臺灣高等法院 臺中分院96年度上訴字第581號

• 裁判案由: 違反著作權法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 96 年 05 月 17 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 96年度上訴字第581號上　訴　人
即　被　告　丁○○
上　訴　人
即　被　告　乙○○
共　　　同
選任辯護人　洪崇欽　律師
上列上訴人等因違反著作權法案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第2819號中華民國95年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第5322號、9771號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○、乙○○共同連續意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權，丁○○處有期徒刑壹年陸月，乙○○處有期徒刑壹年肆月；扣案如附表二至五、附表六所示之物，均沒收。
事 實
一、丁○○為臺中縣太平市○○路○段五一號「新平玩具商行」（下稱新平商行）之負責人，以販賣各類遊戲機及光碟片、遊戲卡匣為業，其與乙○○均明知如附表一之一至附表一之四所示圖樣，分別係日商光榮股份有限公司（下稱光榮公司）、日商任天堂股份有限公司（下稱任天堂公司）、美商微軟公司（下稱微軟公司）、日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）先後向我國經濟部中央標準局或改制後之智慧財產局申請註冊，於如附表一之一至附表一之四所示之專用期間內，就所指定之商品，取得商標權之商標圖樣，現均仍在商標專用期限內。而如附表二至五所示之軟體則分別係光榮公司、任天堂公司、微軟公司及新力公司分別享有著作權之電腦程式著作，均尚在著作財產權存續期間內，任何人非經各該享有著作權公司之同意或授權，不得意圖銷售而擅自重製於光碟及遊戲卡匣，或散布盜版之光碟及遊戲卡匣。復均明知如附表二至五所示之遊戲光碟及遊戲卡匣，係未經前揭著作權人同意或授權重製，如經放入電腦或電視遊樂器主機執行，會顯示如附表一之一至附表一之四所示商標圖樣之盜版品；而其中附表二部分，亦會在如附表二「商標顯現處」欄顯現該商標（詳如附表二所載），附表三部分，商標亦會存在螢幕以外之如附表三「仿冒商標存在之物品」欄所載各處。丁○○竟未得上開商標權人、著作權人之同意或授權，意圖銷售，基於於同一商品使用相同註冊商標之仿冒商標（新力公司、光榮公司光碟部分）、意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權（新力公司、光榮公司光碟部分）、販賣散布所重製或另向他人價購（微軟公司部分）之盜版仿冒光碟、另向他人價購之盜版仿冒遊戲卡匣（任天堂公司、光榮公司卡匣部分）之概括犯意聯絡，在所經營之新平商行，僱用具有同上概括犯意聯絡之乙○○、宋碧珠（二人自九十四年八月間起至被查獲時止，以月薪共新臺幣〈下同〉七萬二千元共同受丁○○僱用，由乙○○擔任新平商行之店長，二人並自九十四年十月初某日起至被查獲時止開始負責燒錄盜版光碟）、黃裕翔（自九十四年十月初某日起至被查獲時止受僱於丁○○，負責盜版光碟片及盜版遊戲卡匣之銷售，月薪二萬二千元，另經原審法院為協商判決）、陳廣誌（自九十五年一月中旬某日起至被查獲時止受僱於丁○○，負責盜版光碟片及盜版遊戲卡匣之販售，約定月薪一萬八千元，因被查獲尚未領取薪資，另經原審法院為協商判決）等人。其等即以此分工之方式，連續擅自以燒錄機重製包含附表二（光碟部分）、附表五所示之盜版電腦遊戲光碟片在內之盜版光碟片，並將如附表一之一所示之商標仿冒印製於盜版遊戲光碟之封面上（附表二部分），或使之於放入電腦或電視遊樂器主機執行，會顯示仿冒如附表一之一、附表一之四所示之各商標圖樣（附表二、五部分）；丁○○等又向他人連續多次購入含附表四在內之盜版仿冒光碟片（微軟公司部分）、含附表二（卡匣部分）、附表三在內之盜版仿冒遊戲卡匣（任天堂公司、光榮公司卡匣部分）。丁○○等再將上開重製或價購之盜版仿冒光碟片、遊戲卡匣置放在新平商行位於臺中縣太平市○○○路八十號三樓之倉庫內，且製作盜版遊戲軟體目錄置於太平商行內，而以盜版仿冒遊戲光碟每片五十元至二百五十元不等、盜版仿冒遊戲卡匣每個四百元至一千五百元不等之代價，由黃裕翔及陳廣誌負責銷售予不特定人而為散布，連續侵害如附表二至五所示著作財產權人之著作財產權及附表一之一至附表一之四所示商標權人之商標權。嗣於九十五年二月二十一日為法務部調查局中部機動工作組，持搜索票至上址搜索查獲，並扣得丁○○所有如附表二至五所示之盜版仿冒光碟及盜版仿冒遊戲卡匣，及如附表六所示丁○○所有供渠等重製、販賣盜版仿冒光碟、遊戲卡匣所用之物。
