臺灣高等法院 臺中分院96年度上更(一)字第474號

• 裁判案由: 傷害致死
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 97 年 09 月 10 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　 96年度上更(一)字第474號上　訴　人　臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　丙○○
選任辯護人　林春榮律師
上列上訴人因被告傷害致死等案件，不服臺灣彰化地方法院93年度訴字第1213號中華民國95年7月7日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署93年度偵字第6274、6275號），提起上訴經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○共同傷害人之身體，因而致人於死，處有期徒刑拾貳年。事 實
一、丙○○於民國92年10月14日，時任彰化縣警察局刑事警察隊保防室偵查員，於同日晚間11時許，與友人即彰化縣彰化市竹中里里長羅文生 (因本案業經本院以94年度上更㈠字第136號判處有期徒刑10年，並經最高法院於94年10月6日以94年度台上字第5480號判決駁回上訴而確定，目前入監執行中），應羅文生友人楊漢庸之邀，與沈炳輝、陳淑慧（綽號小魚兒）、綽號「亮亮」之年籍不詳女子等人，至彰化縣彰化市○○路○段341號「雯雯小吃店」一樓包廂飲酒作樂。翌日（
即92年10月15日)凌晨1時許，陳淑慧欲先行離開，羅文生強留未果，而於陳淑慧離開時，獨自尾隨陳淑慧至「雯雯小吃店」門口，兩人為此在小吃店門口爭吵。適有在「雯雯小吃店」二樓包廂完成消費之張柏村、張漢溪下樓結帳後，正在該小吃店門口等候同行友人林俊欽以便一同離去時，見羅文生與陳淑慧爭吵，乃出言制止羅文生，羅文生心生不滿，因而與張柏村、張漢溪發生口角，進而與張柏村發生肢體衝突，並拉扯互毆，此時丙○○適至店外小便，見此情形，竟與羅文生共同基於傷害人身體之犯意聯絡，且渠等客觀上能預見頭部係人體之重要器官，若以硬物往人之頭部重擊，足以造成身體之傷害，並有發生死亡結果之可能，丙○○雖無意使張柏村發生死亡之結果，乃一時情急，疏未預見，即持質地堅硬之不詳器物（未扣案）毆擊張柏村頭部右顳右眼眶處及左後頭部受傷，張柏村不支倒在「雯雯小吃店」左鄰某檳榔攤前路中之斑馬線（現已塗銷）上，羅文生見張柏村倒地，又腳踢已倒地之張柏村胸部一腳，並轉而毆打張漢溪，致張漢溪不敵跌倒在地（傷害部分未提告訴）。適「雯雯小吃店」負責人伍玉秀下來小吃店一樓，見店外垃圾桶倒地，欲扶起時，發現張漢溪、張柏村倒於店外，旋進入一樓包廂告知沈炳輝店外有人鬥毆，沈炳輝聞言衝至店外，將張柏村拉近至該檳榔攤前，羅文生復趨前踢張柏村腹側（踢中胸部）一腳。斯時林俊欽自小吃店走出，見張柏村、張漢溪倒臥於地，而羅文生站在小吃店門口，乃質問羅文生為何毆打張柏村、張漢溪，羅文生竟徒手毆打林俊欽（傷害部分未據告訴），林俊欽負傷逃離現場。
二、嗣因有人報警，丙○○恐遭人發覺其出入有女陪侍之場所飲酒作樂、打架鬧事，旋即獨自駕駛白色之休旅車先行離去，羅文生、沈炳輝、陳淑慧則另行搭車一同離去。迨警方據報前住處理時，林俊欽始返回現場協助將倒地受傷之張柏村、張漢溪送醫，惟張柏村因遭丙○○、羅文生毆擊腳踢，其頭部右顳右眼眶處及左後頭部受傷，並造成皮下出血腫大及硬腦膜上、下出血，右胸乳房部上方6乘以5公分瘀傷，左胸乳房部外側4乘以3公分瘀傷。雖經送醫急救，最後仍因腦損傷，延至92年10月20日11時許不治死亡。
三、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官相驗後及張柏村之父乙○○訴請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至之4等條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查本件證人沈炳輝、伍玉秀、林俊欽、陳淑慧、羅文生於警詢中所為之陳述，檢察官及選任辯護人於本院準備程序時已同意其有證據能力（本院卷第30頁背面至32頁、58頁）；本案辯論終結前，被告及選任辯護人均未就此證據能力部分聲明異議，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，且無不當取供之情形，依上開規定，上開證人於警詢中所證，自有證據能力。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第 159條之1第2項定有明文。是否「顯有不可信之情況」，係由法院依該偵查中陳述之外部情況以為判斷。本件證人張漢溪、沈炳輝、林俊欽、伍玉秀於偵查中，業經檢察官諭知證人具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結後，以證人之身分完整、連續陳述事件之經過，檢察官就上開偵查訊問之實施，並無任何違反相關規定之瑕疵，上開證人於偵訊時所為之證詞並無「顯有不可信之情況」，亦應認具證據能力。
