臺灣高等法院 臺中分院96年度上訴字第153號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 96年度上訴字第153號

上訴人

即被告

庚○○

即被告

國民

選任辯護人

劉有德律師

上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第2675號中華民國95年10月18日第1審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署93年度偵字第22048號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、庚○○於民國（以下同）87年8月1日至91年7月31日間任臺中縣清水鎮民代表會之代表，負責議決清水鎮公所之預算、審議公所決算、接受人民請願及議決公所或鎮民代表所提議地方自治事項；並經營「榮泰土木包工業」（下稱「榮泰土木」）從事土木、建築工程小包，熟識時任縣議員之「介發土木包工業」（下稱「介發土木」）實際負責人丙○○（登記負責人為其母蔡秀鳳，丙○○業經原審法院判處有期徒刑7年，上訴後，由本院以95年度上更㈠第18號改判處有期徒4年，經上訴最高法院後發回更審，現由本院以96年度上更㈡第339號審理中）。又戊○○（經原審法院判處有期徒刑14年，上訴後，由本院以95年度上更㈠字第18號改判處有期徒刑6年，經上訴最高法院後發回更審，現由本院以96年度上更（二）字第339號審理中）自87年3月1日起，就任臺中縣清水鎮鎮長，依法負責督導、綜理清水鎮公所業務，並於清水鎮公所辦理各項公用工程之發包過程時，對於無須經公開招標、比價程序而得逕行通知廠商比價、議價之公用工程（下稱小型公用工程，依行政院公共工程委員會訂定之公告金額：自88年5月27日至同年12月31日為新臺幣（以下同）200萬元以下；自89年1月1日以後為100萬元以下），有指定廠商比價之決策權限。丁○○（經原審法院判處有期徒刑4年10月，上訴後，經本院以95年度上更㈠字第18號判處有期徒刑2年6月）自83年間起，在臺中縣清水鎮公所歷任祕書、主任祕書，負責襄助鎮長綜理清水鎮公所上揭業務。己○○（經原審法院判處有期徒刑3年6月，上訴後，由本院以95 年度上更㈠字第18號判處有期徒刑2年，經上訴最高法院後發回更審，現由本院以96年度上更㈡字第339號審理中）係清水鎮公所建設課長及工務課長，負責審核、綜理公用工程規劃、設計、發包業務，於開標時負有主持、審核之職責，並有執行、驗收及養護、維修等業務。癸○○（經本院以93年度上訴字第865號判處有期徒刑1年2月，緩刑4年確定）原係清水鎮公所工務課課員，自89年8月間起，擔任清水鎮公所公用工程發包業務之承辦人（91年2月間起，調任行政院農業委員會水土保持局第2工程所），職司清水鎮公所各項公用工程之招標、比價廠商之彙整、參與開標作業、負責開標審查、製作開標紀錄表比價紀錄、契約簽定與對保等業務。以上之人，均係依據法令從事上開公務之人員。另黃柏仁為「億騰營造股份有限公司」（下稱「億騰公司」）之登記負責人，實際負責人為其父黃春發（業經檢察官不起訴處分）；林四村（經本院以93年度上訴字第865號判決無罪確定）為「東弘土木包工業」（下稱「東弘土木」）之負責人。