二、案經光榮公司、任天堂公司、微軟公司、新力公司提出告訴，及由法務部調查局中部地區機動工作組（下稱中機組）移送台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○對於上開違反著作權法、違反商標法之犯行坦承不諱；另上訴人即被告丁○○經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，然據其前於本院準備程序時所為之答辯，其對於上開違反著作權法、違反商標法之犯行，亦不諱言（公訴意旨對於被告二人重製之時間並未明確記載，本院以被告二人供承之時間為準）。並經經證人黃裕翔、宋碧珠、陳廣誌於中機組詢問時（ 偵字第5322號卷第9-15、51-55頁）、告訴代理人林美瑤、林秋萍、丙○○於中機組詢問時（中機組卷第8-13、15- 17頁）、告訴代理人陳建宏律師、楊益昇律師、劉晉榮於偵查時（ 偵字第5322號卷第115-118頁）指、陳甚詳；復經證人黃裕翔、宋碧珠、陳廣誌、丁○○、乙○○於偵查時結證屬實（偵字第5322號卷第69-84 頁）。並有如附表一之一至附表一之四之商標資料、中華民國商標註冊證、經濟部智慧財產局商標資料檢索、臺北市政府營利事業登記證、內政部著作權執照、駐美國臺北經濟文化代表處證明書、著作明細表、著作權證明文件、房屋租賃契約書、中華電信股份有限公司通聯紀錄查詢結果、新平玩具商行名片、照片三大冊、查獲現場照片等附卷可稽。此外，復有如附表二至五、附表六所示之物扣案可資佐證。本案事證已臻明確，被告二人犯行堪以認定，均應依法論科。證人黃裕翔、宋碧珠、陳廣誌、丁○○、乙○○於偵查結證而為陳述部分，並無不當取供之情形，且渠等所述亦將陷自己於不利之境，並經具結而為陳述，足以擔保渠等陳述之真實性，又查無渠等所述有顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，得為證據，具有證據能力。另證人黃裕翔、宋碧珠、陳廣誌於中機組詢問時、告訴代理人林美瑤、林秋萍、丙○○於中機組詢問時、告訴代理人陳建宏律師、楊益昇律師、劉晉榮於偵查時之陳述，未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，且各該人之陳述，並無不當取供之情形，而其中共同被告等之陳述亦將陷自己於不利之境，告訴代理人所述亦係就各該公司被害事實而為陳述，本院認為以渠等陳述作為證據亦屬適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，具有證據能力，得為證據。
二、查我國刑法業以中華民國九十四年二月二日總統華總一義字第09400014901號令修正公布第1～3、5、10、11、15、16、19、25～27、第四章章名、28～31、33～38、40～42、46、47、49、51、55、57～59、61～65、67、68、74～80、83～90、91-1、93、96、98、99、157、182、220、222、225、229-1、231、231-1、296-1、297、315-1、315-2、316、341、343條條文；增訂第40-1、75-1條條文；刪除第56、81、94、97、267、322、327、331、340、345、350條條文；並自九十五年七月一日施行。被告行為後，其應適用之相關法律已有變更，茲就與本案適用有關之條文，比較說明如下：
㈠法定刑中罰金刑部分：刑法第三十三條第五款業經修正公布，修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：（銀元）一元以上」不同。比較新舊法結果，以修正前即行為時法較有利於被告，故依刑法第二條第一項前段規定。本案被告所犯商標法第八十一條第一款、第八十二條之罪，其法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第三十三條第五款規定決定其罰金部分之法定刑。
㈡連續犯部分：本件被告所犯下列之罪，成立連續犯，因其得處徒刑之範圍乃依各該罪之本刑得加重至二分之一而已，顯然比依新刑法規定，應將各該罪之數次行為分論併罰之結果為輕，依裁判時之新法第二條第一項比較之結果，以修正前刑法較有利於被告，應依修正刪除前刑法第五十六條規定，以連續犯論處。
㈢牽連犯部分：查被告行為後，刑法第五十五條後段關於牽連犯之規定業已刪除，是被告犯後法律已有變更，而本件被告等於舊法時期所犯之商標法第八十一條第一款之使用仿冒商標罪及第八十二條販賣仿冒註冊商標罪，依新法應各別多次論斷之結果（即數罪併罰），其刑度顯較修正前應依刑法第五十五條後段之規定以從一重之處斷結果為重，經比較新舊法結果，應依刑法第二條第一項之規定，適用有利於被告之法律，即適用被告行為時之修正前刑法第五十五條牽連犯之規定從一重處斷。
㈣想像競合犯部分：本件被告犯罪時，刑法第五十五條規定：「一行為而觸犯數罪名者‧‧‧從一重處斷」，95年7月1日修正公布施行之刑法第五十五條規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，修正後關於但書之限制，為法理之明文化，非屬法律變更（最高法院95年第8次刑事庭會議參照）。
