96年度上更(一)字第375號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：97 年 03 月 12 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　 96年度上更(一)字第375號上　訴　人即　被　告　乙○○ 丙○○ 上　一　人選任辯護人　郭隆偉　律師共　　　同選任辯護人　蔡瑞煙　律師上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95 年度訴字第1762號中華民國95年9月11日第1審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第9613、11442號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：主文原判決撤銷。乙○○、許富崧共同連續販賣第一級毒品，各處有期徒刑拾肆年陸月。扣案如附表一所示之物均沒收、未扣案如附表二所示之販賣第一級毒品所得計新臺幣陸拾壹萬元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。事實一、乙○○（綽號「阿偉」）與許富崧「綽號「小高」）均明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣。竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之共同概括犯意聯絡，先於不詳時間、地點，向某不詳成年人士販入數量及價格均不詳之第1級毒品海洛因，並由許富崧在不詳地點，以不詳價格購得置放0000000000號SIM卡之NOKIA廠牌行動電話1具作為與甲○○聯絡販賣第一級毒品海洛因之工具，而共同連續為下列販賣第一級毒品海洛因予甲○○之行為：㈠於民國（下同）94年10月10日凌晨0時21分52秒許，由甲○ ○以000000000 0號行動電話撥打上開0000000000號行動電話與許富崧聯絡購買第1級毒品海洛因，許富崧應允出售重量1兩、價格新臺幣（下同）17萬元之第一級毒品海洛因，雙方並約定於中彰快速道路之彰化縣彰化市○○路○道口加油站旁（彰化縣彰化市往花壇鄉方向）付款、取貨，許富崧、乙○○2人則推由許富崧於94年10月10日凌晨約1時30分許，在上開地點，將重量1兩、價格17萬元之第一級毒品海洛因以夾鍊袋包裝後再置入型式不詳之檳榔盒內交付、販售予甲○○得手。㈡於94年11月2日之前數日之不詳時間，推由許富崧攜帶重量 10兩、價格200萬元（每錢2萬元X10兩X1兩為10錢=200 萬元）之第一級毒品海洛因，在彰化縣二林鎮○○路38號甲○○住處內，將該第一級毒品販售予甲○○。嗣甲○○因認該購得之第一級毒品海洛因之品質欠佳，而於94年11月2日下午 19時43分52秒以其使用之0000000000號行動電話撥打上開0000000000號行動電話與許富崧聯絡表示施用效果不佳，要求退還重量6.5兩之第一級毒品海洛因，再由乙○○至甲○○ 上開住處取回重量6.5兩之第一級毒品海洛因。其間因甲○ ○無現金可供給付購買上開3.5兩第一級毒品海洛因70萬元（2萬元X3.5兩X1兩為10錢=70萬元）貨款，乃先向姓名年籍不詳之不知情友人借得付款人華南商業銀行和美分行、票號SC0000000號、發票日95年1月20日、帳號00000000號、面額50萬元、發票人「紫暘超商」林雅雯，並由甲○○背書之支票1紙以供擔保，及由甲○○以每5日給付2萬元之方式，清償上開購買第1級毒品海洛因之70萬元款項，迄本案查獲止，甲○○尚積欠乙○○、許富崧2人本部分購買第一級毒品海洛因30萬元（即乙○○、許富崧2人已取得40萬元款項。）㈢由許富崧於94年12月26日下午20時58分29秒以上述0000000000號行動電話撥打甲○○使用之0000000000號行動電話告知甲○○回家後會再撥打電話與其聯絡；再於94年12月26日下午22時59分02秒以同上電話與甲○○使用之同上電話聯絡並告知甲○○可協同姓名年籍不詳綽號「阿吉」、「阿猴」等2人之成年男子試用第一級毒品海洛因之純度；再於94年12 月27日凌晨0時43分42秒許，以同上述電話與甲○○同上述電話聯絡出售重量2錢、價格4萬元之第一級毒品予甲○○，且在彰化縣二林鎮○○路38號甲○○住處付貨取款，惟許富崧先將該第一級毒品海洛因以夾練袋包裝置入型式不詳之檳榔盒內，於途中在某加油站處不慎遺失，許富崧乃先至甲○○上開彰化縣二林鎮○○路38號住處內等待，由乙○○返回找尋，尋獲後再於94年12月27日凌晨1時40分26秒許，以上開電話與甲○○上開使用電話聯絡，並持該第一級毒品海洛因至甲○○上開住處交付，且取得4萬元之販賣第一級毒品款項。二、乙○○、丙○○為上揭販賣毒品行為之後，因甲○○尚有欠款未付，找尋甲○○未遇，乃共同向甲○○之妻洪秀齡催討餘欠。嗣於95年4月27日中午12時分許，為警分別在臺中市 ○區○○路138號12樓之2、臺中市○區○○街107號7樓處查獲，並扣得上述置放0000000000號SIM卡NOKIA廠牌行動電話1具、如事實欄一之㈡所載之支票1紙、及乙○○、許富崧2 人所有而交由乙○○記載甲○○積欠購買第一級毒品海洛因款項暨已償還內容之筆記本1本等物品。三、案經內政部警政署保安警察隊第三總隊第一大隊（下稱保安警察第一大隊）報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力部分：㈠證人甲○○、洪秀齡之偵訊筆錄部分：按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人甲○○、洪秀齡2人於檢察官偵查中所為之陳述，均經具結，有其等結文附卷可稽，且無證據證明上開證述有何顯不可信之情況，依上說明，該2人於偵查中之證言均具有證據能力。㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項亦有明定。上訴人即被告（下稱被告）乙○○、許富崧暨其等辯護人對於甲○○之警詢筆錄（見偵字第11442號偵查卷第24 ～39頁、94年度他字第2375號偵查卷第20～25頁）僅表示所述不實在，並未就該警詢筆錄製作之過程有無違背程序規定等之證據能力、復未於本院言詞辯論終結前聲明異議，審酌該證人之偵查筆錄作成時之情況，並無在非自由意志之情況下所為之陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，自具有證據能力。