臺灣高等法院 臺中分院96年度上訴字第1103號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　96年度上訴字第1103號

上訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第173號中華民國96年3月14日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第188號)，提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○於民國90年間，曾因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於 91年2月22日執行完畢釋放；其於92年間，再因施用毒品案件，經法院提起公訴並聲請強制戒治，強制戒治部分於93年1月9日因法律修正而免繼續執行（因法律修正而免予繼續執行，其強制戒治之保安處分不得視為已執行完畢)，起訴部分則於92年5月19日，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑9月確定，93年9月24日縮刑期滿執行完畢； 94年7月28日，又因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑10月（與其所犯之竊盜罪經判處拘役50日之部分，接續執行），甫於95年11月10日縮刑期滿（累進縮刑4日)執行完畢釋放。詎仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年11月13日18時30分許，在其彰化縣芬園鄉○○村○○路19號住處，以將海洛因置入香菸中點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因 1次。嗣於95年11月16日8時40分許，因毒品列管人口為警採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。

二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告乙○○對於上開犯罪事實坦承不諱，且其於95年11月16日經警採尿送驗結果亦呈嗎啡陽性反應，有彰化縣警察局彰化分局應受尿液檢驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、詮昕科技股份有限公司95年11月28日報告編號5B170233號濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（見警卷第5、6頁），足徵被告自白確與事實相符，堪以採信。又被告於90年間，曾因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於 91年2月22日執行完畢釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯施用毒品罪，應依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第 10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有毒品之低度行為應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告有犯罪事實欄所述之前科犯行，而於95年11月10日縮刑期滿執行完畢等情，有上開前科紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後， 5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第 47條第1項之規定，加重其刑。原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項之規定予以論罪，並審酌被告已有施用毒品之前科紀錄，且再因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑10月，甫於95年11月10日執行完畢後，又於95年11月13日，再為本案同樣犯行，足見被告戒絕毒品決心之不足，復審酌被告到庭態度良好，且施用毒品為自戕行為，犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，容應以「病人」之角度考量，及其犯罪之動機、方法、手段、所生危害等一切情狀，量處有期徒刑11月，認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，檢察官上訴意旨略以：被告另於96年2月2日上午8時30分許、同年2月8日上午7時許，又在其彰化縣芬園鄉○○村○○路19號住處，接連施用第一級毒品海洛因2次，被告此部分行為亦涉犯毒品危害防制條例第 10條第 1項之施用第一級毒品罪嫌，且因施用毒品之行為本具有反覆、延續之特徵，持續多次施用毒品應為此類犯罪之典型或常態，而單一次之施用毒品行為毋寧為該犯罪刑態之特例，被告施用毒品之行為應成立集合犯之實質上一罪，原審未及審酌移送併辦之部分，難認允當等語，指摘原判決不當，為無理由（詳如後述），應予駁回。

三、檢察官上訴及移送併案意旨（臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第1224、1344、1497、1487號）略以：被告另於96年1月14日上午8時許、同年 1月25日或其前3日內某時、同年2月2日上午 8時30分許、同年2月8日上午7時許，又在其彰化在彰化縣芬園鄉○○村○○路19號住處，接連施用第一級毒品海洛因4次，因認被告此部分行為與上開論罪科刑部分，有集合犯之實質上一罪之關係，原審未及審酌，爰提起上訴及移送併辦等語。惟查：

㈠按集合犯係依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。惟實務運作上，仍應注意並非其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，而須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密切關係，且依社會通念認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應予以併合處罰。查，施用毒品者，除於一次施用過程中，密接多次施用毒品之動作（如以香煙施用海洛因，或以燒烤方式施用甲基安非他命時，點燃後多次吸用之動作）可認是接續行為外，渠等於不同時間各次施用毒品之行為，因係為滿足各次施用毒品慾望所為，顯各具獨立性，每次施用毒品之行為，於時、空上並無密切關係。

㈡被告雖於原審供稱：伊約2天購買1次毒品施用等語，然此部份之供述，並無其他驗尿報告或客觀證據可資佐證，自難僅憑被告此部分之自白，逕認被告自上開起訴認定之犯罪時間即95年11月13日該日起，至併案意旨所載最接近之犯罪時間即96年 1月14日止，其間有反覆為同一施用第一級毒品海洛因之情形，更遑論有何證據足證被告業已施用毒品成癮或有施用毒品之習慣，而 96年1月14日該次施用第一級毒品海洛因之時間，與上開論罪科刑部分之施用第一級海洛因時間，已相距 2個月，亦難認被告主觀上有自始概括施用毒品之犯意，移送併辦部分無從認與本案有何集合犯之包括一罪關係，本案無從併予審理，檢察官以此指摘原判決不當，難認有理由，此部分應退由檢察官另行偵辦。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。