㈤共同正犯部分：按刑法第二條第一項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者（例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等），即無適用修正後刑法第二條第一項之規定比較新舊法適用之問題（最高法院95年度台上字第5589號判決意旨參照）。查九十四年二月二日修正公布，而於九十五年七月一日生效實施之新刑法（下稱新刑法）第二十八條雖將舊法之「實施」修正為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍固有不同，但對於本件被告二人共同犯罪之情形而言，刑法第二十八條之修正內容，對於被告等並無「有利或不利」之影響，應無適用修正後刑法第二條第一項之規定比較新舊法適用之問題。
三、㈠按「本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標」，商標法第六條定有明文，是如將業經註冊登記之商標圖樣透過電磁輸出入交換運算之作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，始於電視或電腦營幕前出現商標圖樣者，應亦屬於商標之使用。故若未經商標專用權人授權，而使用相同或近似於他人註冊商標圖樣於同一商品或類似商品上，應屬侵害他人之商標專用權，此亦經中央標準局於八十七年四月十八日以臺商九八○字第二○五九○二號函釋在案。查，本件如附表二至五所示之扣案盜版仿冒光碟及遊戲卡匣，其外觀上或標示有如附表一之一、附表一之二所示之商標圖樣（附表二、三部分），或於盜版仿冒光碟、遊戲卡匣使用電腦或遊樂器主機執行程式時，會在畫面上顯現如附表一之一至附表一之四所示商標權人之商標圖樣，業據告訴代理人會同本案查獲之調查局人員查驗本件查扣之盜版仿冒光碟及遊戲卡匣，而拍攝查驗結果照片附卷足佐（附於中機組遊戲軟體整理表三大冊），是本件被告使用前開商標進而販售，均屬違反商標法第八十一條、第八十二條之規定自明。㈡被告二人意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權，且於同一商品使用相同之註冊商標，並明知為仿冒商標商品而販賣（光榮公司光碟部分及新力公司部分），所為均係犯著作權法第九十一條第三項、商標法第八十一條第一款、第八十二條之罪。按著作權法第九十一條第二項既係規定意圖銷售或出租而擅自重製他人著作，則按照低度行為吸收於高度行為之原則，其銷售、出租重製他人著作之行為，當吸收於擅自重製行為之中，自應專依重製之規定處罰（最高法院九十二年度臺上字第一四二五號判決參照）。被告等意圖銷售以重製盜版光碟，進而為出售散布行為，其意圖散布而持有之低度行為，為其散布之高度行為所吸收；其出售散布之低度行為則應為意圖銷售而重製盜版光碟片之高度行為所吸收，均不另論罪。㈢又被告等明知係侵害著作財產權之重製物、仿冒商標商品而散布、販賣（微軟公司、任天堂公司部分、光榮公司卡匣部分），所為均係犯著作權法第九十一條之一第二項、著作權法第九十一條之一第三項、商標法第八十二條之罪。被告等意圖散布而持有重製物之低度行為，為其散布之高度行為所吸收，不另論罪。㈣被告二人就前開㈡㈢犯行，與共同被告宋碧珠、黃裕翔、陳廣誌間（自渠等受僱時起），有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。㈤被告二人先後多次於同一商品使用相同之仿冒註冊商標、販賣仿冒商標商品、意圖銷售而重製盜版光碟、明知為侵害著作權之盜版光碟、遊戲卡匣重製物而散布（指前開㈢部分）等犯行，均各時間緊接，犯罪構成要件均屬相同，顯均係基於概括犯意反覆為之，均應依刑法第五十六條之規定，分別論以一罪，並均各加重其刑。被告等所犯明知為侵害著作權之盜版光碟、遊戲卡匣重製物而散布與販賣仿冒商標商品罪，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯關係；而所犯販賣仿冒商標商品罪與於同一商品使用相同之註冊商標罪，有手段目的之牽連犯關係；又所犯於同一商品使用相同之註冊商標罪與意圖銷售而重製盜版光碟罪，亦係一行為觸犯數罪名之想像競合犯關係；從而，自應從一重之意圖銷售而重製盜版光碟片罪處斷。㈥公訴意旨所未敘及部分，與經起訴部分間，有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。