㈢又「除前3條之情形外，下列文書亦得為證據：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前2款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」，刑事訴訟法第159條之4定有明文。卷附保安警察第一大隊職務製作檢附之證人甲○○指認相片、指認犯罪嫌疑人紀錄表、扣押物品目錄表、台灣台中地方法院檢察署民國94年9月22日94年中檢惠潛聲監字第000936號、94年10月21日94年中檢惠潛聲監續字第001050號、94年11月18日94年中檢惠潛聲監續字第001147號、94年12月15日94年中檢惠潛聲監續字第001239號、95年1月10日95年中檢惠潛聲監續字第000040號、95年2月9日95年中檢惠潛聲監續字第000154號、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各4件（見警聲搜字第1221號偵查卷第29至33 、34、40至41、44、50、55、60、94至116 頁）；保安警察第一大隊於94年9月22日起請台灣台中地方法院檢察署核准實施通訊監察後所製作之94年度聲監字第936號、94年度聲監續字第1147號、94年度監報字第1089號、94年度聲監續字第1050號、94年度聲監續字第1239號、94年度監報字第1348號、94年度監報字第1349 號、95年度聲監續字第40號、95 年度聲監續字第154號、95年度監報字第372號、95年度監報字第373號、95年度監報字第374號、95年度聲通字第390 號、95年度聲通字第391號、95年度聲通字第392號、95年度聲通字第39 3號、95年度聲通字第394號、通訊監察通知書卷宗內所製之通訊監察譯文、電話通聯紀錄、行動電話申請名義人資料、0000000000號電話申請名義人資料（見他字第2375號偵查卷第43頁）、扣押物品目錄表（保安警察第一大隊解送人犯報告書第附件16-1）等文書，乃承辦警員依法聲請監聽、搜索而得，其執法程序並無違法律規定，係於可信之特別情況下所製作之文書，依刑事訴訟法第159條之4第3款，均應具有證據能力。㈣證人賴文隆、K0810、K0810-1等3人於警詢及偵查中之證述被告乙○○、許富崧2人有販賣第一級毒品之證言部分：按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人賴文隆於偵查中證稱：「乙○○如何交易毒品，我不知道。」、「沒有見過乙○○分裝毒品。」等語（見偵字第9613號偵查卷第62、63頁）、證人K0810於偵查證稱：「沒有看過咖啡貓賣毒，我是聽K0810-1說的。」等語、證人K0810-1於偵查證稱：「我不知道乙○○如何販賣海洛因。」等語，是上開3位證人之證言內容已顯示未能確認被告2 人有無販賣第一級毒品之情事，渠等所為之陳述應無證據能力。二、訊據被告乙○○、許富崧固不否認其等之綽號分為「阿偉」、「小高」，並曾以扣案即其內置放0000000000號SIM卡之 NOKIA廠牌行動電話與證人甲○○聯絡、甲○○曾交付如事實欄所載扣案之支票1紙以清償欠款、上開行動電話由被告許富崧購得交由被告乙○○共同使用、暨曾向證人甲○○之妻即證人洪秀齡催討證人甲○○積欠款項等事實，惟均矢口否認其等有何販賣第一級毒品海洛因予證人甲○○而牟利之犯行，均辯稱：並未販賣第一級毒品予甲○○，甲○○所積欠之款項為簽賭職棒賭博所積欠之款項，於通訊監察譯文中係與證人甲○○聯絡購買偽鈔，並非購買第一級毒品海洛因等云云。經查：㈠關於0000000000號之行動電話號碼（登記名義人為吳明固，見保安警察第一大隊職務報告書第4頁）於94年9間起至95年4月27日中午12時許為警查獲止為被告乙○○、許富崧2人所使用一節，業據被告2人分於偵查、原審及本院前審96年5月10日下午3時行準備程序時所不否認，且有保安警察第一大隊職務報告書第4頁檢附之調閱通聯查詢單1紙附卷可據；是該行動電話號碼於94年9月間起至95年4月27日中午12時許止為警查獲止為被告2人所使用之情，屬實無訛。又0000000000號（登記名義人洪秀齡，94年度聲監續字第1147號卷第12 頁。）、0000000000號（登記名義人詹尚彬，94年度聲監續字第1147號卷第13頁。）、0000000000號行動電話申請人為證人甲○○、0000000000電話使用人為證人甲○○（申請人洪秀齡，見94年度偵字第11442號偵查卷第31頁第15行、94 年度偵字第9613號偵查卷第21、22行），且該4組行動電話號碼均為證人甲○○所使用一節，亦據證人甲○○於警詢中證述屬實（94年度他字第2375號偵查卷第24頁第5～10 行），且有該3組電話之通聯調閱查詢單3紙（0000000000、 0000000000、0000000000之3組號碼）附卷可據。是於94年9月至95年4月27日中午12時許為警查獲本毒品案止，前述0000000000、0000000000號、0000000000號、0000000000號等4組行動電話號碼為證人甲○○使用之情，應為屬實。是上述行動電話號碼分為被告2人、證人甲○○等人所使用之情，堪先認定。㈡關於被告等販賣第一、二級毒品時間、次數、交易金額、暨交易數量之認定： ⒈依據被告所使用上述0000000000號等行動電話號碼經保安警察第一大隊於94年9月19日以保3警刑字第0940009196號通訊監察聲請書函請臺灣臺中地方法院檢察署核准實施，於實施通訊監察後所製作監訊監察譯文（94年度聲監字第936號、 94年度聲監續字第1147號、94年度監報字第1089號、94年度聲監續字第1050號、94年度聲監續字第1239號、94年度監報字第1348號、94年度監報字第1349號、95年度聲監續字第40號、95年度聲監續字第154號、95年度監報字第372號、95年度監報字第373號、95年度監報字第37 4號、95年度聲通字第390號、95年度聲通字第391號、95年度聲通字第392 號、95年度聲通字第393號、95年度聲通字第394號。）