㈢又按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項亦有明文 。本件證人宋明唐、鑑定人蔡崇弘於另案(即原審法院93年度訴字第141號案件，下稱另案）中向該案承審法官所為之證述，依法自有證據能力。況上開證人、鑑定人係以渠等之專業知識，就急救或解剖被害人張柏村過程中所見，陳述渠等之親身見聞，雖另案與本案之被告有所不同，但上開證人僅係就客觀所見而為陳述，不致因當事人不同，而異其所述，且鑑定人蔡崇弘又於本案審理中到庭為證，已足以保障被告丙○○之詰問權。至證人宋明唐部分，被告丙○○及其選任辯護人於本案中則未聲請傳訊，且未爭執證人宋明唐於另案所為之證述作為證據，是本院以證人宋明唐、鑑定人蔡崇弘於另案所證，作為被告丙○○論罪之依據，自不影響被告丙○○詰問權之保障。㈣關於病歷、被告丙○○人事資料列印報表等文書。按刑事訴訟法第159條之4規定，除前 3條之情形外，下列文書亦得為證據：1.除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。2.除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。3.除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高；另從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有會計等人員校對，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書或業務文書應均具有證據能力；又與上開公務文書或業務文書同具有可信性之官方公報、統計表、體育紀錄、學術論文及家譜等文書，除非均有顯不可信之情況外，基於同一理由，亦應具有證據能力。本件病歷、診斷証明書係從事業務之人業務上製作之紀錄及證明文書，被告丙○○人事資料列印報表，係公務員職務上製作之紀錄文書，依上開條文規定，應有證據能力。
㈤關於解剖鑑定報告書、法務部法醫研究所之鑑定書等文書。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。所謂「法律有規定者」，係指同法第159條之 1至第159條之5及第206條鑑定報告等規定。是以該鑑定係審判長、受命法官或檢察官依刑事訴訟法第198條或第208條所定之選任或囑託程序，所鑑定之結果，鑑定人依同法第 206條規定所出具之報告，依同法第159條第1項規定，屬傳聞證據之例外，有證據能力。本案被害人張柏村死亡後，經檢察官囑請中山醫學大學附設醫院病理科蔡崇弘醫師執行解剖鑑定業務，且簽立鑑定證人之結文在卷（92年度相字第683號卷第24頁），
是該醫師所出具之解剖鑑定報告書，依上揭說明，有證據能力；而法醫研究所之鑑定書則係本院前審囑託該所就被害人張柏村之死因所為之鑑定，依法亦有證據能力。
貳、實體理由部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○固坦承其於上開時、地，與友人羅文生及綽號小魚兒之陳淑慧等人前往「雯雯小吃店」飲酒作樂，並有到店外上廁所，見羅文生在店門外與他人打架，且伊有先行獨自駕車離去等事實不諱，然矢口否認有毆打被害人張柏村之情事，辯稱：伊當時因為要小便，有走出店外，是有看到一群人在酒醉吵鬧，伊即避開，走到其車旁的田邊小便，小便完走回來時，有看到羅文生與2、3人打起來，有人跑到伊旁邊來，伊才抓住他，事後才知道那個人叫張漢溪，伊抓不住張漢溪，且因伊腳痛風發作，伊是警察，很不方便，只叫櫃檯的人趕快報案，遂自行駕駛白色休旅車離去，並無看見有人倒地，伊並無毆打張柏村，張柏村之死亡與伊無關云云。惟查：
㈠證人羅文生於94年12月15日（其所共犯部分已經最高法院於94年10月 6日判決確定）於原審法院審理中結證稱：伊於92年10月14日晚上有與丙○○、楊漢庸、沈炳輝、小魚兒等人到「雯雯小吃店」消費，小魚兒要先離開，伊跟著出來，渠等就在店外面說話，伊問小魚兒說才來就要走，小魚兒說要回家帶小孩，伊就跟小魚兒在店門口理論，後來張柏村、張漢溪出來，看到伊與小魚兒在理論，就過來插嘴，伊與張柏村、張漢溪都不認識，就發生口角，吵起來並拉扯；後來丙○○就打張柏村，大約是頭的方向，打在鬢邊（台語）等語（見原審卷㈡第28頁及背面）；並證稱：「（當時有人被打倒在地上嗎？）有，張漢溪、張柏村兩人都倒在地上」，「（張漢溪是被你打倒在地上？）是」，「（張柏村是否被丙○○打倒在地上？）不然是誰讓他倒在地上，我一個人又不可能打兩個人」，「（當時幾個人打張柏村？）我看到就只有丙○○一個人」（見原審卷㈡第29頁）。足徵被告丙○○確有毆打被害人張柏村無誤。