四、原審認被告二人犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟微軟公司之盜版仿冒光碟、光榮公司、任天堂公司之盜版仿冒遊戲卡匣，被告二人均係直接向他人價購，原判決認此等部分亦係由被告等所重製，即有未洽。被告上訴意旨以上開部分並非渠等所重製，渠等僅係向他人購買加以販售營利等語，並因而指摘原判決量刑過重，為有理由，原判決自屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告二人不思循正當途徑獲取所需，而先後多次重製、銷售盜版物品，且被查獲之盜版仿冒光碟片、遊戲卡匣為數不少，侵害著作權財產人、商標權人之利益非輕，損及我國致力保護智慧財產權之國際聲譽，並被告丁○○為新平商行之負責人，被告乙○○前已因違反著作權法經本院判處有期徒刑一年二月、緩刑四年確定（有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽），於緩刑期滿後即再犯本件重製、銷售盜版仿冒光碟等，及其等犯罪之動機、目的、手段，其等於本案之分工、地位輕重，及犯後坦承犯行等一切情狀，分別量處有如主文第二項所示之刑。扣案如附表二至五、附表六所示之物，均為被告丁○○所有，業據丁○○供述在卷，上開物品又係供丁○○、乙○○及其他同案被告等共同犯罪所用之物，均應依著作權法第九十八條之規定，宣告沒收之（按：扣案之光碟、卡匣〈含紙盒及說明書〉雖同時符合商標法第八十三條關於沒收之規定，惟既已依著作權法第九十八條全部諭知沒收，並無再依商標法第八十三條宣告沒收之必要）。
五、公訴意旨另以：被告二人就微軟公司之盜版仿冒光碟、光榮公司、任天堂公司之盜版仿冒遊戲卡匣部分，亦有重製行為，因認被告二人此部分亦涉犯著作權法第九十一條第三項、商標法第八十一條第一款之罪。訊據被告丁○○、乙○○均否認有此部分行為，辯稱：盜版仿冒遊戲卡匣部分，渠等無法重製，均係向他人購買，另外盜版仿冒微軟公司光碟片部分，渠等無法解碼重製，也是向他人購買等語。經查，任天堂公司委任之代理人徐宏昇律師於被告為上開答辯後，稱：「他們應該是無法重製卡匣，而是向別人叫貨」等語（本院卷第114頁正面）， 足見被告二人所辯非虛；另微軟公司光碟部分，雖告訴代理人郭慧雯律師於本院審理時陳稱：「燒錄時都經過解碼，解碼之後就可以燒錄」，然本案並未能證明被告二人有解碼之能力及渠等係經解碼之後再行燒錄此部分光碟等情，被告二人所辯尚非不可採信。此外，復查無其他積極明確之證據足以證明被告等有此部分犯行，不能證明被告等犯罪，惟因公訴意旨認被告等此部分行為與其他經起訴論罪科刑之重製其他公司盜版仿冒光碟部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
六、被告丁○○經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，著作權法第九十一條第三項、第九十一條之一第二項、第三項、第九十八條，商標法第八十一條第一款、第八十二條，刑法第二條第一項前段、第十一條、第二十八條、第五十五條前段、（修正刪除前）刑法第五十六條、（修正前）第五十五條後段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　5 　　月　　17　　日刑事第四庭 審判長法　官 洪 耀 宗
法　官 劉 登 俊
法　官 江 德 千
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘訴上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官 吳 麗 琴
中　　華　　民　　國　　96　　年　　5 　　月　　17　　日【附錄論罪科刑法條】
著作權法第九十一條第三項：
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以上五百萬元以下罰金。
著作權法第九十一條之一第二項、第三項：
擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣七萬元以上七十五萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處六月以上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。但違反第八十七條第四款規定輸入之光碟，不在此限。
犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。商標法第八十一條第一款：
未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以
下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
商標法第八十二條：
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年
以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
【附 表 六】
一、仿冒遊戲軟體目錄共六十冊。
二、取件本一冊。
三、客戶維修紀錄表一冊。
四、包裝袋十九只。
五、傳真文件五頁。
六、電腦主機二台。
七、印表機四台。
八、電腦螢幕一台。
九、一對三對拷機四台。
十、PS2主機一台。
十一、掃瞄器二台。
十二、封套一箱。
十三、燒錄機四台。
十四、空白光碟片一千二百二十五片。