林聰耀於原審結證稱：伊接獲通知到達「大中保齡球館」時，已有臺中市警察局第三分局一組行政組警員在場，伊係前往支援，伊於當日下午1時10分許到達現場時，現場之機檯尚未被打開，扣案機檯係在臺中市政府、分局等人員認定有違反電子遊戲場業管理條例規定情形下，由被告在場同意而會同打開，伊有看到被告拿鑰匙，有2、3名員工在旁協助打開機檯，扣押筆錄是伊在現場製作，是一邊清點機檯一邊製作，被告也是自願同意搜索並簽名，因為伊叫被告簽名前有叫被告要先看過，被告確係看過扣押筆錄後有同意才簽名等語綦詳（見原審卷一第18至25頁）。被告對於上情亦表示：「（你簽扣押筆錄是否知道簽何文件？）他們叫我簽我就有簽（你當天有無同意他們開啟機檯？）原則上同意．．．證人（林聰耀）叫我簽並看一下簽的地方（即臺中市警察局第三分局扣押筆錄），當天很晚了」等情。足見被告於執行勤務之警員出示證件後，即出於自發性的同意警員之搜索、扣押等過程，且將被告同意之意旨載明於上開扣押筆錄（上行另有「搜索筆錄」之字樣），則本件搜索過程自屬合法，選任辯護人因認本案搜索而得之扣案機檯俱無證據能力，暨上開臨檢紀錄表、扣押筆錄、扣押品目錄表亦無證據能力一情，為本院所不採。

㈡復按「除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書」，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之4第1款定有明文。被告選任辯護人雖質疑經濟部96年7 月19日經商字第09602089910 號之函文認無證據能力，無非係以上開函文內容並未依照刑事訴訟法第206 條「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」之規定為之云云。然經濟部係主管電子遊戲場業之主管機關，原審於會同檢察官、被告、選任辯護人及證人等人履勘現場後，函請主管機關即經濟部就證人莊閔凱、洪慶和所提供之遊戲光碟及其等出租或出售予被告本案扣案機檯之完整照片送請經濟部評鑑是否為電子遊戲管理條例所規範之電子遊戲機具，由原審附上完整機具照片連同證人莊閔凱、洪慶和所提供之遊戲光碟併送評鑑，經濟部承辦公務員本於其職務職責，製作上開公文證明書，並附上「灣岸賽車加強版」、「太鼓達人」遊戲機具之說明書回覆原審，查無顯不可信之情況，依上開規定，該經濟部函文自有證據能力。

㈢又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人張英豪於檢察官96年3月1日偵訊時具結證述內容，已具結擔保其證言之可憑信，並無顯不可信之情況，自有證據能力。

二、訊據被告對於身為「大中保齡球館」之實際負責人，未辦理電子遊戲場業之營業登記，而於上址擺設扣案機檯，並於上開時地為警查獲機檯、機檯內現金、彩票及贈品等情不諱，惟矢口否認有何違反電子遊戲場業管理條例之犯行，辯稱：伊認為所擺設之機檯均非電子遊戲機具，不用辦理電子遊戲場業之營利事業登記，且先前臺中市政府派員稽查時，也未提及扣案機檯係屬電子遊戲機具云云。經查：