㈡現場目擊證人張信中於93年8月31日在原審法院93年訴字第141號另案審理共犯羅文生時結證稱：「（問：張柏村被打死的事情你是否知道？）我與張金塗喝酒後，經過『雯雯小吃店』對面之便利超商時，看到張柏村與羅文生拉扯，一個戴帽子的人衝出來打張柏村的頭，張柏村就倒下」、「（問：張柏村與羅文生說話約多久後，那戴帽子的人才衝出來？）約4、5分後，戴帽子的人才跑出來打張柏村的頭」、「（問：戴帽子的人衝出來，用何種方式毆打張柏村？）他用右手從頭打下去，張柏村並不知道他會從後面出現」、「（問：有無看到是拿什麼東西打張柏村？）沒有。天色很暗，看不清楚」、「（問：戴帽子之人打張柏村時，張柏村與羅文生在作何事？）兩人在拉扯」、「（問：張柏村被打後情形如何？）他倒在路中間，他倒地後，羅文生還踢他一腳，並說『要打架再起來』，後來因為裡面還在吵架，羅文生就進去幫忙打架。羅文生並沒有把張柏村拖到路邊，把他拖到路邊的是一個戴眼鏡的人。…戴眼鏡的沒有參與打架，他是看人家打架出來，看到張柏村躺在那邊，才把他拖到路邊」、「（問：羅文生踢張柏村〈即張柏村倒地後〉何處？）胸部」、「（問：你看到羅文生踢張柏村，時間能否描述一下？）在張柏村倒下才踢，他是在〈張柏村倒在〉路中間時踢一次，拖到路邊〈按沈炳輝後來將張柏村拖到路邊〉又踢他一次，…第一次是對胸口踢，第二次是對腹側（按應係踢中胸部，詳如後述）」等語（見原審另案影印卷㈡第42至44頁、第51頁背面）等語；其於94年11月3日本案原審（下簡稱原審
）時又結證稱：「（問：92年10月14日晚上11點多你人在何處？）在『雯雯小吃店』對面」、「（問：作何事？）在那邊看人家打架。我跟張金塗在一起，…我們開車在對面，張金塗開自小客車，我坐旁邊」、「（問：你當天看到打架的經過情形如何？）死者張柏村跟里長羅文生拉扯，手拉手在那邊講話，講什麼我聽不到。拉一拉，後來有一個人從張柏村的後面打張柏村，就是張柏村他們在店外拉扯，後來有一個人從店裡跑出來，打張柏村的頭，右邊，拿什麼打我沒有看到，打一下，張柏村就倒下去了」、「（問：你後來有去看張柏村嗎？）他倒下後，我有去看他，看他好像很嚴重，他意識不清楚，但是那時還沒有流血。我到他身邊時，看到他在吐血。」、「（問：你們有待到最後嗎？）我們有待到幫張柏村上救護車」、「（問：你當時看到總共有幾人在打架？）有下手的就里長、衝出來的那個人，其他人沒有」、「（問：你說從店裡衝出來的那個人，能否形容特徵？）好像是黑色夾克，戴黑色鴨舌帽。褲子也像黑色，身高多高我不知道，他比張柏村矮。差沒有多少。身材沒有很胖也沒有很瘦，比張柏村胖一點，與羅文生差不多」、「（問：你有看到戴帽子的人離開現場嗎？）我們將張柏村搬到救護車之後，戴帽子那個人也是跟救護車一起離開，他們自己開車走了」、「（問：開什麼車你是否記得？）好像旅行車那種。」、「（問：當時戴帽子的那個人開走的車，是什麼樣款式的？）旅行車，白色的，廠牌我沒有看到，車號也沒有看到」、「（問：戴帽子的那人出來後，是用哪一隻手打？）右手」、「（問：你是不是能夠確定動手打張柏村的，就是戴帽子的人？）可以」、「（問：最主要記得的重點是你當天看到誰打誰？）我那天看到的就是戴帽子的打張柏村，其他細節我可能還要再回想」、「（問：是不是戴帽子的打了張柏村之後，張柏村就倒地？）是」等語（見原審卷㈠第185
至193頁）。
㈢依證人即「雯雯小吃店」負責人伍玉秀於警詢、偵查及原審審理時均證稱：當時剛好有客人進入店內消費，伊帶客人上樓，約莫15分鐘，要煮菜時，見店門前垃圾桶已翻倒，再往前看，已有人倒在地上，後在斑馬線見到死者躺著，即連忙叫救護車，並進入店內叫客人沈炳輝快出來救人，當時包廂內之男子除沈炳輝外，另有1男1女。當時伊樓下的客人僅有6人，有4男2女，伊只認識2人即沈炳輝及羅文生等語（見彰化縣警察局彰化分局彰警刑字第09200139310號影印卷第7頁、他字第 190號卷第10至11頁、原審卷㈡第19頁）；證人沈炳輝於警詢、偵查及原審亦證稱：羅文生在包廂內與陳淑慧發生口角，羅文生即帶該女子離開包廂，10分鐘後，丙○○以上廁所為由走出包廂。之後，老闆娘伍玉秀叫伊出去救人，當時伊與「漢庸」（即楊漢庸）及 1位女孩還在包廂內，伊衝出店外，只見 2個男子臥倒在地上，即上前抓住倒在斑馬線上男子（被害人張柏村）的雙手，小心將其拉到路旁，旁邊有羅文生及陳淑慧， 3分鐘後警方就到了等語（見同上警卷影卷第27頁、偵字第8248號影印卷第8至9頁、原審卷㈡第22頁背面）；證人楊漢庸於原審亦證稱：92年10月15日凌晨伊有與沈炳輝、羅文生、丙○○、二位小姐進入「雯雯小吃店」消費，伊當天沒有戴帽子，丙○○沒有說再見就離開，伊以為只是要去小便，其餘的人先離開，伊是最後與小姐（指「亮亮」）買單離開等語（原審卷㈡第26頁）。