之證據取得乃係依法定程序為之，且該監訊監察作為就被告之人權保障暨該販賣毒品行為所侵害公共利益2者間之損害輕重，依比例原則予以酌量，此之法定程序取得之證據自應賦予證據能力，而該譯文內容之製作方式，亦就受通訊監察之電話使用者之言談內容逐一紀錄，應無失真情事，其內容之記載自堪信與事實相符；惟該譯文內容所陳列者，應前後一致觀察，以求完整呈現其真實性，非以片斷方式予以取捨致有割裂事實之虞。 ⒉於犯罪事實一之㈠販賣重量1兩、價格17萬元之第一級毒品與甲○○之部分： ⑴於94年10月10日凌晨0時21分52秒許，由甲○○以0000000000號行動電話撥打上開0000000000號行動電話與被告許富崧聯絡購買重量1兩、價格17萬元之第一級毒品海洛因，雙方並約定於中彰快速道路之彰化縣彰化市○○路○道口加油站旁（彰化縣彰化市往花壇鄉方向）付款、取貨，被告許富崧應允後，被告2人推由許富崧於94年10月10日凌晨約1時30分許，在上開地點，將重量1兩、價格17萬元之第一級毒品海洛因販售予證人甲○○之情，有上開2電話號碼經合法實施通訊監察之「94.10.10.00.21.52」譯文附於上述95年度聲拘字第87號第9頁可憑，其中於「94.10.10.00.21.52」之譯文即94 年10月10日凌晨0時21分52秒起之譯文內證人甲○○與被告許富崧已「約定在【彰化】那裡會合、及路程【各走一半】」；而此之會合地點，經證人甲○○於本院審理中證述稱「從二林那邊過來到這個地方差不多一個鐘頭。」、「是中彰交流道那裡，應該與彰南路交叉口那邊。」等語，是被告許富崧與證人甲○○於94年10月10月凌晨0時21 分52秒通話後，應於該日凌晨約1時30分許，在中彰快速道路之彰南路交叉路口附近確有見面會合一節，應堪認定。 ⑵關於被告許富崧與證人見面會合後之情形：證人甲○○於警詢中則明確證述稱：「（警方提示通訊監察譯文94年10月10日0時21分52秒及5時28分28秒，你以0000000000打0000000000給『小高』內容中提出『紅糖』係為何意，各一半路約在彰化做何事?）約在彰化，係在中彰往花壇方向旁加油站交易毒品1兩，以現金10 餘萬交易，毒品亦放在檳榔盒中。」（94年度偵字第11442號偵查卷第32、33頁）等語，於原審亦結證稱：「在偵查中有跟檢察官說在94年10月10日前1天，向被告許富崧購買海洛因」等語（原審卷第98頁）。再依據上述通訊監察譯文之「94.10.10.05.28.28」即94年10 月10日上午5時28分28 秒之通訊紀錄：「（B）（甲○○）：小高「大仔」你有告訴我說加紅糖對吧。（A）紅糖。（B）【1件】用多少。（A）我也不知道跟你怎講，照你那個，... 下回再跟你講，現在沒辦法跟你講。（B）用1個，不太能用。（A ）那個50比1的。（B）超級市場就有了嗎？）好。」之內容；其中就所謂50比1、【1件】要加多少之內容，證人甲○○亦於警詢中證述稱：「....，回家後注射毒品，因無法解癮，再度打電話給「小高」問他為何不太能用，「小高」告訴我說要加紅糖，比例50：1。毒品50公克紅糖1公克。」等語（94年度偵字第11442號偵查卷（警詢卷）第 33頁第2～5行）、於偵查中具結證稱：「（問：94年10月10號的通聯提到紅糖？）因為前1天我有向「小高」【買1兩】... 的海洛因，我要施用時發現不好用，我才打電話問「小高」為何不好用，「小高」叫我加紅糖，叫我比例50比1。」等語（94年度他字第2375號第47頁11～15頁）、於原審審理中具結證稱：「紅糖比例是指50比1，即海洛因50、紅糖1的比例來施用比較好，我跟「小高」買了之後，他告訴我，要用這個比例比較好，他叫我自己調配。」等語（原審卷第99頁），顯見被告許富崧於94年10月10日凌晨1時30分許在中彰快速道路彰南路匝道口附近加油站旁與證人甲○○見面會合，係將上述重量1兩、價格 17萬元之第1級毒品海洛因出售予證人甲○○之情屬實無訛。本次證人甲○○向被告許富崧購買第1級毒品海洛因之價格與數量部分，於原審檢察官訊問就本次究竟購買多少重量、價格時表示時間已長遠不復記憶等語（原審卷第104頁），惟於警詢中已明確證述該次向被告許富崧購買之第一級毒品為1兩、10餘萬元等語（95年度偵字第11442號偵查卷第33頁），而該警詢筆錄製作之時間為95年4月 17日下午1時起至同日下午14時55分止，離證人甲○○向被告許富崧購買該第1級毒品之時間相近，證人甲○○對於該購買毒品經過之細節記憶應屬清楚，是本院認定證人就本次購買第一級毒品海洛因之價格、數量，應以1兩重、價格17萬元（價格為17萬元、或18萬元認定取捨部分另後述。）為可採。是於94年10月10日凌晨1時30分許，在中彰快速道路彰南路匝道口附近加油站旁，被告許富崧確有將重量1兩、價格17萬元之第一級毒品販售予證人甲○ ○一節，應堪認定。 ⒊於犯罪事實一之㈡販賣重量10兩、價格200萬元之第一級毒品與甲○○之部分： ⑴於94年11月2日之前數日之不詳時間，被告許富崧攜帶重量10兩、價格200萬元（每錢2萬元X10兩X1兩為10錢=200 萬元）之第一級毒品海洛因，在彰化縣二林鎮○○路38號證人甲○○住處內，將該第一級毒品販售予證人甲○○之事實，有上述通訊監察譯文「94.11.02.19.43.52」即94 年11月2日下午19時43分52秒由證人甲○○以0000000000 號行動電話與被告2人所使用上述0000000000號行動電話聯絡「（B）（即證人甲○○）「小高」喔，這.... 跟前天那個不太一樣喔。（A）我不知道勒。（B）【前天那個】，有一些人說沒辦法那個....，你知道嗎？。（A）不然看你哪時候上來啊。（B）不然別人要退還。這樣啦。（A）你說怎樣。（B）我在等錢啦，錢來我會打電話給你。（A）好啦，你打給我。（B）好。（A）大ㄟ... 【你剩下的】，你拿一部分嘛，你一部分來講，你協商【常一點的票】，你有辦法拿到票嗎？（B）票我沒半張。（A）讓你協商常，你想辦法拿，幫我拿一下票，讓你協商常一點沒關係啊。（B）不然我問看看有沒有。」（95年度聲拘卷第87號第10頁）。而依據此通訊監察譯文內容，足認證人甲○○於上述時間以上述行動電話與許富崧聯絡後，已向被告許富崧抱怨所購買之第一級毒品海洛因使用後之效果欠佳，而被告許富崧亦有同時向證人甲○○催討欠款，並要求證人甲○○得以先行給付正常票據以為付款之擔保等情事。 ⑵關於上述94年11月2日之通聯紀錄內證人甲○○向被告等購買之物品內容，證人甲○○於警詢中證稱：「（提示94年11月2日19時43分52秒你以0000000000打0000000000給『小高』譯文內容何意？提及要你拿票出來係何意？）毒品海洛因純度不夠，遭人退貨，『小高』要我拿支票出來付交易毒品所欠的錢，要用票解決，但無票可以給。」等語（94年度偵字第11442號偵查卷第33頁）、「那次是『小高』先拿10兩（375公克）海洛因毒品給我，並在我家在沒有任何包裝的情況下，將毒品放入塑膠袋中，當面交給我，價格200萬元。」等語（同上偵查卷第37頁），又於偵查結證稱：「過年前買過2次，時間先後不記得，．．．有次買10兩，約200萬，後來我退6.5兩給『阿偉』，因為東西品質不佳，10兩這次是『小高』拿來的，後來『小高』叫『阿偉』拿來退貨。」、「我退回6.5兩，我還要給他70萬」等語（94年度他字第2375號偵查卷第66頁），又於原審結證稱：「有在偵查中說有跟他買10 兩，退回6.5兩。」、「是去年即95年的農曆過年前，前多久我忘了。」、「（問：為何要退他6.5兩？）因為東西的成份不好。」、「因為他的成份不好，所以我才要退6.5兩，再跟他買別種的海洛因。至於我是在退6.5兩前或退還之後，再跟他買1兩或1錢我已經不記得了。」等語（原審卷第97～98頁。）。依據證人甲○○上開證述內容，足以認定於94年11 月2日之通聯紀錄內所稱在【前天】所購買之物品應為重量10兩、價格200萬元之第一級毒品海洛因屬實無訛。 ⑶關於該通聯紀錄內所稱之支票部分：證人甲○○於警詢證稱：「我先拿『紫暘超商』的支票，面額50萬元先在『小高』的手裡抵押，支票為何會在『阿偉』手上我不知道。」、「（警方於95年4月27日持拘票至臺中市○區○○路138號12樓之2，綽號『阿偉』乙○○之住所扣押1張編號SC0000000號之『紫暘超商』林雅雯面額50萬元之支票，後面有你的背書，該支票作何用途？）就是我筆錄中所說拿給『小高』抵押毒品的錢。」、「毒品海洛因純度不夠，遭人退貨，『小高』要我拿支票出來，拿票出來係交易毒品所欠的錢，要用票解決」等語（95年度偵字第11442號偵查卷第33、38頁），又於偵查結證稱：「開始『小高』拿10兩來時，我已經先拿1張50萬支票給『小高』。（50萬支票如何來？）向朋友借的，我請『小高』不要提示支票，所以支票後來沒有兌現，當時『小高』人在國外，我就向『阿偉』說，要他每5天來收2萬，我都有按時支付。目前還有2、30萬元沒有支付。」等語（94年度他字第2375號偵查卷第66頁第6～11行），又於原審結證稱：「（扣案的50萬元支票是要給哪次的錢？）10兩退貨3.5兩的錢。」等語（見原審卷第104頁）。證人甲○○先於警詢及偵查之證言，係供稱購買10兩海洛因時即交付面額50萬元支票予被告丙○○供擔保；又於原審供證購買10兩海洛因，退還6.5兩，餘3.5兩經催討始借用支票交付擔保，兩者所證不一致，惟參諸甲○○此部分購買海洛因以每兩20萬元計價之情形，應以證人甲○○在原審供證50萬元支票係擔保3.5兩海洛因之欠款，較符合實情。是依據證人甲○○證述情節，亦堪認本次證人所購買之重量10兩、價格200萬元之第一級毒品海洛因之品質欠佳，乃於94年11月2日下午19時43分52秒以其使用之000000000 0號行動電話撥打上開0000000000號行動電話與被告許富崧聯絡表示施用效果不佳要求退還重量6.5兩之第一級毒品海洛因部分，而由被告乙○○至證人甲○○上開住處取回重量6.5兩之第一級毒品海洛因，其間因證人甲 ○○無現金可供給付購買3.5兩重、價格70萬元之第一級毒品海洛因款項，乃先向姓名年籍不詳之不知情友人借得如事實欄所載扣案之支票1紙，且由證人甲○○背書以供擔保，其後再由證人甲○○按每5日給付2萬元之方式清償上開70萬元欠款之情甚明。 ⒋於犯罪事實一之㈢販賣重量2錢、價格4萬元之第一級毒品與甲○○之部分： ⑴於94年12月26日下午20時58分29秒，由被告許富崧以0000000000號行動電話，撥打證人甲○○使用之0000000000號行動電話告知證人甲○○會再與伊聯絡，再於94年12月26日下午22時59分02秒以同上電話與證人甲○○使用之同上電話聯絡並告知證人甲○○可協同姓名年籍不詳綽號「阿吉」、「阿猴」等2人之成年男子試用第一級毒品海洛因之純度，再於94年12月27日凌晨0時43分42秒許，以同上述電話與證人甲○○同上述電話聯絡出售重量2錢、價格4萬元之第1級毒品予證人甲○○，且先以夾練袋包裝置入型式不詳檳榔盒內，惟因被告許富崧途中不慎遺失，被告許富崧乃先至甲○○上開彰化縣二林鎮○○路38號住處內等待，而由被告乙○○返回找尋，尋獲後再於94年12月27日凌晨1時40分26秒許，以上開電話與證人甲○○上開使用電話聯絡，並持該第一級毒品海洛因至證人甲○○住處交付，且取得4萬元之販賣第1級毒品款項之事實，有上述通訊監察譯文「94.12.26.22.59.02」即94年12月26日下午22時59分2秒起之通訊監察譯文「（A）大ㄟ，你等一下要回來是不是。（B）（證人甲○○）是。（A）我現在要回去，我現在要下去。（B）是。（A）我現在有帶【2 個】，你聽有嗎？你知道我意思嗎？（B）我知道。（A）你去找「阿猴」、你去找「阿吉」，還是找誰？（B ）好、好、我知道。（A）你聽有我的意思是吧。對不對。（B）好。（A）不可以再出問題了，不然這樣很累。（B）我知道。（A）你多久回來。（B）等一下回去。（A ）等一下回去，我現在在路上。（B）好。」、及「94.12.27.00. 43.42」即94年12月27日凌晨43分42秒起之通訊監察譯文「（B）我去載「吉仔」，我等一下回去了。（A）我想以為去那麼久，怎還沒回來，（B）不會，我等一下回去，我載「吉仔」一下。（A）好。」、「94.12.27.01.40.26」即94年12月27日凌晨1時40分26秒起之監訊監察譯文「（A）找到了。（B）找到了嗎？（A）加油站。（B）好，找到就好了。（A）你等一下。（B）什麼。（A）你要等一下。（B）好。」等內容，而此次電話通聯紀錄內，乃被告許富崧向證人甲○○表示有帶【2個】之物品欲出售予證人甲○○。 ⑵就此所謂【2個】物品之意義，證人甲○○於警詢中證稱：「我是向綽號『小高』之男子所購買，那1次我大約跟他購買2錢（每錢3.75公克），這1次是『小高』拿來，要送海洛因過來的路程毒品不見，接由『阿偉』將毒品找到，由『阿偉』再送過來，當時，「小高」在我家等，2 錢海洛因的價格是新臺幣4萬元，錢我拿給『小高』。」