㈠上開犯罪事實，業據證人即臺中市政府經濟局稽查人員張英豪於檢察官偵訊及原審結證述：扣案機具如娃娃機22臺部分，均未貼商品標價、保證夾物等字句，不符合選物販賣機之規定，自屬電子遊戲機具，重點在說沒有貼標價就具有射倖性，因為消費者不知道商品價值多少；至於電腦電視遊樂器25臺加裝投幣設備又改變框體，只剩搖桿與按鍵，且遊戲內容與經濟部通過之電子遊戲內容相符，屬益智性之電子遊戲機具；而類似選物機之機檯有三種，其一為編號49之快樂馬戲團遊戲機具，是屬於評鑑為益智性之電子遊戲機具，經濟部於91年10月30日第83次電子遊戲機具評鑑會議（下簡稱評鑑會議）通過的，另編號51的歡樂升降機二代是經濟部於89年5月11日第41次評鑑會議通過屬益智性的電子遊戲機具，另編號50之機檯是日文，遊戲性質與歡樂升降機是屬同型的；而太鼓達人機具並無ＩＣ板，應屬於電子遊戲機具，與上開電腦電視遊樂器屬於同型的；超級守門員之原始評鑑雖非屬電子遊戲機，但因稽查當日發現機檯上有一排擺設禮品，且在面對螢幕之右邊又有貼一張必須得滿30分才可中獎，面對螢幕之左下方又有一個禮品掉入口，與原始評鑑已有不同，原先一代的超級守門人於經濟部85次評鑑會議說明指示訓練接球，並沒有得禮品，故通過為非屬電子遊戲機具，但伊所查獲之超級守門人為二代，凡接球達30分會有獎品，與原來的遊戲內容不同，把玩者係依其把玩者熟練度得獎品，且機具外觀也有所改變，故屬電子遊戲機具；至鑰匙圈禮品機則經經濟部於91年6月12日第76次評鑑會議通過為益智型之電子遊戲機具等情綦詳（見偵查卷第12至13頁；原審卷一第25至29頁），併檢送扣案機具之說明書、行政函釋檢索、經濟部第40會次、第77會次、第83次、第85次評鑑通過電子遊戲機名錄等件在卷可徵（參原審卷一第53至66頁），被告空言否認扣案機具非　屬電子遊戲機具云云，已無可採。

㈡雖證人高嘉佑於原審96年6月8日審理時結證稱：伊係任職於「大中保齡球館」，於95年間臺中市政府經濟局及警方共稽查不超過5次，對於店內所擺設之機檯都沒有意見，直到95年12月份左右稽查時他們才有意見，而於96年2月1日張英豪來稽查時，才表示娃娃機、選物販賣機應該要貼保證取物及價格的字樣，且伊當場操作其中一臺機檯確係有上開功能，張英豪表示要張貼後過幾天才來看云云，然證人張英豪於96年2月1日前往稽查時，業已告知證人高嘉佑上開娃娃機及選物販賣機應該要張貼保證取物及價格之字樣，以便讓消費者得以辨識，復為證人高嘉佑所直承，足見證人張英豪並未告知上開機具未張貼上開字樣係屬合法之電子遊戲機具，證人高嘉佑及被告據此誤認臺中市政府經濟局稽查人員張英豪並未表示違法，被告更質疑何以翌日即又前往現場查獲云云，均無可採。至臺中市政府經濟局稽查人員張春鵬、張家駿雖曾於95年8月9日15時許，同局稽查人員何政豐雖於同年8月10日亦曾前往同址稽查，均以上址所擺設之機具俱非屬電子遊戲機具而查無違反電子遊戲場業管理條例之事實，有臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查紀錄表2份附卷可參（見原審卷一第86、88頁）。證人張家駿於原審96年6月27日勘驗現場時具結證稱：伊係保安隊人員，該日係配合臺中市政府人員前往現場稽查維護其等安全，對於機檯認定部分伊並沒有參與等語（見原審卷一第168頁），證人張春鵬具結證稱：伊係臺中市政府經濟局人員，該日去現場稽查時，看見機檯上有貼縮小版經濟部公文，業者也提供經濟部非屬電子遊戲機具之函釋給伊看，但伊無法確認彼時看到之機檯與目前勘驗現場查扣之機檯是否相符，至於原審卷一第44頁至第52頁所示公文，業者只有拿幾張給伊看，但因時間已久，也忘記當初業者給伊看何種機檯之公文等語，又稱：「（當時你有否確認你現場看到的機檯是與業者提出之非屬電子遊戲機具的函釋相同？）一般要實際操作才知道屬何種電子遊戲機檯，但當時伊沒有辦法一一實際操作，只是根據看到機檯上有貼縮小版公文及業者提出部分的函釋給伊看來認定」等語（見原審卷一第168、169頁），證人何政豐於原審具結證稱：伊配合原審於96年6月27日勘驗現場時所查看之機檯，已無法確定是否伊於95年8月10日所查看之機檯，至於95年8月10日查看認非屬電子遊戲機具，係根據現場查看之機檯上貼有經濟部相關公文，故係根據該等公文來作認定，但伊也無法認定是否與經濟部評鑑通過之機具是否相同等語（見原審卷一第166、167頁）。足徵依上開證人證述內容，其等於各該時間前往現場稽查時，僅就業者即被告所提供之相關經濟部公文或機檯上貼有縮小版之公文，並未就該等機檯之遊戲內容實際操作把玩，亦未對照經濟部所曾公告之評鑑會議內容，是以其等因未細譯相關評鑑會議及公文內容，以致未為違反電子遊戲場業管理條例之舉發，自不能有利於被告之認定。