二、緣自88年10月間起，丙○○利用渠為臺中縣縣議員之身分，欲從清水鎮公所發包之公用工程以「借牌圍標」之方式，獲取承作工程之利益，戊○○亦認為配合縣議員、鎮民代表、里長及其熟識，或與丙○○及與爭取經費者熟識之人辦理清水鎮發包公用工程，對於鎮公所與代表會間關係之和睦，或透過縣議員有利於向上級機關爭取補助經費，暨對於其個人政績評價、人脈關係建立，均屬有利，遂決意各別與丙○○等人勾結，而基於登載不實事項於職務上所掌公文書，並持以行使之共同犯意聯絡，而庚○○於擔任清水鎮民代表期間就如附表所示之工程由其提出工程建議案，工程之經費來源為清水鎮公所自有財源，經清水鎮鎮長戊○○與庚○○協議交由庚○○施作，戊○○乃指示丁○○、己○○、癸○○等人配合辦理，其等即藉由工程發包採限制性招標，不經公告程序，得直接邀請2家以上廠商比價措施之便利，達成廠商間實際上並無競爭，胥為同1人（廠商）虛偽比價，以圍標清水鎮公所發包之公用工程之不正目的，庚○○並向丙○○借用其所經營之「介發土木」，及由丙○○向黃春發、林四村等人借得會員證影本、廠商登記書、公司之大小章等投標所需文件。庚○○乃基於與戊○○、楊鎮垓、己○○、癸○○、「介發土木」之實際負責人丙○○、會計乙○○（另經本院以95年度上更㈠字第18號判處有期徒刑1年2月，緩刑4年確定）為不實比價之犯意聯絡；由丙○○提供上開文件等資料供作該件工程之比價廠商（詳如附表投標廠商欄所示）與戊○○，由戊○○勾選本案工程施作廠商，另由癸○○於90年1月2日呈請不知情之楊紫勝於同日、轉呈主任秘書楊鎮垓於90年1月3日、鎮長戊○○於90年1月3日核定3家比價廠商之方式，同意該件工程以指定比價廠商、得標承作廠商。其後由丙○○經營「介發土木」會計乙○○備妥如附表投標廠商欄內所示之廠商之工程押標金支票，並虛偽填製如附表所示投標廠商投標標單及相關投標資料後，郵寄至清水鎮公所。清水鎮公所於如附表發包日期欄所示之時間，辦理該項工程開標時，承辦人、開標、比價主持人及投標廠商資格審查人己○○、癸○○均明知開標紀錄為其職掌之公文書，應嚴守開標之程序，對於開標之內容應據實記錄，且其等均知悉有圍標之事實，仍逕予為虛偽比價、決標之開標程序與紀錄，而製作不實之比價紀錄，並持以行使開標，足以生損害於清水鎮公所對於採購業務管理之正確性，致使如附表所示得標廠商，以投標金額欄內所示之金額得標，而未得標之其他廠商之工程押標金票據，則交由丙○○公司之會計人員具領。嗣後，再由癸○○依據丙○○公司會計提供之得標廠商資料而製作該工程之工程合約書，惟工程由庚○○實際負責鳩工施作之。俟工程完竣、驗收後，由丙○○公司之會計至清水鎮公所辦理工程款請領事宜，並由領得之工程款中扣留百分之9之借牌費用（即百分之5之營業稅、百分之4之管理費）後，再將剩餘之款項交付庚○○。

二、案經法務部調查局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。被告暨其辯護人對於本案卷內有引述之相關證人證言、書證資料，並未爭執其證據能力，復未於本院言詞辯論終結前聲明異議，且相關卷證資料經已經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院並審酌相關卷證資料之作成，並無證據顯示有何違背程序規定情事，應具有證據能力。

二、被告之辯護人於95年11月22日具狀聲請傳喚證人丁○○、己○○、癸○○、戊○○4人到庭為證；其中證人丁○○於本院96年12月13日上午10時25分、證人癸○○於本院96年12月20日上午11時審理期日到庭為證；另證人己○○依據刑事訴訟法第181條規定拒絕證言（所犯案件現由本院以95年度上更㈠字第18號判決後，上訴最高法院發回更審，現由本院以96年度上更㈡字第339號審理中）；餘戊○○部分，被告之辯護人於本院96年12月13日上午10時25分審理中表示證人戊○○部分已於原審法院以證人身分行交互詰問，並無新事證再行詰問，有無再行傳訊必要由本院斟酌之等語，本院審酌關於被告所聲請傳喚證人戊○○部分既已陳述無新事證以詰問證人戊○○，而證人戊○○既已於原審法院審理時已以證人身分到庭行交互詰問程序，被告之辯護人關於證人戊○○部分顯係就同一事實再行傳喚同一證人，依據刑事訴訟法第163條之2第2項第4款之規定顯有未合，此部分之聲請應予以駁回。