參核上開證人伍玉秀、沈炳輝、楊漢庸歷次所述均相符合，復查無其等故意虛偽陳述之事證，其等所為之證詞，自堪採信。則羅文生等一行人中，除羅文生、丙○○於案發時已出店外，其餘男子即沈炳輝、楊漢庸均仍在包廂內，迨伍玉秀呼救，沈炳輝方步出店外等情至屬明確。以此對照證人張信中、羅文生所言，被告丙○○即為該名戴帽子毆打被害人張柏村頭部致張柏村倒地之人無疑。況由被告丙○○於93年 7月20日原審另案勘驗現場時所稱：「（剩下楊、林在何處？…）也在剛才那地方，但打架後就四散了」（原審另案影卷㈡第 8頁背面）以觀，被告丙○○顯非在羅文生與2、3人打架中即駕車離去，所稱並無看見有人倒地，亦非實在，被告丙○○前開辯稱顯為卸責之詞，不足採信。
二、被害人張柏村因傷於92年10月15日就醫，於92年10月20日死亡，其死亡係因右側顱骨及頂骨顱之硬腦膜外出血與硬腦膜下出血所致，有財團法人彰化基督教醫院（下稱彰化基督教醫院）檢附之病歷資料在卷足參（見92年度偵字第8248號影卷第43至45頁）；而被害人張柏村上開傷勢，係外力所引起，並非倒地所造成，且係遭二人以上毆打所致等情，業據證人即張柏村之急診主治醫師宋明唐於93年 4月20日在原審另案審理時結證稱：「（問：他〈即張柏村〉到院情形如何？）他來時昏迷指數只有 3分，這是最低的。右耳明顯出血，兩邊瞳孔沒有反應，明顯腦部有問題。根據這判斷，我們作電腦斷層…」、「（問：電腦斷層看出什麼？）顱骨破裂、腦出血，一般來說蜘蛛網膜可能是外力引起，硬腦膜下出血一定是外力引起」、「（問：急診護理紀錄有無外傷之記載？）根據護理紀錄…（死者）四肢身體沒有任何傷痕紀錄」等語（見原審另案影印卷㈠第68、69頁）；另鑑定人即負責本案解剖之蔡崇弘醫師亦於原審證稱：「（問：根據你解剖報告中第7頁，依照腦部電腦斷層分析，結論第3點〈即死者頭顱右外前部及左外後部受外力〉何意？）這是外力所造成」、「（問：這是從哪個方向打擊所造成？）右外前部及左外後部」、「（問：左外後部的傷是在身體何部位，能否具體說明？）差不多左後腦，顱骨突出處。為何我們說這兩個都是外力，因為跌倒與外力表現出來不會一樣」、「（問：第一次打前面、後面〈均指頭部〉會出血，第二次又倒地，又撞擊一次，兩次結合，會否造成電腦斷層顯示出來的傷？）會，但是不一樣。倒地時，碰到的叫衝擊，比較輕，如果是打，打的地方會很大，所以另一邊比較輕。我們電腦斷層不只看出血，因為打到後，頭皮會腫起來，我們也會加入判斷，…我要說明，腦分左右邊，中間有腦簾擋住，所以跌倒時，他的對衝傷在同一邊比較偏中間，不會跑到另一邊去」、「（問：以死者的身高，如果是跌倒的話，怎樣的跌倒情形，才可能造成硬腦膜上、下出血？）一般跌倒是硬腦膜上出血的機會比較大，所以有上、下都出血，顱內又有出血，且他還有骨折，除非是骨質疏鬆的人，不然不大可能是跌倒造成的。但是我們解剖時他的骨頭不太好鋸，明顯不是骨質疏鬆的患者」（見原審卷㈠第181背面至184頁）、「（問：綜合相關資料後，你能判斷張柏村的死亡大概加害者有幾人？）在死者身上沒有看到法醫學上所稱的防禦傷。在沒有防禦的情形下，一人以上所為的機會是最大」、「（問：依你判斷，一人以上，是二人、三人或四人？）要考慮現場情形。因為前後左右都有傷，如右邊乳房有6乘5公分的傷，最像的就是拳頭的傷。如果一個人打兩邊大小都一致，但是本件死者左邊的傷又比較小，可能是有斜度過來。所以如果說，死者沒有轉，同一個位置，就是可能一邊各有一種力量」、「（問：以你經驗判斷，較可能打鬥方式為何？）一人以上，忽然打過來，死者倒地。」、「（問：頭部是否只有受過一次撞擊？）至少有兩個，尤其是右前方來的那個很重，造成骨折」、「（問：因為腦部電腦斷層分析，總共看出有三個地方腫大，是否至少有三處施力點？）在電腦斷層內，看出來是兩個地方，一個是右顳、一個是左後。右顳及右眼眶是一起造成的」、「（問：致命點是何處傷害？）是右顳傷害」、「（問：胸部受傷部位有兩處，如果死者有轉身的話，是否是一個人造成？）如果有轉身的話，一定有防禦行為，但是死者沒有防禦傷，所以我們認為應該是兩人同時打過來，死者來不及反應」、「（問：張柏村是受了何種部位的傷害才倒下？）如果以嚴重程度來說，以頭部右前方的力量」、「（問：從死者的傷，會不會發生所謂死者遭受了右前方傷勢倒地後，接下來在其他部位做擊毆行為？）依照胸部位置，如果倒地後，行為人大概就不會彎下去打，大概就是用腳踹。」、「（問：死者蝶骨處顱底橫行線狀骨折，是否要有一定的硬物擊之，或是拳頭就可造成？）