㈢被告雖復辯以上開扣案之賽車遊戲機1臺、射擊遊戲機1臺、超級守門員2臺、鑰匙圈禮品機1臺係向洪慶和所承租，當時洪慶和保證上開機檯俱屬合法，並提出經濟部之函令為證；娃娃機22臺係向寶凱企業股份有限公司（下簡稱寶凱公司）購入，且購入之初，寶凱公司銷售人員確有提出其公司向經濟部申請鑑定之公文證明上開機具為選物販賣機，而非電子遊戲機具；電腦電視遊樂器16臺係向修豪企業有限公司（下簡稱修豪公司）購入，並經該公司銷售人員保證該機具屬經濟部鑑定非屬電子遊戲機具；電腦電視遊樂器5 臺、賽車遊樂器2臺、太鼓達人2臺亦經汶凱企業有限公司（下簡稱汶凱公司）莊閔凱保證非屬電子遊戲機具云云。然：

⒈證人洪慶和於原審結證稱：伊出租機檯時並未告知被告是否為電子遊戲機檯，其中1臺鑰匙圈禮品機是電子遊戲機具沒錯，超級守門員機檯則是伊製作，係以轉盤控制接球方向，並有申請評鑑為非電子遊戲機具，另賽車遊戲及射擊遊戲機具也都非屬電子遊戲機具等語。證人洪慶和業已明白證稱其中1臺鑰匙圈禮品機係電子遊戲機具無誤，其雖另提出超級守門員之說明簡介（見原審卷一第126頁），然其所提出之簡介係二代（二型），與其先前送評鑑之一代（一型）者不同。一代（一型）係訓練反應靈活度之接球遊戲，於投幣後操縱方向盤，俟滾下塑膠球之多寡計算分數，時間到遊戲隨即結束，純屬訓練接球速度、反應靈敏度之遊戲機，尚非屬電子遊戲機具，固於經濟部第85會次評鑑通過非屬電子遊戲機名錄（見原審卷一第63至66頁）可參。惟證人洪慶和出租予被告之超級守門員係屬二代（二型）之機具於螢幕之右邊貼有一張必須得滿30分才可以中獎，左下方又有一個禮品掉入口，其已有彩票及得分30分可得獎品之設計，均有別於一代（一型）之產品說明，且已有獎品有體物之提供，仍具有一定財產上價值，顯與一代（一型）純屬單純娛樂性質機具者有別，自屬電子遊戲機具至明。證人洪慶和雖證稱有彩票及得分30分之設計仍無違於其係非電子遊戲機具之性質，乃其個人臆測之詞，不足為據。又按未依電子遊戲場業管理條例之規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，電子遊戲場業管理條例第15條定有明文，所謂電子遊戲場業，指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業，同條例第3條亦有明確規定；揆以電子遊戲場業管理條例第22條，係以行為人未依該條例辦理營利事業登記而逕行經營電子遊戲場業，為其成立要件，則究竟何項娛樂設備屬於電子遊戲機之範疇，而應於設置、營業前為電子遊戲場業之營業項目登記，自應以核發營利事業登記證之直轄市、（縣）市主管機關，及職司電子遊戲機評鑑、分類之中央主管機關之見解，為判斷之標準。本件被告擺設之賽車遊戲機具1臺、射擊遊戲機具1臺，於原審96年6月27日勘驗現場時，當場由證人洪慶和將遊戲光碟OUT RUN 2006及PLAY STATION2－VAMPIRENIGHT　分別插入上開機檯勘驗後（見原審卷一第162、164頁），再將證人所送光碟連同原審當場拍攝機檯相片、顯示遊戲內容之畫面相片送請經濟部評鑑結果，該部覆稱：「另所檢附照片『OUT RUN 2006』（賽車類）及『PLAYSTATION2－VAMPIRE』等機具未送本部電子遊戲機評鑑委員會評鑑，惟依其機具性質判斷，格鬥、賽車、射擊、跳舞類均應屬『益智類』之電子遊戲機，僅得於電子遊戲場設置營業」等情，有該部96年7月19日經商字第09602089910號函文1份、所附說明書，及原審當場勘驗所拍攝之機具連同畫面之相片數幀（見原審卷二第7、8頁、第11至17頁）、臺中市政府稽查「大中保齡球館」之全部臨檢記錄（見原審卷一第78至91頁）在卷可徵，足見上開賽車類機具、射擊機具雖未經業者送評鑑，但仍不失其實為電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機具，要屬無疑。證人洪慶和、被告辯稱上開機具非屬電子遊戲機具，亦屬無據。