貳、實體理由：

一、訊據上訴人即被告（以下稱被告）庚○○固坦承如附表所示之工程係由其向清水鎮公所建議施作，然否認有何違反政府採購法及行使公務員登載不實公文書犯行，辯稱：伊並未向丙○○等人借牌，該工程亦非伊所施作云云。被告之辯護人辯護意旨略稱：「㈠本件公訴人起訴與原審法院判決所依據，無非係以證人丁○○、己○○、癸○○、林四村、黃春發、蔡碧芬、丙○○等人之證言為據；惟查：⒈證人丁○○於原審法院95年1月20日審理中已證稱事實上我很少管工程，我不知道是誰做的等語，證人丁○○於調查中所為對被告不利之證言顯為不實；⒉證人己○○部分拒絕證言，致使被告無法與其對質；⒊證人癸○○於調查中所稱被告以東弘、介發、榮發等3家公司比價，與己○○於調查中所稱以東弘、介發、億騰3家比價等語不符，且如該時確有圍標，何以不宣告廢標；⒋證人林四村證稱工程押標金係向被告借支，不久便償還被告等語，亦不足以證明被告有向林四村借牌，且被告曾任土木包工業會長，對會員借用2萬元之押金，金額不多，為人之常情；⒌證人黃春發雖證稱不記憶有無參與投標，惟此不能推論本案工程即係被告所為；⒍證人蔡碧芬僅證稱本件工程為上訴人所建議，得標廠商為「介發土木」....，通知「介發土木」領款，亦不能證明被告與戊○○達成任何協議；⒎而證人丙○○證述內容顯有不實：⑴被告與丙○○並不熟識，丙○○並無將牌借予被告之可能；⑵丙○○於原審法院審理中稱工程押標金係被告出的，惟此並無相關證據可資證明；⑶本件工程之領款人為丙○○公司，並非被告；⑷丙○○於原審法院審理中證稱工程款扣除稅金、管理費後，被告要補工程款發票，因被告並未開立發票予丙○○；且丙○○於調查中稱交予被告之工程款非支票即現金，而於原審法院審理中稱係匯給被告，所述均有前後未合，且無相關證明可佐；⑸被告與丙○○並無交情，無法約定工程間之權利義務關係；⒏而關於本案工程之指定權為戊○○，被告並無權決定，且如被告與戊○○間有達成協議，亦應以被告所經營之「榮泰土木」參與比價，足認被告確未與戊○○有達成任何之協議；又被告既擁有土木包工業牌照，亦無同時借用3家牌照之必要；⒐本案工程款僅區區22萬元，如尚需給付5%營業稅、4%管理費，不僅無利可圖，被告又何需大費周章借用他人牌照，且楊界發於原審法院稱將「界發土木」借給被告，與被告借用3家牌照亦有未符；⒑又「東弘土木」之負責人林四村證稱押標金2萬元向被告借用，係借用關係，並非由被告處取得2萬元款項，且押標金流向原審法院亦未審酌；㈡縱認被告有起訴書及原審判決所指之犯行，然同時被查獲之其餘被告如張木生、曾文正、林宗德、陳謹、鄭開文、王三郎、趙朝琴、李王玉蘭、吳月麗、楊敏雄、高志勇、林壽等廠商所施作之工程件數、金額均高於被告，而公務員癸○○、黃銘煜2人部分所處刑度亦有予緩刑之宣告，原審法院對被告之量刑顯有違反比例原則。㈢本案不能因系爭工程係被告所建議施作即推論為被告所施作，因證人戊○○已證稱遴選廠商與被告無關，證人蔡碧芬證稱工程款係由「介發土木」之人領取，證人丁○○於本院審理中證稱不知被告與戊○○有無達成協議，當時僅為猜測等語，另證人丙○○所為不利於被告之證言並無具體證據以資佐證，難僅憑單一證述而定被告之罪；另證人己○○於本院94年度上訴字第1492號案件審理中證稱其於調查中所述並不實在，證人癸○○於本院審理中亦證稱未聽到被告有與戊○○達成何協議等語，是證人丙○○之證言當不足以採為被告不利之認定。㈣證人辛○○於本院審理中已證稱並未見及被告有向丙○○借牌，亦無印象將押標金退予被告，實際上是何人施作其不知道，亦不復記憶有無此工程等語，證人丙○○於本院審理中亦證稱已不記得此工程等語，上開證人顯已不能確認被告有無借牌施作此工程。」等語，資為辯護。