一般人的手要造成這樣的機會比較少，如果有練功過的，或是跆拳道可能另當別論」等語無訛（見原審另案影印卷㈠第70頁背面至75頁）。再參諸法務部法醫研究所鑑定結果：死者頭部所受之傷害，其產生之情形可由鈍物鈍擊或頭部鈍擊地面之可能性，但因無對撞傷之特徵，故較不支持為跌倒時所造成；綜合死者顱底橫行線骨折，較支持為鈍物所造成等語（見本院95年度上訴字第2038號卷第 113頁所附法醫研究所95醫鑑字第2206號鑑定書），足證被告丙○○應係持質地堅硬之不詳器物毆打張柏村之頭部無誤。再由羅文生於原審中證稱：「（張柏村有無與你拉扯？）有無我忘記了。我當天也有喝酒，我怎麼會記得」、「（事情發生時，旁邊有人在看嗎？）路過的人，怎麼會沒有」（原審卷㈡第32頁及背面）；並參酌證人張信中上開證述「我與張金塗喝酒後，經過『雯雯小吃店』對面之便利超商時，看到張柏村與羅文生拉扯，一個戴帽子的人衝出來打張柏村的頭，張柏村就倒下」；且查被害人張柏村係因頭部遭受重創導致死亡，且其身體又無其他防禦傷，而依卷附解剖鑑定書所載：「屍體外表：一般狀況：身長173公分，胸寬3 0公分，胸厚19公分，營養狀況肥胖」等情（92年度相字第 683號影卷第25頁背面），足見被害人張柏村體格並非弱小，以被害人張柏村之體格，若非張柏村正與另一人互相拉扯，而突遭另一人持不詳器物重擊頭部右顳處，致使張柏村無從反擊，否則豈可能毫無防禦傷，即遭重擊倒地，是被害人張柏村上開傷害，應係二人毆打所致。張信中雖證稱：被告丙○○從張柏村的後面打張柏村頭部右邊一下，張柏村就倒下去；羅文生第一次是對被害人張柏村的胸口踢，第二次是對腹側踢等語。然查，證人張信中當時係在遠處觀看，雖能明確證稱看見被告丙○○從張柏村的後面打張柏村頭部右邊一下，因是被告第一個動作，印象自屬深刻，至於被害人張柏村是否接續遭被告敲擊左後頭部，乃出於瞬間，原難期在遠處觀看的證人張信中有明白的印象，且被害人張柏村左後腦，顱骨突出處確係外力之傷害所造成，並經證人宋明唐、蔡崇弘二位醫師證述甚明，而共犯羅文生係在被告丙○○從張柏村的後面打張柏村頭部之前有與張柏村拉扯，於張柏村為被告丙○○毆擊頭部倒地後，羅文生始先後二次踢張柏村的胸口、腹側一情，並經張信中證述在卷，被告丙○○辯稱被害人張柏村之頭顱右外前部及左外後部非伊所傷害，自無足取。至於被害人張柏村右胸乳房部上方6乘以5公分瘀傷及左胸乳房部外側4乘以3公分瘀傷，參以證人張信中上開所證，其雖見羅文生第二次朝著張柏村之腹側踢，但究係踢中何處，衡諸常情，張信中既未在張柏村之身旁，其雖有看見羅文生腳踢之方向，但應無法看清究係踢中張柏村身體何處，參酌上開解剖之結果及鑑定人蔡崇弘醫師上開所證（即「依照胸部位置，如果倒地後，行為人大概就不會彎下去打，大概就是用腳踹」）等語，張柏村腹部並無傷痕，足見羅文生第二次亦係踢中張柏村之胸部，併此敘明。
三、綜上所述，並有彰化基督教醫院檢附被害人張柏村之病歷資料、中山醫學大學附設醫院病理科解剖鑑定報告書及法務部法醫研究所95醫鑑字第2206號鑑定書附卷可佐，本案事證明確，被告丙○○之犯行堪以認定。至於證人張漢溪於偵查及另案審理時雖均證稱：「我與張柏村、林俊欽前往雯雯小吃店消費，我結帳後與張柏村在店門口等候上廁所之林俊欽，有3男1女從店外約30至40公尺處走向我們，我叫林俊欽快出來，其中1人羅文生就打我胸口，另外2名男子從我身後走向張柏村，我被羅文生打倒在地，之後情形我就不知道了」云云（見上開偵字第8284號影印卷第7頁背面、第8頁，原審另案影印卷㈡第11頁反面至第13頁），惟依其所供，就當時有與羅文生在一起之人數與證人伍玉秀、沈炳輝、楊漢庸、羅文生上開所證大相逕庭，其證稱被告丙○○等人係自雯雯小吃店外30至40公尺處走來一節及其被毆打之經過等情，亦與目擊證人張信中所證歧異，核與事實不符；又本件係因張漢溪、張柏村不滿羅文生與陳淑慧口角，出言制止羅文生，雙方因而發生爭執拉扯、互毆，張漢溪就本件爭執之發生實有利害關係，其前揭證詞顯有隱瞞不實之情，尚難遽予採信，併此敘明。
四、被告丙○○之選任辯護人雖以：羅文生於另案警詢、偵查、原審及上訴審時均一再供承本案係其一人所為，其於另案更審時始改稱被告丙○○有毆打死者，甚且本案於原審時又稱死者上開傷勢均係被告丙○○所造成，與其無關，足徵羅文生嗣後所為不利於被告丙○○之證詞，顯係為免除自己之民、刑事責任所致，其所為不利於被告丙○○之詞，顯不實在；又張信中、張金塗應係事後勾串出來之證人，渠等所為之證詞，自不足採信。況當天究有無戴帽子之人？張漢溪、伍玉秀及楊漢庸均稱「沒有印象」，沈炳輝稱「6人都沒有戴
