臺灣高等法院 臺中分院96年度上訴字第1616號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　96年度上訴字第1616號

上訴人

即被告

戊○○

選任辯護人

潘欣欣律師

上列上訴人因常業詐欺等案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第1508號中華民國96年3月21日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度偵緝字第481號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、戊○○前因事業經營不順，積欠債務，竟與乙○○（另經不起訴處分確定）、「洪瑞峰」之成年男子，共同基於為自己不法所有之意圖，虛設公司向他人詐購貨品轉售圖利，並均恃以維生之常業詐欺犯意聯絡，以新台幣（下同）2000元，並提供其吃住、生活費花用之代價，力邀吳榮華（業經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑一年四月確定）擔任渠等虛設之聯晟化工有限公司（以下簡稱聯晟公司）名義負責人，經吳榮華允諾後，先由戊○○於民國93年2月1日帶同吳榮華承租彰化縣埔鹽鄉○○村○○路○段166之1號之房屋，作為聯晟公司登記營業處所，並向中華電信股份有限公司申設使用門號00-0000000之市內電話，以作為聯晟公司對外聯絡電話。復由戊○○委由會計師蔣文議辦理設立公司登記，並借得現金50萬元後，於同年2月18日以「聯晟公司籌備處」之名義，偕同吳榮華前往彰化第一信用合作社華山分社申設帳號為00 000000000000號之活期存款帳戶，並將借得之現金50萬元存入該帳戶，作為股東已繳納股款之證明，復由會計師蔣文議（涉犯此部分罪行，未經起訴）於93年2月19日，依據上開不實之股款繳納證明，而於其業務上所查核製作之公司登記資本額查核報告書內，載明股東吳榮華業已繳足全部股款50 萬元（然該筆存款旋即於同年月20日經以現金提領49萬9900 元完畢，而無繳納完足之實），並代撰公司設立登記申請書，檢具「聯晟公司章程」及上開帳戶存摺影本（表明收足股款）、公司設立資本額查核報告書、公司股東名簿，於93年2月23日持向經濟部中部辦公室提出行使而辦理「聯晟化工有限公司」設立登記事項，由吳榮華擔任該公司名義負責人，而實際負責人乃為乙○○、戊○○。

二、聯晟公司成立後，乙○○、戊○○又雇用與渠等有犯意聯絡之廖志龍（另經不起訴處分確定）擔任業務員、不知情之何怡玲（另經不起訴處分確定）擔任會計代為記帳或接聽電話，共同在上址聯晟公司營業所內，以聯晟公司名義，於如附表所示之時間，向如附表所示之被害人佯稱聯晟公司正常經營，欲購買如附表所示之化工原料，至上開被害人皆不疑有詐，誤以為聯晟公司有付款之意而陷於錯誤，如約出貨予聯晟公司，乙○○、戊○○並分別交付由戊○○帶同吳榮華先後至泛亞商業銀行斗六分行（現已更名為寶華銀行）申設帳號000000000號、戶名吳榮華，及彰化第一信用合作社帳號000000000號、戶名聯晟化工有限公司之支票存款帳戶如附表所示之支票以虛應貨款支付。乙○○、戊○○、廖志龍得手後，旋即轉賣上開貨品與不知情之第三人換取現金銷售圖利。嗣因所交付之上開支票均屆期退票不獲兌現，如附表所示之被害人始知受騙，而報警循線查獲。

三、案經甲○○訴由彰化縣警察局溪湖分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力方面：

㈠按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以其於審判中之陳述作為證據。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之，合先敘明。

㈡證人即同案被告何怡玲、廖志龍於警詢中之陳述，因屬審判外之陳述，為傳聞證據，渠等整體陳述核與於原審審判中之證述大致相符，是渠等於警詢中之陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，並無證據能力，當以證人何怡玲、廖志龍於審判中之證述作為證據。

㈢次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案除證人何怡玲、廖志龍於警訊之陳述，無證據能力，已如前述外，其餘共犯及證人於警訊、偵查中之證述，固屬被告戊○○以外之人於審判外之陳述，公訴人、被告及選任辯護人均不爭執其餘卷證之證據能力，本院審酌該等證據作成時之情況，均屬適當，應認均有證據能力。

二、訊據上訴人即被告戊○○（以下稱被告）供承有與吳榮華共同前去申設公司銀行帳戶、租賃公司營業所房屋，並委託會計師辦理公司設立登記，及接洽化工原料買賣等情，惟矢口否認有常業詐欺等犯行，先後辯稱：伊原本就是從事化工行業，對此行業原料採購是內行，也還有舊客戶，又乙○○有資金來源，才會共同經營聯晟公司，伊做到93年4月中旬即離職，並未參與詐欺行為云云。惟查：