二、經查：

㈠本案「清水鎮清泉國中北側水溝改善工程」，總工程費25萬4700元，由簽辦人蔡碧芬於90年1月2日簽辦，再由工程承辦人癸○○於90年1月2日以「本工程未達公告金額擬依採購法第23條及第18條第4項暨中央機關未達公告金額採購招標辦法第2條規定採限制性招標」為由，呈由秘書楊紫勝、主任秘書丁○○、鎮長戊○○於90年1月3日核可，有本案工程簽呈附於工程卷可據；又本案工程卷內關於：㈠「招標文件裡面竣工報告中「清水鎮清泉國中北側水溝改善」、「90年3月6日」、㈢開工報告中「清水鎮清泉國中北側水溝改善」、「90年2月22日」、㈢清水鎮清泉國中北側水溝改善工程合約書中之卷面「清水鎮清泉國中北側水溝改善工程」、「工程總價新臺幣零仟零佰貳拾貳萬零仟伍佰零拾零元」、㈣工程承包廠商「介發土木包工業」、契約編號「90」清鎮公字第「008」號、完工日期「60日曆天」、㈤合約書第1頁承包商「介發土木包工業」、㈥工程名稱「清水鎮清泉國中北側水溝改善工程」、合約總價「零億零仟零佰貳拾貳萬零仟伍佰零拾零元零角」、㈦臺中縣清水鎮公所契約保證書中「清水鎮清泉國中北側水溝改善工程」、營利登記證號碼「中縣營字第39344號」、資本額「參拾萬元正」、㈧包商估價單中單價與複價欄內阿拉伯數字、㈨單價分析表中單價與複價欄內阿拉伯數字」等文字，均係該時任職於「介發土木」之會計乙○○所填載一節，已據證人乙○○於本院97年1月上午10時40分審理中當庭比對本案工程卷後證述屬實無誤（本院卷第131～137頁）。則依據證人乙○○上開證述內容，參與本案工程投標3家廠商之相關文件均係證人丙○○所經營之「介發土木」之會計乙○○所填載即未由該參與投標3家廠商親手填載一節，即堪認定。

㈡又關於本案工程投標情況，相關證人證述如下：

⒈證人丁○○於91年4月25日調查中證稱：「該工程是由鎮民代表庚○○建議的，是由癸○○檢附「已於本所辦理出入證登記合格廠商」表簽擬，由鎮長戊○○勾選「東弘土木包工業」、「介發土木包工業」及「億騰營造公司」參加比價，據我所知，【該工程確實是由庚○○自行施作】，因鎮長戊○○並未休假，勾選核定權屬戊○○所有，我不敢過問。」等語；其後於原審法院審理時亦供述其在調查站詢問時所為之供述為實在等語（原審卷第58頁）；於本院96年12月13日上午10時25分審理中證稱在調查中曾證稱工程實際上係由被告施作、在調查中證述內容未有陷害被告之意等語（本院卷第95、96頁）。至於證人丁○○於本院審理中雖又證稱其係依照調查員製作完成之筆錄內容加以陳述云云，惟其於本院審理中復證稱調查員並未威脅其或談條件等語，自無證人丁○○所謂調查員於製作調查筆錄完成後其再依照調查員已製成之筆錄內容加以證述之可能性存在，況證人丁○○於該時係任上開鎮公所主任秘書，對於上開鎮公所工程發包情況知之甚清，且係具有公務員身分，此為不利於被告之證述後即可能由檢察官對其追訴，證人丁○○實無故為對己為不利證言之必要，是證人丁○○上開所證係依照調查員已製作完成之筆錄內容加以證述云云，顯不可採，更不足以採為被告有利之認定。

⒉證人己○○於91年5月10日調查中證稱：「係代表庚○○建議，並由庚○○與戊○○談好遴選「東弘土木包工業」、「介發土木包工業」、「億騰營造公司」為比價廠商，並由「介發土木」得標，工程是由庚○○自行施作。」等語。