帽子」，羅文生稱「忘記了」，故被告丙○○並非戴帽子之人，已屬至明；至鑑定人蔡崇弘醫師雖以死者無防禦傷而判斷由2人以上毆打死者，惟人之防禦傷有可能在住院5天內消失等情，亦據蔡崇弘醫師證稱在卷，另依法醫研究所之鑑定結果，死者之主要傷勢在頭部，依急診病歷所示生前似有飲用酒精性飲料，故推定死者若在酩酊醉意狀況下，似無需多人加害即有可能造成死者頭部外傷，死者之身體除頭部雙顳部皮膚外，僅有右胸前之圓形印痕，故並無證據支持有多人加害死者之證據。是不能僅因蔡崇弘醫師在驗屍時未看到死者有防禦傷，即認定羅文生以外之人亦有出手毆打死者等語，為被告丙○○辯護。然查：
㈠另案被告羅文生因本件共同傷害被害人張柏村致死罪，已經法院判處有期徒刑10年確定，於94年10月25日送監執行，業經本案調閱另案歷審卷宗查核屬實，羅文生既遭判刑確定，且與被告丙○○又是多年不見的好友（此據被告丙○○於警詢供明在卷，見上開警卷影印卷第23頁背面），實無再另犯偽證罪責，強行構陷被告丙○○之必要與動機，且羅文生所述案發當天同行之4名男子，僅其與被告丙○○2人先行外出至「雯雯小吃店」門口等情，亦核與沈炳輝、楊漢庸證述之情節相符，足認證人羅文生此部分所證應屬可採，益徵羅文生在另案審理時曾辯稱本案只有其一人行兇云云，要屬迴護被告丙○○之詞，不足採信。
㈡證人張金塗於原審另案審理時即證稱：「（問：你一開始看到情形如何？）就是拉拉扯扯，大概有3、4人左右。我沒有注意看，我是回頭看的」、「（問：張柏村被打的情形如何？）我沒有看到。張信中從頭到尾都有看，他在現場說，死者與里長拉扯，有個戴帽子的人打張柏村倒地」、「（問：你有無看到打張柏村、張漢溪是那些人？）現場大概有2、3人，我沒有注意是何人打的，我就問張信中，他說一個戴帽子的人打的」等語（見原審另案影印卷㈡第53頁背面至57頁）；於94年11月3 日原審審理時亦結證稱：「（問：92年10月14日晚上11點多，你人在何處？）我從市內回來，看到打架。在台農對面的一家小吃部看到，那裡是彰南路」、「（問：你從何處看到？）我開車載張信中回來時，就看到。我們在對面萊爾富那邊過來一點的地方看，剛好有人打架就停下來看。張信中那時坐副駕駛座，我叫他不要去看，他還下車去看」、「（問：你看到打架情形如何？）我沒有下車，我轉左邊看對面情形，但是脖子酸了就沒有再看了，我只有看到拉拉扯扯，好幾個人在拉拉扯扯，但幾人我沒有確定，因為我沒有很注意看。張信中看一看說在拉扯的那個人好像『阿達仔』，我就仔細看，才知道是羅文生。倒地那部分我也都沒看到，這要問張信中。後來那都是張信中跟我說的」、「（問：打到什麼情況，你們決定要過去現場看？）就是張信中說到那個人是不是『阿達仔』，我看有人倒在地上，我就開車過去看，我看不到，張信中看得到，他說那是『柏村（台語）』，我不相信，我還下車來看，真的是張柏村，當時他倒在地上，我叫他，他眼睛就眨一下，就不省人事」、「（問：你有看到何人打張柏村？）我沒有看到，張信中說有一個人從小吃部內衝出來打張柏村的，他說用手往他頭上打下去，但有無拿東西他也不知道」、「（問：張信中當時有跟你說有幾個人打張柏村？）就說衝出來的那個打，張柏村就倒下了。其餘我不知道」、「（問：有看到打架的人打倒張柏村後，如何離開現場？）沒有注意看。但我有看到有車要出去，炳輝就把張柏村移開，讓車子可以通過，我看到一個駕駛白色車子的人羅文生靠在窗戶那邊跟他講話，之後我就沒有仔細看」、「（問：你當時有看到白色車的車號？）車號、廠牌我都沒有注意，只知道是白色的旅行車」等語（見原審卷㈠第193至196頁）。證人張金塗上開前後所證，相距一年多，而證述之情節仍相一致，如非親身經歷，記憶焉能如此深刻，是其證稱張信中當天確有在場，應堪採信。且張金塗上開所證張信中確有在場等情，核與證人林俊欽於偵查及原審時證稱：事後警察到場時，伊在現場有看到「阿賢」（即張德賢）、張信中及「阿塗」（即張金塗）等語相符（見偵字第8248號影印卷第7頁，原審卷㈡第7頁反面）；再參以證人張信中、張金塗上開所證，被告丙○○前往「雯雯小吃店」所駕駛之自小客車顏色、款式（即白色休旅車），亦核與證人沈炳輝於原審證稱：當時丙○○所駕駛的車子也是白色休旅車等語（見原審卷㈡第35頁反面）相符，益徵張信中、張金塗於案發當天確有在場目睹。雖證人張漢溪於原審曾證稱：案發當時伊並沒有看到張信中、張金塗在現場云云（見原審卷第17頁）；證人即案發時前往現場處理之員警葉國輝於原審亦證稱：伊到達時現場倒了兩個人，沒有其他人在場，也沒有圍觀的人云云（見原審卷㈡第10頁）。查，證人張漢溪當時遭羅文生毆打後，即昏倒於地，後面發生何事，其並不知情，直至當天早上 8時許方清醒等情，業據證人張漢溪於原審結證在卷（見原審卷第17頁），以當時之情況（張漢溪正與羅文生起爭執，而遭羅文生毆打），張漢溪自顧不暇，豈有時間仔細觀察現場或附近尚有何人圍觀，故其上開所證自不足作為有利於被告丙○○之證明；而證人葉國輝於原審或證稱：當天現場只有倒兩個人，沒有其他人在場云云，或證稱：那時候伊與另一位警員急著要救傷患，沒有注意到有沒有其他人來幫忙抬傷患上救護車云云（見原審卷㈡第10頁背面），或稱：伊剛到現場時沒有其他人在場，後來陸陸續續有無人到場伊沒有去注意云云（見原審卷㈡第12頁），且就現場的兩位傷患，究係何人嘴角有流血，先證稱係張漢溪（見原審卷㈡第16頁），嗣又改稱是張柏村（見原審卷㈡第19頁），足徵證人葉國輝於原審作證時記憶已模糊不清，故其上開所證到現場時並沒有看到張信中、張金塗云云，亦不足採。