㈠事實欄一所示之事實，除據證人即同案被告吳榮華分別於偵查及原審審理時證述綦詳，並據證人即聯晟公司營業所所在屋主陳清足於警詢中證述在卷（見警卷第37至38頁），且有「聯晟化工有限公司」公司基本資料查詢單（見94年度偵緝字第481號卷第53頁）、房屋租賃公證書1份（見警院卷第123至129頁）、經濟部中部辦公室93年2月23日經授中字第09331714560號「聯晟化工有限公司」申請設立登記資料案卷（含設立登記申請書、公司章程、股東名簿、資產負債表、資本額查核報告書、股東繳納現金股款明細表、有限公司設立登記表）等（見94年度偵緝字第481號卷第79至96頁）、彰化縣彰化市彰化第一信用合作社95年6月16日彰一信合字第0706號函、95年9月22日彰一信合字第1124號函檢附之「聯晟有限公司」顧客基本資料及交易明細（見95年度偵字第861號卷第61至64頁、原審卷第28至31頁）等附卷可稽。參以聯晟公司之公司資本存款50萬元，惟於存入後二日內即提領一空，可見該款並非為股東之出資，因此證人吳榮華之證述，與事實相符，應堪採信。

㈡事實欄二如附表所示被告等向被害廠商以電話聯絡方式訂貨，被害廠商依約送貨，被告等於取得貨品後，簽發支票支付，及支票均未兌現之事實，業據證人即如附表所示之被害人甲○○、壬○○、丙○○、癸○○、辛○○、洪誌慶、庚○○分別於警詢及偵查中證述明確，又渠等於警詢作證時，均同時提出支票及退票理由單或訂貨單、出貨單、銷貨單、託運明細單等件足資佐證（見警卷第70至108頁、93年度偵字第6937號卷第24至38頁），復有彰化第一信用合作社95年7月31日彰一信合字第0858號函檢具之退票紀錄明細資料（見95年度偵字第861號卷第76至78頁）、法務部票據信用資訊連結作業查詢明細表（見上開偵卷第79至81頁）在卷可按，且被告戊○○亦供認有如附表所示之交易不諱，足認被告等確有向附表所示之各被害人訂貨並已交付之事實。

㈢被告戊○○雖辯稱其係受僱者，且已於93年4月間離職，並未參與詐欺行為云云。然證人即共犯乙○○於偵查、原審審理中，分別證稱：「（問：既然決定讓公司倒閉，為何還要繼續進貨？）要配合戊○○，因為化工伊不懂，都是由戊○○決定要進什麼貨，戊○○會依市面上缺什麼貨決定進什麼貨，我們決定要繼續進貨，直到廠商發現不想供貨為止」；「聯晟公司是伊與戊○○討論之後成立，因戊○○對於化工原料較內行，所以決定經營原料買賣，後來公司經營不下去，伊有告知戊○○，大家討論決定放給公司倒閉。」等語（見94年度偵緝字第481號卷第120頁、原審96年3月7日審判筆錄）。又證人何怡玲、廖志龍於原審審理時均證述：「被告戊○○於聯晟公司擔任經理，渠等均是由戊○○面試應徵進入公司，戊○○雖然5月份就離職，但是還是會到公司幫忙出貨、搬貨。」等語（見原審96年3月7日審判筆錄）。足認被告戊○○確同為公司實際經營者，負責決策進貨物品項目、數量，主導公司營運無疑。況其於原審審理時供稱：「因為乙○○告訴伊公司資金是吳榮華家人提供，所以由吳榮華擔任負責人」，於偵查中供稱：「（問：公司設立資本額是何人提供？）伊沒有拿50萬元會計師，是會計師幫忙借50萬存入，等公司成立後，伊們再還50萬元給會計師，事後付1至2萬元佣金」等語（見94偵緝字第481號卷第70頁）。則其於公司設立之初既已明知設立資本資金來源並非被告吳榮華，卻又與共犯乙○○覓得毫無資力、且無親屬故舊關係之被告吳榮華擔任公司名義負責人，顯然自始即有規避公司負責人法律責任，虛設公司向他人詐購貨品轉賣，為自己不法所有之意圖甚明。

㈣被告等於93年2月中旬設立聯晟公司後，至93年5月，積欠之貨款即達0000000元，而聯晟公司用以支付貨款之泛亞商業銀行斗六分行000000000號、彰化市第一信用合作社0000000號支票存款戶，自93年6月份起即頻繁退票，此有該支票存款戶對帳單、法務部票據信用連結作業查詢明細表各1份可憑（見94年度偵緝字第481號卷第74至78頁、79至81頁）。參以證人何怡玲於偵查及原審審理時證稱：「聯晟公司就伊所知未曾用現金交易，93年5月份開始進貨最多」；證人即被害人辛○○於偵查中證述：「聯晟公司訂貨數量一次比一次更多」等情。足認聯晟公司於設立後至倒閉之短短3個月營業期間，即積欠309萬餘元之貨款，且所積欠之上開貨款，均係於93年4月至同年5月間所購得，顯非正常營運，是被告戊○○另辯稱：原係正常營運云云，與事實不符，尚難憑採。