⒊證人癸○○於91年4月24日調查中證稱：「經我詳視提示之資料，本件工程係由鎮民代表庚○○建議，庚○○以「介發土木包工業」、「億騰營造有限公司」及「榮發土木包工業」等3家廠商執照投標。由於我在本工程所附之「已於本所辦理出入證登記合格廠商」（圈選表）並不在提示之卷宗中，可能是公所將該圈選表遺失（本工程卷宗係由監工蔡碧芬保管），因此我無法得知係由何人圈選指定上述3家廠商。本工程開標時係由課長己○○主持開標，並由我負責審標。」等語。且於同日檢察官訊問時復供述其在調查站所作的筆錄均實在，且有依其所述之意見記載，並證稱：「我所知清水鎮公所的議員基層配合款，只有丙○○爭取來的，楊議員本身也會收到公文（是核准經費的公文），工程一旦設計好，他們公司的小姐就會來要求公所儘快發包，但我還是把所有廠商都列上去。」等語；於本院96年12月20日上午10時20分審理中證稱於調查中確有證稱本案工程確係被告建議施作等語（本院卷第108頁）。

⒋證人林四村於91年4月1日調查中證稱：「上開工程（即指如附表所示之工程）之標單及包商估價單上所蓋立之「東弘土木包工業」統一發票專用章、公司大小章均是本公司所有之印鑑，亦係我將公司統一發票專用章、公司大小章交由丙○○全權處理該項工程投標事宜，本公司僅係陪標而已；但該件工程押標金係由我先行向清水鎮民代表庚○○借支，隔不久我即以現金還給庚○○，故該押標金最後才會存入我在清水鎮農會之帳戶內。」、「我並未實際施作本件工程，「東弘土木包工業」所施作之工程，均係本公司實際參予投標、得標後才施作的工程。」等語；於同日檢察官偵查時大致上為相同之陳述。並於原審法院92年度訴字第344號案件審理時證稱：「牌借給丙○○。」等語（原審法院93年3月23日審判筆錄）。

⒌證人黃春發（「億騰公司」實際負責人）於91年4月19日調查中證稱：「（問：清水鎮清泉國中北側水溝改善工程，你有無以「億騰公司」名義投標提示之工程？）我已記不起來。」、「（問：上開工程之「億騰公司」投標資料是由何人所書寫？）並非我所書寫，我亦不知道係何人所寫。」、「（問：「億騰公司」投標上開工程之押標金係何人購買？）並非我所購買，我亦不知道係何人所購買。」等語；於同日檢察官偵查時亦為相同之陳述；於原審法院審理時亦為大致相同之陳述。

⒍證人蔡碧芬於91年5月2日調查中證稱：「清泉國中北側水溝改善工程，係由我根據清水鎮民代表庚○○所提出之建議書設計的，當時係我一人至現場測量，得標廠商為「介發土木包工業」，由於在該工程設計完後，工務課內剛好調整各承辦人之業務區，故我並未擔任該工程之監工，係由壬○○負責監工，故該工程實際施作廠商為何，我並不清楚，驗收通過後由我辦理決算，通知「介發土木包工業」人員前來鎮公所出納部門辦理請款事宜。」等語。

⒎證人丙○○於偵查中證稱其所經營「介發土木」等牌照均有借予他人等語；於原審法院92年度訴字第344號案件審理時證稱：「起訴書附表編號122（即如附表所示之工程）庚○○向我借牌的。借給庚○○牌，百分之4管理費，百分之5營業稅。」等語，於原審法院審理時復證稱：「其有3家營造，「介發土木包工業」、「經緯營造股份有限公司」、「經緯土木包工業」，負責人分別為其與其弟楊介發、其母蔡秀鳳。就本件清水鎮清泉國中北側水溝改善工程是被告庚○○向其借牌得標者，被告庚○○應付給伊百分之5之營業稅、百分之4管理費。得標後，「介發土木包工業」並未實際施作，驗收時由其公司通知被告庚○○辦理驗收，驗收完成後，相關工程款匯入其帳戶，在扣除稅金及管理費後，就把其餘款項給被告庚○○。」、「是庚○○代表向我借牌，他說要標這個工程，請我借牌，如果標到，他要給我百分之5營業稅，百分之4管理費。」等語（原審卷第54頁）；於本院91年1月17日上午10時40分審理中證稱：本案工程非其所承作、庚○○有向我借過牌、借牌時雙方並未訂契約、借牌有百分之5營業稅及百分之4的借牌費等語（本院卷第136、137頁）。