等語（95年度偵字第11442號偵查卷第37頁第9～14行）。「『黑的』、『缺角』都是做記號的兩種毒品樣品」等語（同上偵查卷第33頁），又於偵查結證稱：「（94年12月27日與『小高』的通聯譯文，其中提到『黑的』、『缺角』是何意？）是指不同純度的海洛因，『缺角』的純度比較高，那一次我向『小高』買『缺角』的買了2萬元。」等語（94年度他字第237 5號偵查卷第47頁），又於原審結證稱：「2錢那次價錢是4萬元。」、「那4萬元我有給錢。」、「交付4萬元現金那次錢是交給許富崧。」等語（見原審卷第104頁）。再參之接續上開電話聯絡購買2錢第一級毒品海洛因後之證人甲○○與0000000000號行動電話與被告許富崧表示是「黑ㄟ」、「缺角」的效果較好，被告許富崧亦對證人甲○○表示係「缺角」的第一級毒品海洛因純度較高等語（見95年度聲拘卷第87頁）。是本件通訊監　察譯文內，證人甲○○向被告等所購買之【2個】乃指2錢、價格4萬元之第一級毒品海洛因一節，應堪認定。㈢再參以證人甲○○之妻洪秀齡於偵查結證稱：「（甲○○施用的毒品向何人購買？）向『小高』跟『阿偉』。（妳如何認識『小高』及『阿偉』？）94年底，『小高』及『阿偉』去我東川路的住處找甲○○收錢，當時甲○○不在，他們要向我討債，我才問是什麼錢，是『小高』告訴我是買藥的錢，並說甲○○不出面，叫我負責，我說我也沒錢，他說之後再來，就離開。（妳有無接過『小高』及『阿偉』的電話？）是『阿偉』打的，因為他找不到甲○○，就打到我使用的0000000000號手機，請我轉告甲○○說『阿偉』在找他，接過不只1次，但次數我已經忘記。」等語（見偵字第9613號偵查卷第53、54頁）。而證人洪秀齡所證述綽號「小高」、「阿偉」之被告2人因找不到證人甲○○而曾以電話多次向伊催討證人甲○○購買毒品所積欠之款項，亦有上述「95. 01.19.19.29.27」、「95.01.27.12.58.53」之2次通聯紀錄內容可憑（見聲拘字第87號偵查卷第15、18頁），亦足認證人洪秀齡上開證述情節應非虛假，而與事實相符。此亦足以佐證上述證人甲○○所證述確有於如事實欄一之㈠㈡㈢所示之時間、地點計3次，向被告2人購買重量1兩價格17萬元、重量10兩價格200萬元、重量2錢價格4萬元之第一級毒品海洛因等語應屬事實，並非證人甲○○所憑空杜撰故為誣陷被告2人之詞。㈣而就被告等所抗辯渠等以上述0000000000號行動電話與證人甲○○通話內容所述之欠款為職棒賭博、「加紅糖」、「缺角」、「黑ㄟ」之談話為偽鈔之代號、被告許富崧另書寫1 紙陳述狀陳述其有將偽鈔交付予證人甲○○等云云；而證人甲○○於本院前審亦改稱與被告電話通話中是在談偽鈔之事，以「紅糖」為代號，是在說偽鈔20萬，「紅糖」表示1千元，1件要用多少是表示10萬元，「缺角」是因偽鈔版不同，大小張不一樣等云云。然而： ⒈證人甲○○於警詢證稱：「（你有無參與職棒賭博，或替他人調牌代簽？有無幫『阿偉』討職棒簽賭的錢或欠『阿偉』職棒賭博的錢？）沒有參與職棒賭博。沒有替人調牌簽賭，都沒有。」（見偵字第11442號偵查卷第38頁），又於偵查結證稱：「（有無參與職棒賭博？）無。（有無請『小高』、『阿偉』代你簽賭？）無，我只有之前玩六合彩，但後來中獎後就沒有玩。」等語（見同上偵查卷第66頁），又於原審結證稱：「我沒有簽職棒賭博。」等語（見原審卷第100 頁），證人甲○○自警詢、偵查及原審一致證述未簽職棒賭博，亦未經由被告等2人代簽職棒賭博明確；且於本院前審證稱：「我是口頭上說的，我無法舉證」等語，如證人甲○○確有經由被告等2人簽賭職棒賭博、或由被告代為簽賭職棒賭博，竟未能知悉簽賭管道為何？組頭為何人？實與常情相違，此均足顯示證人甲○○於警詢、偵查中證述未簽賭職棒賭博、或由被告等2人代為簽賭職棒賭博等語顯非虛假。又證人甲○○於本院前審經檢察官訊問時稱：「（你是賭哪一天、哪一場、哪一隊對哪一對的比賽的職棒？）我忘記了。（剛才你陳述簽賭50萬元的賭金，妳不知道你押哪一隊？）我忘記了。（是經由何管道可以簽職棒賭博？）他沒有對我說。」等語，茍證人甲○○確有簽賭高達50萬元之職棒賭博，竟連簽賭何隊勝負、簽賭之日期、簽賭之場次均無從知悉，更徨論簽賭職棒賭博者所謂之「讓分」等實際問題。再者，被告乙○○於偵查供稱：「（甲○○向何人簽賭？）我不清楚，我只負責向甲○○收錢，一開始我與甲○○講好1 次收2萬，但每次都會延，每10天我都會事先打電話確認他有沒有錢。」等語（見9613號偵查卷第4頁），是被告乙○ ○既已供述證人甲○○不知向何人簽賭職棒賭博，被告等又何有為證人甲○○代簽職棒賭博之可能。是證人甲○○於本院前審翻異前詞，改稱對被告等之欠款為簽賭職棒賭博所積欠等云云，既與警詢及偵查中所證言內容前後顯有矛盾不符，是證人甲○○、被告等所稱上述欠款為證人甲○○簽賭職棒賭博之欠款云云，當無足取。 ⒉證人甲○○於本院前審另證述稱，被告許富崧書寫陳述狀表示與證人甲○○間電話通聯紀錄所述之「紅糖」、「黑ㄟ」、「缺角」係指偽鈔買賣之代號等云云。然而，證人甲○○於警詢、偵查中已證述「紅糖」係指購買第一級毒品海洛因因施用效果不佳，被告許富崧告知要加入50比1之紅糖，於「黑ㄟ」、「缺角」係指第一級毒品海洛因包裝以區分純度等語明確，從未證述及有何向被告許富崧購買偽鈔之情，且於本院前審證述並沒辦法提供偽鈔資料等語。又被告許富崧於警詢中供稱：「（經警方提示通聯紀錄譯文於94年10月10日5時28分28秒，你以0000000000行動電話打給甲○○0000000000行動電話談論到50：1係指何意思？）我不知道。」等語（見偵字第11442號偵查卷第21頁），於偵查中供稱：「（94年12月27日你與甲○○在電話中談到『黑ㄟ』、『缺角』的是指什麼意思？）當時甲○○在簽賭，有人報消息給他，因為不能在電話中明講哪一隊，所以他就用『黑ㄟ』、『缺角』來代替隊名，我現在已經忘記當時講哪一隊。」等語（見偵字第9613號偵查卷第6頁）之供述內容不符，且又無其他積極事證足認被告許富崧確有交付偽鈔予證人甲○○之情事，是證人甲○○上開證述積欠被告等款項係因簽賭職棒賭博、購買偽鈔等云云，顯為事後迴護被告2人犯行之詞，自無足取。參以證人甲○○與被告等2人間皆無任何怨隙，亦據渠等陳明在卷，而販賣第一級毒品罪分屬法定本刑為死刑或無期徒刑之重罪，攸關被告等2人之個人權益重大，衡情證人甲○○應無故意設詞誣陷之理，況證人甲○○在偵查中均具結擔保其等陳述內容之真實性，益證證人甲○○於偵查中上開證詞，與事實相符，堪足採信。