㈤被告於本院審理中請求傳訊證人乙○○，以證明本案實際係由「洪瑞峰」主導者，惟證人乙○○於本院審理中作證時，對於「洪瑞峰」其人之真實姓名、年籍資料，住址或電話號碼、聯絡方式等，均證述並不清楚，因此證人乙○○於本院之證言，根本無從查證，亦無法確認所謂「洪瑞峰」者究係何人，其證言尚不足為有利於被告之證明，附此敘明。

㈥綜上所述，本院綜核被告、各該共犯或證人之供述，認被告戊○○確實際參與聯晟公司之經營，至為灼然，其所辯顯係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行，堪以認定。

三、按刑法於民國94年2月2日經總統令修正公布，於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議有關新舊法適用原則之決議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。又基於罪刑法定原則及法律不溯及既往原則，行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，必行為時與行為後之法律均有處罰之規定，始有新刑法第2條第1項之適用。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。且從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律。本案涉及法律變更之部分，比較說明如下：

㈠查被告行為後，刑法第340條常業詐欺罪業已刪除，是被告犯後法律已有變更，而刑法第339條第1項之普通詐欺罪，其法定本刑為5年以下有期徒刑、拘役或科或併科（銀元）1000元以下罰金；而修正刪除前之刑法第340條常業詐欺罪，其法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科（銀元）5萬元以下罰金。本件被告所為構成常業詐欺罪，而其詐欺行為有多次，依新法各別多次論斷詐欺罪之結果（即數罪併罰），其刑度顯較修正刪除前刑法第340條常業詐欺罪為重，經比較新舊法結果，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用有利於被告之法律，即適用被告行為時之修正刪除前刑法第340條常業詐欺罪處罰。

㈡刑法第33條第5款業經修正公布，修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）1元以上」不同。比較新舊法結果，以舊法即行為時法較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於修正刪除前刑法第340條常業詐欺罪之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。

㈢刑法施行法第1條之1業於95年6月14日經以華總一義字第09500085181號令修正公布增訂。修正增訂之刑法施行法第1條之1規定「中華民國94年1月7日刑法修正施行後（按指95年7月1日），刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金刑者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日到94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」。而本件被告所犯修正刪除前刑法第340條常業詐欺罪之法定刑有罰金刑（銀元5萬元以下），該法條係於88年2月3日經以總統（88）華總一義字第8800024750號令修正公布，屬前述「72年6月26日到94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」之適用範圍。依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣元之3倍折算之」，如換算為新台幣，則修正刪除前刑法第340條常業詐欺罪法定刑罰金刑部分，應為罰金「新台幣15萬元以下」（銀元5萬元乘3）。如適用刑法施行法第1條之1規定提高為3倍，亦為「新台幣15萬元以下」。比較新舊法適用之結果，其關於法定刑為罰金部分之提高標準，新舊法均無不利之情形，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於修正刪除前刑法第340條常業詐欺罪之法定刑罰金提高標準部分，自應適用行為時之法律。

㈣刑法第28條規定業經修正公布，修正前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後之規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。本案被告不論依修正前、後刑法第28條規定，均成立共同正犯，依刑法第2條第1項前段，自應適用行為時即修正前之刑法第28條規定。

㈤修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。本件被告係以虛設公司而違反公司法規定之方法，遂行其常業詐欺之目的，原具有方法、目的之牽連關係，依修正前即行為時之規定，應從1重之常業詐欺罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上開二罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定。