⒏證人辛○○（「介發土木」會計）、乙○○2人於調查中一致證稱被告有向丙○○借牌投標等語；於本院91年1月17日上午10時40分審理中均一致證稱本案工程「介發土木」並未施作，應係借牌等語（本院第133、134頁）。

⒐經核上揭證人分別就關於本件如附表所示之工程確係由被告所建議，此亦為被告所是認；且所證稱本案於清水鎮公所設計後，由被告向證人丙○○借牌，再由證人乙○○填寫投標相關文件遞寄至上開公所並得標，其後施工再由被告庚○○為之等情，所證情節大致相符，當屬可採。被告雖辯稱其自己也有經營「榮泰土木」，如要承包清水鎮公所之工程，以自己所營之「榮泰土木」投標即可，不必向他人借牌云云；然被告自己有經營「榮泰土木」，與伊欲向清水鎮公所投標工程時是否一定會以「榮泰工木」之名義為之，二者間並無必然之關聯性；且查本件如附表所示之工程，係由被告向清水鎮公所建議施作者，而斯時被告復為清水鎮鎮民代表，此為被告所不爭執，已如前述，而鎮民代表與鎮公所間有預算、決算審核監督關係，若以被告鎮民代表之身分所建議施作之工程，並以自身所營之「榮泰土木」承攬該工程，豈非更易落入不法圖利之口實，雖至愚之人，亦不至於如此作為，被告所辯顯非可採。又如上所述，本件參與陪標之「東弘土木」之負責人即證人林四村證述該投標所需之押標金，係自被告處取得者，且被告亦自承「東弘土木」之押標金是由其先行支出者；雖林四村證述該押標金是其向被告借取，被告亦辯稱該押標金是伊借予林四村者。然林四村證述就本件工程而言，其公司之統一發票章、大、小章均係由借予證人丙○○使用，且僅係陪標而已；顯見證人丙○○是向「東弘土木」借牌使用，「東弘土木」本身並無參與投標之真意，而「東弘土木」既僅係將牌照借予他人使用參與陪標，豈有可能自己籌措押標金，且於本身資力不足時，復向被告借款，足認林四村關於押標金是向被告借款之詞，應與經驗常情不符，其此部分證述，不足採信。反之，證人丙○○上揭證稱如附表所示工程是其借牌給被告庚○○等語暨核與上開證人證述內容相當，為屬可採；而被告既欲借牌參與投標如附表所示之工程，則相關投標所需之押標金自應由其自行籌措，始符常理，被告此部分辯解，亦不足採信。被告之辯護人上開辯護意旨，亦不足以採為被告有利之認定。

㈢此外，復有如附表所示「清泉國中北側水溝改善工程」招標文件影本（含建設課簽1件、投標廠商資格審查表3件、預估底價表1件、清水鎮公所採購標單2件、工程結算驗收證明書1件、臺中縣清水鎮公所工程變更設計預算書1件、清泉國中北側水溝改善工程照片3張、臺中縣清水鎮公所開標\議價\決標\流標\廢標紀錄1件、清水鎮公所清泉國中北側水溝改善工程工程合約書1件）等附卷可證，本件事證已經明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、新舊法比較：

㈠查被告行為後，刑法第2條第1項、第55條業於94年年2月2日以華總一義字第09400014901號令修正公布，並自95年7月1日起施行；刑法施行法第1條之1亦已於95年6月14日以華總一義字第09500035181號令修正公布增訂，亦自95年7月1日起施行。而修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，合先敘明。

㈡刑法第28條有關共同正犯之規定，僅作文字修正，對於狹義共同正犯（指有犯意聯絡及行為分擔之數行為人）之認定，不生任何影響，不論依修正前、後之規定，均應論以共同正犯，是於本案新舊法對被告而言並無有利或不利之情形。

㈢修正後刑法第55條已刪除牽連犯之規定，而本案被告所犯刑法第216條、第213條行使公務員明知不實而登載公文書罪及政府採購法第87條第4項之罪，如依新法規定，因牽連犯業已刪除，即應按數罪之規定併罰；如依修正刪除前之牽連犯規定，則應依修正前刑法第55條後段規定從一重處斷，數罪併罰之結果顯較之從一重處斷為不利於被告，比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於刑法第55條牽連犯部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第55條後段規定論處。