是本件被告既已由證人甲○○處取得所給付之現款，並將第一級毒品海洛因交付，既非證人甲○○經由被告等2人簽賭職棒賭博、或購買偽鈔，被告2人就此顯有販賣第1級毒品之犯意，並分別交付該第1級毒品之犯行甚明，被告等2人上開抗辯稱證人甲○○積欠之款項為簽賭職棒賭博所積欠、及購買偽鈔款項之欠款等云云，自不足採為其等有利之認定。因此，證人甲○○於本審證述：審判長問：你之前有在警詢或是偵訊或地方法院分別說過你有拿紫暘超商支票面額50萬元交給「小高」就是被告丙○○，為了跟他買海洛因而交給他，這50萬元支票是做為支付你跟他買海洛因的部分價款或是做為擔保？甲○○答：是為了跟他交易偽鈔，那50萬元是先給他的。審判長問；你在當時警詢、偵查、原審你說的根本就沒有提到偽鈔，而是說跟被告丙○○他們買海洛因，你怎麼說？（提示筆錄並告以要旨）甲○○答：這50萬元是要換偽鈔的。等語（見本審卷97年2月20日審判筆錄第3頁），依前揭說明，並非可採，不能據為有利被告等之認定。㈤認定被告乙○○、許富崧為共謀共同正犯之理由：上述0000000000號SIM卡為被告許富崧所租用而得，並與被告乙○○共同使用；又被告許富崧於上述犯罪事實欄所載一之㈠㈡㈢所示之時間，持該電話作為與證人甲○○聯絡販賣第一級毒品之通訊工具，而被告乙○○再於證人甲○○所購買毒品無法付款時，持以向證人甲○○之妻即證人洪秀齡催討債務等情，均如上開所述。另被告乙○○於偵查及原審復不諱言有於扣案之記事本內記載證人甲○○積欠款項清償紀錄等語。參以證人甲○○就向被告等2人取貨、付款、或退貨購買第一級毒品海洛因之情節證述稱：⑴「過年前買過2 次，時間先後不記得，．．．有次買10兩，約200萬，【後來我退6.5兩給『阿偉』】，因為東西品質不佳，【10兩這次是『小高』拿來的】，【後來『小高』叫『阿偉』拿來退貨】。」、「我退回6.5兩，我還要給他70萬」等語（見他字第2375號偵查卷第66頁）⑵「我先拿『紫暘超商』的支票，【面額50萬元先在『小高』的手裡抵押】，【支票為何會在『阿偉』手上我不知道】。」等語（見偵字第11442號偵查卷第33頁）⑶「我是向綽號『小高』之男子所購買，那一次我大約跟他購買2錢（每錢3.75公克），這一次是『小高』拿來，要送海洛因過來的路程毒品不見，【接由『阿偉』將毒品找到，由『阿偉』再送過來】，當時，『小高』在我家等，2錢海洛因的價格是新臺幣4萬元，錢我拿給『小高』。」等語（見偵字第11442號偵查卷第37頁）⑷「（交付海洛因給你的是被告許富崧1人？或被告乙○○1人？或被告2 人都有？）3種情況都有。」（見原審卷第100頁）等語。由上開證言顯示，上述3次販賣第一級毒品予證人甲○○之犯行，雖僅由被告許富崧持上述行動電話與證人聯絡及送貨，被告乙○○已有記帳、交易後收取退貨及催討債款之行為，雖未參與販賣毒品購成要件之實行，然而已可認定被告乙○○與丙○○共謀販賣第一毒品海洛因與甲○○。㈥證人甲○○對於向被告購買海洛因之總次數、時間等細節所證或有出入，而無法完全確定，然衡諸施用毒品之人因癮頭一來急需購買毒品解癮，未解癮前之焦躁難耐以致心神均傾注於搜尋毒品以供施用，無暇記憶每次毒品交易金額、交易地點、或數量、或交易次數，及至解癮後之藥害反應，更使施用毒品之人無法明確記憶交易細節，是為常情，故上開證人就細節之出入或不復記憶，並不影響其證言之可信度，就其確有向被告等2人購買第一級毒品之情節，仍足採信。又交易次數及金額，關係被告犯罪所得財物之多寡，因法院既已盡調查能事，仍無法明確得知被告販賣毒品海洛因之真實次數及金額，則基於被告人權之保障，應將所呈現之證據朝最有利於被告之方向認定，茲就以上述證人之證詞，佐以本案依法定程序所實施之通訊監察內容採為認定被告等2人所犯販賣第一級毒品之次數，及作為計算其犯罪所得之依據。是被告等2人前後販賣第一級毒品予證人甲○○部分，計有3次，其中第一次為重量1兩、價格17萬元（證人甲○○於原審已證述僅向被告等2人購買第一級毒品海洛因，於本院前審稱其所購買第一級毒品1兩之價格為17、18萬元，此乃以有利於被告之17萬元之價格計算。），是本部分被告等2人取得販賣第一級毒品款項17萬元、第二次部分為販賣第一級毒品10兩、價格200萬元（退還其中6.5兩，其餘3.5兩、價格70萬元部分，證人甲○○於原審證稱尚欠被告20、30萬元，於有利被告認定部分則以尚欠30萬元即被告等2人已取得 40萬元計算，此亦與被告許富崧於偵查中供述已向甲○○收取40萬元等語相符（見偵字第9613號偵查卷第5頁），是本部分被告等2人販賣第一級毒品已收取40萬元、第三次販賣第一級毒品重量2錢，得款4萬元，合計61萬元（17萬元+40 萬元+4萬元=61萬元）作為本院論斷被告犯罪之基礎。㈦我國查緝毒品海洛因之施用或販賣，一向執法甚嚴，對於販賣海洛因者尤科以重度刑責，又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。兼以海洛因量微價高，販賣者確有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣第1級毒品海洛因。本案因被告等2人否認販賣海洛因之犯行，亦無法得知販入海洛因之實際重量，致無法查得被告等2人販賣之確實利潤為何，惟依前述之推論，苟被告等2人無相當利潤可圖，自無甘冒重典，而將數量、價值非低之毒品海洛因逕依購入之價格轉售之理，益見被告等主觀上應具有營利之意圖甚明。