四、又按刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類之行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，亦即恃犯罪以維生，縱令同時兼操其他職業，仍無礙其為常業犯罪，非謂常業犯必須無其他正當職業始克構成。是以常業犯係指行為人以同一犯罪行為之意思，反覆為同一種類之社會活動，該社會活動以違反刑法規定之特別犯罪為其主要內容，並且以其為經濟生活之主要支柱者。因此是否成立常業犯，應考量：㈠是否基於同一犯罪行為之意思而犯；㈡是否反覆為同一種類之社會活動，而該社會活動以違反刑法規定之特別犯罪為主要內容；㈢是否恃此為生，亦即以違反刑法特別規定犯罪為主要內容之社會活動之對價為經濟生活之主要支柱，不以藉該犯罪為唯一生活為必要，縱令尚有其他職業，亦無礙成立常業犯。而本案被告戊○○自93年2月間起即至同年5月止，以虛設公司之方式遂行詐騙廠商貨品變賣，反覆為此一社會活動，詐騙數家廠商，短短3月餘即牟利高達300餘萬元，並均恃以維生，自為詐欺取財之常業犯，是核被告戊○○所為，係犯94年2月2日修正刪除前刑法第340條之意圖為自己不法之所有以詐術使人將本人之物交付為常業罪及公司法第9條第1項之公司負責人，違反公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足之罪。次按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照），是被告戊○○與吳榮華、乙○○、廖志龍、年籍不詳之「洪瑞峰」成年男子間，就上開常業詐欺之犯行間，有犯意聯絡與行為之分擔，均為共同正犯。又被告戊○○、蔣文議（未據起訴）、乙○○雖非該「聯晟化工有限公司」名義負責人而無特定關係，惟渠等就事實欄一所載公司負責人，違反公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足之規定之罪，既與公司負責人即被告吳榮華有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第31條第1項之規定，即應以共同正犯論。被告戊○○所犯前開虛設公司而違反公司法、常業詐欺等二罪間，係以虛設公司而違反公司法規定之方法，遂行其常業詐欺之目的，有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條之規定，從一重之修正刪除前刑法第340條之以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪處斷。原審審酌被告不知依憑己力獲取所需，僅貪圖一己之私，即虛設行號詐騙他人財物，獲取不法利益供己揮霍，致被害人損失財物，暨考量被告等詐騙之次數非少、所詐得貨物之價值非低，迄今猶未能與被害人達成民事和解，被告戊○○於始終否認犯行之態度，及其素行、智識程度、生活狀況等一切情狀。引用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段，修正前刑法第28條、刪除前第340條、修正前第55條，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段（按原判決漏引公司法第9條第1項，雖略有疏忽，惟並不影響判決之本旨，附此指明），量處被告戊○○有期徒刑二年六月。並以未扣案「聯晟公司」印鑑章1枚及吳榮華印鑑章2枚（彰化第一信用合作社華山分社、泛亞商業銀行斗六分行支票存款帳戶），乃因吳榮華自願為人頭之結果，並非被告犯罪所得或供犯罪所用之物，而不為沒收之諭知。認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。

五、原判決並復以：

㈠公訴意旨另以：被告戊○○、吳榮華於「犯罪事實欄一」所為之違反公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足之規定之事實部分，因分別致使經濟部中部辦公　室之不知情承辦公務員誤以為各該公司之股東均已依規定繳足股款，符合設立規定，而將該等不實事項登載於職務所掌之有限公司設立登記事項卡上，核准設立，並發給公司執照又向彰化縣政府申請營利事業登記證部分，因認渠等另涉有刑法第214條之明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書罪嫌等語。

㈡惟按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院73年台上字第1710號判例要旨參照）；又公司法第388條規定：「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反法令或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記」。另90年11月12日修正前公司法第412條第1項規定：「有限公司應於章程訂立後15日內，將左列事項，向主管機關申請為設立之登記：一、第101條所列各款事項。二、繳足股款之證件。三、以現金以外之財產抵繳股款者，其姓名及其財產之種類、數量、價格或估價之標準」，同條第2項規定：「主管機關對於前項之申請，應派員檢查，並得通知公司限期申復」，上開修正前第412條之規定，於91年11月12日公司法修正公布施行時刪除，另由經濟部依修正後之公司法第387條第4項之授權，以90年12月12日經（90）商字第09002256 830號函發布「公司之登記及認許辦法」取代之。依上開規定觀之，向主管機關為公司登記之申請，該主管機關不惟有令其改正之權限，且非俟其改正，尚有不予登記之權限。是向主管機關申請有限公司之設立登記，對於公司各該股東之資本總額及出資額一事，主管機關應派員檢查，並得通知公司限期申復，足認主管機關就公司設立登記之申請，須為實質審查，以判斷其真實與否，而非僅依其申請或聲明即為一定登載之形式審查，則有限公司負責人未依實登載出資額，尚無觸犯刑法使公務員登載不實之罪嫌。倘有限公司負責人明知申請設立登記時，公司應收之股款並未繳足，仍以申請文件表明收足而使公務員將此不實事項予以登載，依前開說明，亦應僅成立公司法第9條第1項（即修正前第9條第3項）之罪，尚無適用刑法第214條論罪之餘地（最高法院89年度台非字第46號、92年台上字第4699號、92年台非字第310號等判決意旨參照）。準此，被告戊○○、吳榮華於申請「聯晟化工有限公司」時，雖均明知公司應收之股款並未繳足，仍以申請文件表明收足而使公務員將此等事項予以登載，然依據前開說明，該等行為尚與刑法第214條之法定構成要件有間，尚不成立該條之罪甚明，然公訴人既認被告戊○○、吳榮華該部分犯行與前開論罪科刑部分，有修正前刑法第55條牽連犯之裁判上一罪關係，就該部分爰不另為無罪之諭知，亦無不合。

六、被告上訴仍執前詞否認犯罪，空言指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官丁○到庭執行職務。