三、按機關依據政府採購法辦理採購，不論係採限制性招標指定2家以上廠商比價，或採公開招標公告邀請不特定廠商投標，均係欲透過公平、公開之方式，經由市場競爭機制，以決定價格，苟係利用借牌進行圍標，各廠商間既以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業，共同決定商品或服務之價格，當屬「聯合行為」；而「聯合行為」不論在公平交易法修正前後，均係該法第14條所禁止之行為（「聯合行為」依該法第35條第1項應科以刑罰，嗣該法於89年4月26日修正公布須先為行政處分，未遵行行政處分者始科以刑責）；在政府採購法施行後，更以明文列為禁止之行為（諸如：第48條第1項第2款、第50條、第59條、第87條至92條、第101條第1款）。機關首長或相關承辦人員事先即與特定人（或廠商）謀定得標施作者，進而共同利用借牌進行圍標，而合意決定商品或服務之價格，僅於形式上符合採購程序，仍當屬「聯合行為」、「圍標」之違法行為，蓋業使採購案失去公平競標之本旨，自應受同法第87條相關罰則之規範。本件被告與戊○○、丁○○、己○○、癸○○、丙○○、乙○○等人，就附表所示工程曾參與決定比價廠商、出借牌照、借牌圍標、書寫虛偽比價資料或記錄虛偽比價紀錄之公文書，及持以行使開工，既明知且分別分擔不同階段之行為，而以形式上合法招標比價，達成實質上決定承包對象及價格之目的，進而由特定人獲取包攬工程之利益，已足生損害於清水鎮公所辦理採購業務之公平性，及管理之正確性。所為係犯政府採購法第87條第4項之圍標罪（按政府採購法第87條雖曾於91年2月6日修正公布，並於同年月8日施行，然關於87條第4項規定修正前後並無不同）、及刑法第216條、第213條之行使公務員明知不實而登載公文書罪。彼等有犯意聯絡及行為分擔，雖被告非承辦該項公務之人員，然其與依法令從事公務之人員，共犯刑法第216條、第213條之罪，仍為共同正犯。又其所犯上開2罪，有方法與目的之牽連關係，應適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之行使公務員明知不實而登載公文書罪處斷。爰審酌被告為鎮民代表，理應忠誠執行職務，為鎮民牟利，卻以上開方式，從事不法圍標行為，以牟取私人利益，然念及其所參與之工程僅1件，得標價格為22萬零500元，且需支付證人丙○○百分之9之借牌費用，標的金額不高，扣除興建成本後，所獲得之利潤當屬有限，暨被告僅小學畢業、已婚等智識程度，及其犯罪之動機、目的、手段，及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之有期徒刑1年2月，以示懲儆。次查，中華民國96年罪犯減刑條例已於96年6月15日由立法院3讀通過，經總統於96年7月4日以華總一義字第09600083761號令公告至96年7月16日生效施行，本件被告犯罪係於該減刑條例規定96年4月24日減刑基準日前所犯，合於該減刑條例之第2條第1項第3款、第3條第1項第15款所列減刑規定，爰減輕其刑為有期徒刑7月。末查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1紙在卷可按，因一時失慮，偶罹刑典，雖未於犯後坦承犯行，惟本院念及被告因本件工程所得利潤有限，並確已施作本案工程，惡性非重，經此刑之宣告後，應知所警惕信無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑4年，用啟自新。

四、原審以被告犯行使公務員業務上登載不實公文罪，事證明確，並依據刑事訴訟法第299條第1項前段，政府採購法第87條條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第216條、第213條、第31條第1項、修正前刑法第55條等規定予以論罪等語固非無見；惟查：㈠本案犯行，「介發土木」之會計乙○○應構成共犯關係；㈡又本件被告於行為後，中華民國96年罪犯減刑條例已經公布施行，本犯罪合於該減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第15款所列減刑規定，依法應予以減輕，原審均未及審酌，容有未洽；被告否認犯罪為由提起上訴，固無可採，為無理由，惟原審判決既上開未予審酌之缺失，自應由本院將原判決予以撤銷，另為適當之判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，政府採購法第87條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第216條、第213條、第31條第1項、修正前刑法第55條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。