⒉證人林新祥於原審固證稱：伊出售予被告之娃娃機本質上就是選物販賣機，非屬電子遊戲機具，並提出經濟部相關函文給被告辨識確非屬電子遊戲機具云云（見原審卷一第113 至114頁），然而其亦證稱：該等娃娃機都有保證取物之功能，伊公司依照流程也都會提供保證取物字樣之卡片給被告，也都會告知業者一定要標示價錢及有保證取物功能，伊公司一定會盡到告知義務，至於標示金額若干則由業者自行標示，金額限制在2千元以下等語（見原審卷一第114、115頁），核與證人張英豪前開所述相符。又選物販賣機，如僅以選物原理販售商品，採對價取物方式，係屬自動販賣機性質，故為「非屬電子遊戲機」。但如提供消費者利用電力及機器手臂夾取物品（如絨布玩具等）之遊戲機具，即俗稱「娃娃機」，因其是否提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，非採對價取物方式，即屬電子遊戲機。本件被告不僅未依照選物販賣機規定標示保證取物功能及價格字樣，且上開機具，亦非採對價取物方式，自與選物販賣機之本質有別，消費者自無從得知其欲挑選物品價值若干，仍具有一定射倖性，與單純之選物販賣機有別，自屬電子遊戲機具至明。

⒊證人張永隆於原審雖亦證稱：伊出售電腦電視遊樂器予被告時，有告知是單純之電腦遊戲，係自網路下載之遊戲云云（見原審卷一第115、116頁），然證人張永隆自網路下載之遊戲內容種類繁多，其亦不知道如此是否會影響到電子遊戲機具之性質，亦據其證述在卷（見原審卷一第116頁）。而經濟部已於95年2月27日以經商字第09502404010號公告「業者利用電腦以連線（類似資訊休閒業）或單機方式提供遊戲因而營利，基於電腦科技日益進步，相關情勢已有變遷，本部有關函釋（例如：89年3月24日經（89）商7字第89205853號函等關於）已不符實際需要」，而認屬電子遊戲機具，有證人張英豪所提公告1份在卷可參（見原審卷一第124、125 頁）。被告自95年5月份以後擺設向證人張永隆購入之上開機具，自屬電子遊戲機具無誤。

⒋證人莊閔凱於原審審雖證稱：伊出售予被告之電腦電視遊樂器5臺、賽車遊樂器2臺、太鼓達人2臺均非屬電子遊戲機具云云，然上開電腦電視遊樂器5臺已由經濟部於95年2月27日以經商字第09502404010號公告認屬電子遊戲機具，已如前述；至證人莊閔凱於原審勘驗現場時提出「頭文字Ｄ」之遊戲光碟插入扣案之賽車遊樂器機具（見原審卷一第164 頁），經原審就上開光碟及機具照片連同「太鼓達人」照片一同送經濟部函釋是否為電子遊戲機具時，該部亦覆稱：「所詢『頭文字Ｄ』、『太鼓達人』，經本部電子遊戲機評鑑委員會第68、65次會議，評鑑通過為『益智類』電子遊戲機」等語，亦有同上開函文1份、所附說明書及原審當場勘驗所拍攝之機具連同畫面之相片數幀（見原審卷二第7、9頁、第18至22頁）、臺中市政府稽查「大中保齡球館」之全部臨檢記錄（原審卷一第78頁至第91頁）在卷佐徵，被告辯稱上開機具非屬電子遊戲機具云云，亦非可採。