㈢又被告丙○○及羅文生、楊漢庸、沈炳輝等人，或否認當日有人戴帽子，或稱已忘記當天有無人戴帽子等語。然以被告丙○○、羅文生、楊漢庸、沈炳輝等人之背景觀之，除被告丙○○為警務人員（此為被告丙○○所供陳，並有其人事資料列印報表1份在卷可憑〈見原審院卷㈡第131頁〉），依規定不得出入有女陪侍之場所飲酒作樂外，其餘之人並無此項禁令需予遵守，參酌此項情況，有戴帽子以免他人認出之動機及舉措者，被告丙○○為不二人選，再依被告丙○○於原審另案審理中證稱：伊恐遭上級處分，因而立即離開現場云云，益見當天戴帽之人即為被告丙○○，且本案確係被告丙○○持不詳器物重擊被害人張柏村之頭部，已如前述，是證人張信中證稱當天係戴帽子的人毆打張柏村頭部等語，應屬無誤。
㈣雖鑑定人蔡崇弘曾於原審證稱：被害人張柏村若有防禦傷，於住院5天後，亦會消失等語（見原審卷㈠第184頁背面），然被害人張柏村案發當天急診住院時，身上並無防禦傷等情，業據證人宋明唐醫師證述如前，故蔡崇弘醫師此部分所證，自不足為有利於被告丙○○之認定。另本案經送法務部法醫研究所鑑定結果，雖略以：死者主要致命傷為雙側均有頭皮明顯挫傷、皮下出血腫大、雙側硬腦膜下腔出血，並造成蝶骨橫向骨折，由解剖者指點之照片研判，始裂點較支持為左顳區而造成朝對側（右側）橫向骨折，故蝶骨橫向骨折，較支持為左顳側為主要撞擊點，因顳區之骨質較薄，故遭鈍擊後致有向右側產生橫向骨折之可能性；死者屍體似無明顯防禦傷，但因死者之傷勢主要仍在頭部，生前似有飲用酒精性飲料（依急診病歷顯示），故推定死者若在酩酊醉意狀況下，似無需多人加害即有可能造成死者頭部外傷致腦損傷、中樞神經休克之結果。死者之身體除頭部雙顳部皮膚外，僅有右胸前之圓形印痕（尚要排除心電圖之監測貼黏電擊痕），故並無證據支持有多人加害死者之證據或多人加害者之證據等語，此固有法醫研究所95醫鑑字第2206號鑑定書在卷可參（見本院卷第109至113頁）。有關死者之致命傷，究為頭部右顳或左顳處？鑑定人蔡崇弘醫師與法醫研究所之鑑定報告雖不相符合。然查，法醫研究所上開鑑定報告，係依據「解剖者指點之照片」，研判死者之致命傷應係頭部左顳處遭受撞擊所致。而死者生前曾經彰化基督教醫院實施開腦手術，開刀過後，傷勢會改變等情，業據蔡崇弘醫師於原審證述屬實（見原審卷㈠第181頁反面)，且蔡崇弘醫師判斷死者之致命傷是頭部右顳處遭受重擊，除親自參與解剖屍體外，並參酌死者之腦部電腦斷層等情，亦據蔡崇弘醫師於另案審理時證述在卷（見另案影印卷㈠第72頁），是有關死者致命傷位於何處，應以蔡崇弘醫師所證為依據（即死者頭部右顳處）。又本案緣起於因羅文生與陳淑慧在「雯雯小吃店」外爭吵，適巧被害人張柏村、張漢溪消費完後，在店門口等後林俊欽，被害人張柏村等人乃上前制止，因而與羅文生發生口角等節，分別據羅文生、陳淑慧及林俊欽於警詢證述在卷（見上開警卷影印卷第1頁反面、第10頁、第17頁反面)，是被害人張柏村當時雖有飲酒，但尚未致酩酊大醉、語無輪次、需人扶持之程度，而法醫研究所係以假設之方式，推定「死者若在酩酊醉意狀況下，似無需多人加害即有可能造成死者頭部外傷」，且法醫研究所此項推定亦核與證人羅文生、張信中所目擊之被害人張柏村係遭重擊倒地之事證不符，自不足作為有利於被告丙○○之認定，附此敘明。
㈤張柏村之急診主治醫師宋明唐於93年 4月20日在原審另案審理時固結證稱：「（問：他〈即張柏村〉到院情形如何？）他來時昏迷指數只有 3分，這是最低的。右耳明顯出血，兩邊瞳孔沒有反應，明顯腦部有問題。根據這判斷，我們作電腦斷層…」、「（問：電腦斷層看出什麼？）顱骨破裂、腦出血，一般來說蜘蛛網膜可能是外力引起，硬腦膜下出血一定是外力引起」、「（問：急診護理紀錄有無外傷之記載？）根據護理紀錄…（死者）四肢身體沒有任何傷痕紀錄」等語（見原審另案影印卷㈠第68、69頁）；然以上證詞仍不失為其專業之判斷，既經依法具結（見同卷第80頁），其證據能力自不容否定，被告丙○○之選任辯護人遽指其無證據能力，要為本院所不採。