此外，且有保安警察第一大隊職務製作、檢附之證人甲○○指認相片、指認犯罪嫌疑人紀錄表、扣押物品目錄表、如事實欄所載一之㈡所示支票影本（見偵字第11442號偵查卷第47～53頁）、臺灣臺中地方法院檢察署94年9月22日94年中檢惠潛聲監字第000936號、94 年10月21日94年中檢惠潛聲監續字第001050號、94年11月18日94年中檢惠潛聲監續字第001147號號、94年12月15日94年中檢惠潛聲監續字第001239號、95年1月10日95中檢惠潛聲監續字第000040號、95年2月9日95年中檢惠潛聲監續字第 000154號、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各4件（見警聲搜字第1221號偵查卷第29～33、34、40～41、44、50、55 、60、94～116頁）；0000000000號行動電話申請人資料（見保安警察第一大隊職務報告書第4頁）、保安警察第一大隊於94年9月22日起請臺灣臺中地方法院檢察署核准實施通訊監察後所製作之94年度聲監字第936號、94年度聲監續字第1147號、94年度監報字第1089號、94年度聲監續字第10 50號、94年度聲監續字第1239號、94年度監報字第1348號、94年度監報字第1349號、95年度聲監續字第40號、95年度聲監續字第154號、95年度監報字第372號、95年度監報字第 373號、95年度監報字第374號、95年度聲通字第390號、95 年度聲通字第391號、95年度聲通字第392號、95年度聲通字第393號、95年度聲通字第394號、通訊監察通知書卷宗內所製之通訊監察譯文、電話通聯紀錄、行動電話申請名義人資料、0000000000號電話申請名義人資料（見他字第2375號偵查卷第43頁）、扣押物品目錄表（見保安警察第一大隊解送人犯報告書附件16-1）等文書證據附卷、置放0000000000號SIM卡NOKIA廠牌行動電話1具、華南商業銀行和美分行、票號SC0000000號、發票日95年1月20日、帳號00000000號、面額50萬元、發票人「紫暘超商」林雅雯、證人甲○○背書之支票1紙、筆記本1本等物品扣案可資佐證。被告等2人暨其辯護人上開所辯，顯屬被告事後避就卸責之詞，不足以採信。綜上所述，本件事證明確，被告等上揭犯行，堪為認定。三、按被告等行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統修正公布，並於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本案涉及法律變更之部分經附表三所示比較新舊刑法之規定，以舊刑法有利於被告，依新刑法第2條第1項前段規定，自應適用最有利於被告之舊刑法。核被告乙○○、許富崧2人所為均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，被告等持有第一級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論科。被告乙○○雖未參與事實一之㈠㈡㈢販賣毒品構成要件之實行，然其與被告丙○○間，有販賣第一毒品之犯意聯絡，為共謀共同正犯共同正犯。被告2人先後3次販賣第一級毒品之犯行，所為時間緊接，犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，均應依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以一罪，除法定本刑為死刑、無期徒刑徒刑部分依法不得加重外，其餘加重其刑。按毒品危害防制條例第4條第1項之法定本刑為死刑或無期徒刑，被告等2人販賣第一級毒品對象只有1人，次數僅有3次，所為情輕法重，客觀上顯可憫恕，縱科以法定最低度刑無期徒刑仍嫌過重，爰均依刑法第59條之規定，各予酌減其刑。同時有刑之加重、減輕部分，先加其刑而後減之。又公訴人起訴書內記載認定被告等自93年9月間起至94年12月27日止共同販賣第一級毒品海洛因多次予證人甲○○。惟查公訴人所指之證人甲○○警詢、偵查中所證述向被告等購買毒品部分，惟該證人於警詢、偵查均未具體指明究竟購買多少次、購買時間、地點為何、價格為何，此有上述警詢、偵查筆錄內容可佐，公訴人就此亦未另行舉出積極事證以供憑辦。而本件得以認定被告等有上述販賣第一級毒品予上述證人甲○○之次數、數量、價格、時間、地點，均如上述，逾此部分於前述通訊監察譯文內亦無法證明確係存在，自不得以上述證人於警詢、偵查中顯不具體之單一證述而遽論確有其情，惟因公訴人認此部分與上開科刑部分係屬具有連續犯關係之裁判上一罪，故不另為無罪之諭知，併此說明。四、原判決認被告等罪證明確而予科刑，固非無見，惟查：⑴刑事訴訟法第159條之4第1款規定公務員依其職務上所製作之紀錄文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據，良以公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書如被提出法院，用以證明文書所載事項真實者，性質上亦不失為傳聞證據之一種，但因該等文書係公務員依其職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此負擔刑事及行政責任，從而其正確性高，且該等文書經常處於可公開檢查之狀態，設有錯誤，甚易發現而予及時糾正，是以，除顯有不可信之情況外，其真實之保障極高。該公務員職務上製作之文書，必需屬一般性，非特定性而作成，始符該條文書之要件，否則即無該條之適用。卷附通訊監察書及通訊監察案件偵查報告書，雖製作之司法警察具有公務員身分，惟該等文書均係針對個案所特定製作，不具備例行性之要件，性質上非屬刑事訴訟法第159條之4第1款所定之公務員職務上製作之紀錄文書，而無該條之適用。原判決認上開文書係公務員職務上製作之紀錄文書，無顯有不可信之情況，即得為證據，尚有未洽。⑵被告等販賣毒品犯行，第一次時間、重量、價格應分係「94年10月10日凌晨1時30分、重量1兩、17萬元」、第二次應為「94年11月2日之前數日、重量10兩、200萬元」，原審誤認為「94年10月9日、1錢、2萬元」、及「94年12 月中旬、3.5兩、70萬元」；又販賣毒品所得應計為61萬元，原審誤認為76萬元；又本案未扣案之所得予以宣告沒收時，原審漏未諭知連帶沒收及抵償，且未將扣案之筆記本宣告沒收；又原審於就通訊監察譯文之判讀，未依前後次序一貫予以觀察，致使認定販賣第一級毒品之時間有所失真。⑶行動電話服務須以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權是否移轉於消費者，抑或仍保留於電信公司，端視其簽訂之服務契約內容如何約定。本件被告丙○○供販毒使用之行動電話門號0000000000號係向遠傳電信股份有限公司所租用，晶片卡（即SIM卡）自租用日起即為消費者有，此有卷附該公司95 年12月27日遠傳（業服）字第09511206087號函復本院另案可參，是該SIM卡既屬被告丙○○所有，又係供販賣毒品所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，原判決以行動電話內之SIM卡應屬電信公司所有，申請人僅因承租門號而取得使用權，非被告所有之物云云，而不併予宣告沒收，亦有未合。