㈣綜上所述，本案扣案之上開電子遊戲機具「電腦電視遊樂器附設投幣設備機」21臺、「娃娃機」22臺、「選物機」3臺、「鑰匙禮品機」1臺、「球門功夫機」2臺，共55臺俱係屬電子遊戲機具無誤。此外，復有本案查獲時之現場圖、暫存保管條各1份及大中保齡球館扣押遊戲機檯照片數幀附卷及扣案機檯55臺（含ＩＣ板28塊）、其中1臺編號23機具內之現金40元、彩票263張、小叮噹玩具贈品1組、I POD MP3贈品1組、超薄刮鬍刀贈品1組、小豬手電筒贈品1組、MP34DIGITAL PLAYER　贈品1組、帆船玩具贈品1組、史努比耳機贈品1組、小猴子玩偶兌換券編寫耳機組1隻、小猴子玩偶兌換券編號傑克吊飾1隻、猴子存錢筒贈品1個，及其餘機具內現金總計2萬7,580元可資佐證。被告未經申請電子遊戲場業之登記而擺設上開電子遊戲機具，事證明確，其有違反電子遊戲場業管理條例規定至明。

三、核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，而應依同法第22條規定處斷。至於公訴人雖認被告自95年4月11日下午3時許起開始經營，惟期間被告曾經歇業，並自95年5月份起陸續進扣案機檯並重新營業，足見被告違法時間係自95年5月份起，且被告最後經營時間為96年2月1日止，96年2月2日上址所有機檯均未插電，亦據證人高嘉佑、陳聰耀於原審具結證述在卷（見原審卷一第109頁、第22頁），茲以上開時間為被告違法時間之起迄點，且為單純一罪關係，逾此犯行以外之起訴時間，此部分不另為無罪之諭知。原審依電子遊戲場業管理條例第22條，刑法第11條前段、第38條第1項第2款、第3款，並審酌被告前曾於80年間因賭博案件，經法院分別判處罰金1萬元及1萬5千元確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可按，此次復擺設數量達55臺之電子遊戲機具，數量頗巨，犯後飾詞否認犯行，於檢察官二度訊問時均未曾質疑本案搜索、扣押程序有何違法之處，於原審又辯以遭非法搜索及扣押，浪費司法資源，始終並無悔意，態度不佳等一切情狀，量處被告有期徒刑10月，又以被告犯罪係在96年4月24日之前，符合中華民國96年罪犯減刑條例減刑之規定，依該條第2條第1項第3款、第7條、第9條，減為有期徒刑5月，並例依刑法第421條第1項前段諭知易科罰金之折算標準。另敘明扣案之電子遊戲機具「電腦電視遊樂器附設投幣設備機」21臺、「賽車遊樂器」3臺、「射擊遊樂器」1臺、「娃娃機」22臺、「選物機」3臺、「太鼓達人」2臺、「鑰匙禮品機」1臺、「球門功夫機」2臺，總共55臺（含ＩＣ板28塊）、彩票263張、小叮噹玩具贈品1組、I POD MP3贈品1組、超薄刮鬍刀贈品1組、小豬手電筒贈品1組、MP3 4DIGITAL PLAYER　贈品1組、帆船玩具贈品1組、史努比耳機贈品1組、小猴子玩偶兌換券編寫耳機組1隻、小猴子玩偶兌換券編號傑克吊飾1隻、猴子存錢筒贈品1個，均係被告違法經營電子遊戲場業所用之物，均依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收；至現金2萬7,620元則為被告違法經營所得之物，並依同條項第3款規定予以沒收。核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽。被告上訴仍執前詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。