五、按刑法第二百七十七條第二項之傷害致人於死罪，係因犯傷害罪致發生死亡結果所為加重其刑之規定，而加重結果犯，既須以行為人「能預見」其結果之發生為要件，所謂「能預見」乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同。又共同實行犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且共同正犯中之一人所引起之加重結果，其他正犯於客觀上能預見時，即應就該加重結果共同負責，不以正犯間主觀上對於加重結果之發生有犯意聯絡為必要。本件被告丙○○雖於羅文生與張柏村拉扯互毆之際，始基於共同傷害之意思而參與，並無礙於共同正犯之成立。且被告丙○○持質地堅硬之不詳器物重擊張柏村頭部右顳右眼眶處及左後頭部受傷，致張柏村不支倒在雯雯小吃店左鄰某檳榔攤前路中之斑馬線（現已塗銷）上，羅文生見張柏村倒地，仍舉腳踢已倒地之張柏村胸部一腳，時值雯雯小吃店負責人伍玉秀返回小吃店，見張漢溪、張柏村倒地，旋進入一樓包廂告知沈炳輝，店外有人鬥毆，沈炳輝聞言衝至店外，將張柏村拉近至該檳榔攤前，羅文生復趨前朝張柏村腹側方向再踢中胸部一腳等情，造成被害人張柏村右胸乳房上方6乘以5公分瘀傷、左胸乳房外側4乘以3公分瘀傷，並說「要打架再起來」等情，亦經證人張信中於另案審理時證述明確，是羅文生於被害人張柏村受傷倒地後，仍踢張柏村二次，且說「要打架再起來」，顯見羅文生與被告丙○○有共同傷害之犯意聯絡與行為分擔至明。被告丙○○與羅文生雖主觀上僅有傷害之犯意，惟頭部為人身之要害，以質地堅硬之物品猛力撞擊人之頭部，對人之身體足以造成傷害，並有發生死亡結果之可能，被告丙○○與羅文生對此結果，在客觀情形上自屬能預見，詎渠等雖無殺人之犯意（另述如後），仍由被告丙○○持不詳器物毆擊被害人張柏村之頭部，導致被害人張柏村頭部右顳右眼眶處及左後部位受傷，並均造成皮下出血腫大及硬腦膜上、下出血之傷勢，最後因腦損傷不治死亡，是被告丙○○與羅文生共犯之共同傷害行為與被害人張柏村死亡結果間，具有相當因果關係，自均應同負加重結果之責任。從而，被害人張柏村死亡之結果，確係因被告丙○○與羅文生共同行為所致，無論被害人張柏村致死係何人所加之傷害，在共犯間自均應負全部之責。是核被告丙○○所為，係犯刑法第277條第2項前段之傷害人之身體因而致人於死罪。雖告訴人認被告丙○○應係犯刑法第271條第1項之殺人罪，惟殺人與傷害人致死之區別，應以行為人主觀上有無殺人之犯意為斷 (最高法院18年上字第130號判例意旨參照）。本件
被告丙○○與羅文生事前並不認識被害人張柏村，彼此間未有仇恨，本案純因細故發生衝突，進而與被害人張柏村互毆，其目的應在教訓被害人張柏村，被告丙○○、羅文生主觀上並無殺害被害人張柏村之犯意，是告訴人所指尚有未洽。被告丙○○與羅文生就上開傷害部分，彼此間具有犯意之聯絡及行為之分擔，均應依刑法第28條之規定論以共同正犯（被告丙○○行為後，刑法第28條共同正犯之規定，業經修正，修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後改為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，本件被告丙○○不論依修正前、後刑法第28條之規定，均構成正犯，對被告丙○○而言，修正後之規定並無有利或不利之情形，自無庸為新、舊法之比較，應適用現行有效之修正後之共同正犯之規定）。原審以被告罪證明確，對被告丙○○予以論罪科刑，固非無見，惟查：原審判決對於被告丙○○就被害人張柏村死亡之結果是否主觀上未為預見，於事實欄未明白認定，已不足為適用法律之基礎，判決自有違法。被告上訴意旨否認有傷害致人於死之犯行，公訴人上訴意旨則以量刑過輕，本院固認所為上訴均無理由，惟原審判決就被告丙○○部分既有前開可議之處，即應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告丙○○身為警務人員，本應謹言慎行，竟仍深夜在有女陪侍之小吃店飲酒作樂，行為不檢，又僅因羅文生酒後與被害人張柏村細故衝突，即與羅文生共萌傷害之動機，持物毆擊被害人張柏村，致其傷重死亡，造成無可挽救之遺憾，並使被害人張柏村家屬痛失至親，且未與被害人張柏村家屬達成民事和解，甚且自始否認犯行，將一切罪責圖卸於友人羅文生身上，毫無悔意，及參與程度較輕之羅文生已經判處有期徒刑10年確定等一切情狀，量處被告丙○○如主文第二項所示之刑，以示懲警。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第369條第 1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第28條、第277條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　 9　　月　　10　 日刑事第三庭 審判長法　官　王　增　瑜
法　官　廖　柏　基
法　官　梁 堯 銘
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官　王 麗 英
中　　華　　民　　國　　97　　年　 9　　月　　10　 日