臺灣高等法院 臺中分院96年度上訴字第209號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 96 年 03 月 01 日
• 法官: 洪耀宗、江德千、劉登俊、許惠瑜
• 被告: 甲○○

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 96年度上訴字第209號上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣台中地方法院95年度訴字第3035號中華民國95年11月6日第一審判決起訴案
號：臺灣台中地方法院檢察署95年度毒偵字第3956號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實及理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引第一審判決書記載之事實、證據及理由。（如附件）
二、檢察官上訴意旨略以：被告另自九十五年七月十一日晚上七時三十九分回溯四、五日內某時點起，至九十五年七月二十四日下午三時二十七日回溯四、五日內某時點止，在不詳處所，以不詳方式施用第一級毒品海洛因多次，經核與原審判決認定之犯行，在法律評價上各應屬包括一罪之集合犯，應併予審理等語。
三、按刑法第56條連續犯之規定業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。又連續數行為而犯同一之罪名，部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律，若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨參照）。而依最高
法院86年台上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合；至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足；然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪（即學理上稱之實質上一罪）（最高法院92年台上字
5115號判決、92年台上字第4959號判決、93年台上字第3609號判決、94年台上字第4567號判決），而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數施用毒品之行為，即有不當，因此，多次施用毒品犯罪之行為，當無論以「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。是檢察官認被告於上開九十五年七月間施用毒品犯行與本案有一罪關係而請求併辦，自有誤會。檢察官上訴為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由而不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十三條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　3　　月　　1 　　日
刑事第四庭 審判長法　官 洪 耀 宗
法　官 江 德 千
法　官 劉 登 俊
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當人之人數附繕本）。
書記官 粘 銘 環
中　　華　　民　　國　　96　　年　　3 　　月　　2 　　日附件
臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴字第3035號公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○　男　36歲（民國○○年○月○日生）
住臺中市○區○○街130巷4號
身分證統一編號：Ｚ000000000號
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度毒偵字第三九五六號），本院合議庭裁定改依簡式審判程序審理後，判決如下：
主 文
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；扣案之海洛因壹包（淨重零點壹玖公克，空包裝重零點貳壹公克），沒收銷燬之。
犯罪事實及理由
一、本院認定之犯罪事實及證據，除起訴書中犯罪事實欄一內關於「徒刑執行完畢」之記載，應更正為「縮短刑期執行完畢」；另關於「95年8月初起至」之記載，應予刪除；又關於
「施用第一級毒品」之記載前，應補充「以將海洛因摻水置於注射針筒中施打身體之方式」；另關於「施用第一級毒品海洛因多次」之記載，應更正為「施用第一級毒品海洛因一次」；另證據並所犯法條欄二內關於「本件被告所涉多次…，…，應以一罪論。」之記載，應予刪除；又關於「海洛因1包（含袋重0.3公克）」之記載，均應更正為「海洛因一包（淨重零點一九公克，空包裝重零點二一公克）」外，餘均與檢察官起訴書之記載相同，茲引用之。（詳如附件起訴書）
二、至公訴意旨雖另以：被告復自九十五年八月初起至同年八月二十六日下午十時或十一時許前之某時止，在上開同一處所，施用第一級毒品海洛因多次。因認被告尚涉有上開施用第一級毒品海洛因之犯行云云。公訴人認被告另犯上開罪嫌，無非係以上開事實，業據被告供承在卷，並有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告附卷足證，為其主要論據。惟查，被告於本院審理中既陳稱：「我大約三至七日施用一次，自九十四年間觀察、勒戒出所後，即無施用海洛因之毒癮，係因身體不適，始再施用海洛因。」等語，且上開詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告亦僅足證明被告確曾於九十五年八月二十六日下午十時或十一時許，在上址施用海洛因一次，尚無法認定被告另有於上開時、地，先後施用毒品海洛因多次之犯行，此外復查無其他積極證據足資認定被告另有公訴人所指之上開犯行，原應為無罪之諭知，惟公訴人認此部份與上開有罪部分之事實，有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
三、併依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段、第三百十條之二、第四百五十四條第二項，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第四十七條第一項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　11　　月　　6 　　日刑事第四庭　法　官　許惠瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，上訴於臺灣高等法院臺中分院（應附繕本）。
書記官　陳佳君
中　　華　　民　　國　　95　　年　　11　　月　　6 　　日附錄法條：
毒品危害防制條例第十條第一項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。