⑷被告乙○○就本案犯行僅參與共謀，而未參與實行，惟原判決理由卻記載被告等就販賣第一級毒品予甲○○之行為，彼此間有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯，認被告許元亦為參與實行之共同正犯，致將共謀共同正犯與實行共同正犯之觀念混淆，亦有未合。被告等否認犯罪，並據此為上訴，固無理由，惟原審既有上開疏誤之處，自應由本院將原判決撤銷，另為適當之判決。爰審酌被告等於犯後猶飾詞矯辯，態度欠佳，未見悔意，且本身未施用毒品，竟圖以販賣第1級毒品海洛因牟利，嚴重戕害國人身體健康，減損國力，所生危害非輕，且販賣毒品為萬國公罪，對違犯者自不宜輕判，以降低毒品氾濫與危害程度，暨被告等於本件販賣毒品犯罪中之販賣次數不多等一切情狀，量處如主文所示第2項之刑，資以懲儆。如附表一編號1所示扣案之搭配0000000000號使用NOKIA廠牌之行動電話1具（含SIM卡1枚）為被告丙○○所有，已據被告等供承在卷，並為供本件販毒品使用，附表一編號2號所示之支票1紙為被告等如犯罪事實欄一之㈡所載之犯罪所得，附表一編號3之被告2人所有供記載出售毒品予甲○○之數量與應收款項之工具，應依同條例第19條第1項前段規定諭知宣告沒收；如附表二所示之被告販賣毒品所得計61萬元，應依同條例第19條第1項後段規定諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告等之財產連帶抵償之。至於扣案之沈國鎮國民身分證1枚、陳嵐妤簽立之本票1紙、銀行帳戶對帳資料單等物品，均無法證明與本件有關，自不為沒收之宣告。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條（修正前）、第56條（修正前）、第64條第2項（修正前）、第65條第2項（修正前）、第59條，判決如主文。本案經檢察官丁○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　97　　年　　3 　　月　　12　　日刑事第七庭審判長法　官林榮龍法　官鄭永玉法　官江錫麟上列正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官劉　建智中　　華　　民　　國　　97　　年　　3　　月　　 13 日附表一： ┌───┬───────────┬───────────────┐ │編號 │ 扣案物品名稱 │ 備註 │ ├───┼───────────┼───────────────┤ │１ │置放0000-000000號SIM卡│1具（含SIM卡1枚） │ │ │、NOKIA廠牌行動電話 │ │ ├───┼───────────┼───────────────┤ │２ │付款人華南商業銀行、票│1紙（背面有證人甲○○背書） │ │ │號SC0000000號、發票日 │ │ │ │95年1月20日、帳號16004│ │ │ │933號、面額50萬元、發 │ │ │ │票人「紫暘超商」、林雅│ │ │ │雯之支票。 │ │ ├───┼───────────┼───────────────┤ │３ │筆記本 │1本（被告乙○○記載證人甲○○ │ │ │ │購買毒品之欠款、收款資料。）。│ └───┴───────────┴───────────────┘ 附表二 ┌───┬───────────┬────────────────┐ │編號│未扣案應沒收物品名稱 │ 備註 │ ├───┼───────────┼────────────────┤ │１ │17萬元 │如犯罪事實欄一之㈠之販賣第一級毒│ │ │ │品所得。 │ ├───┼───────────┼────────────────┤ │２ │40萬元 │如犯罪事實欄一之㈡之販賣第一級毒│ │ │ │品所得。 │ ├───┼───────────┼────────────────┤ │３ │4萬元 │如犯罪事實欄一之㈢之販賣第一級毒│ │ │ │品所得。 │ ├───┼───────────┴────────────────┤ │合計 │61萬元 │ └───┴────────────────────────────┘ 附表三： ┌─────┬───────┬────────┬──────┐ │比較法條 │舊刑法於本案適│新刑法於本案適用│依從舊從輕原│ │ │用之法律效果 │之法律效果 │則比較結果 │ ├─────┼───────┼────────┼──────┤ │刑法第28條│共同實施犯罪，│共同實行犯罪，應│比較新舊法，│ │ │應適用共同正犯│適用共同正犯規定│不生有利不利│ │ │規定 │ │於被告之問題│ ├─────┼───────┼────────┼──────┤ │刑法第56條│應適用連續犯規│刪除連續犯規定，│適用舊刑法較│ │ 　 │定，加重本刑至│連續犯之數個犯罪│有利於被告 │ │ │2分之1 │行為，依新法應數│ │ │ 　│ │罪併罰　 │ │ ├─────┼───────┼────────┼──────┤ │刑法第64條│死刑減輕者，為│死刑減輕者，為無│適用舊刑法較│ │第2項　 │期徒或為15年以│期徒 │有利於被告 │ │ │下12年以上有期│ │ │ │ │徒刑 │ │ │ ├─────┼───────┼────────┼──────┤ │刑法第65條│無期徒刑減輕者│無期徒刑減輕者，│適用舊刑法較│ │第2項　 │，為7年以上有 │為20年以下、15年│有利於被告 │ │ │期徒刑 │以上有期徒刑 │ │ ├─────┴───────┴────────┴──────┤ │綜合比較結果：以適用舊刑法較有利於被告，故本案應一體適用舊│ │刑法。 │ └─────────────────────────────┘ 附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院臺中分院96年度上更(一)字第375號

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