臺灣高等法院 臺中分院97年度重上更(二)字第116號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　 97年度重上更(二)字第116號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

蔡本勇 律師

上列上訴人因懲治走私條例等案件，不服臺灣臺中地方法院92年度訴字第1044號中華民國92年9月12日第一審判決（起訴案號：

臺灣臺中地方法院檢察署91年度偵字第10325號），提起上訴，

經判決後由最高法院第2次發回更審，本院判決如左：

主文

犯罪事實

一、甲○○原係台中縣梧棲鎮○○路○段二一０號「沅亨國際開發有限公司」（下稱沅亨公司）之負責人，該公司營業項目包含菸酒批發，其為執行業務之人，明知大陸地區產製之酒類於民國（下同）九十年十二月二十七日前仍屬管制進口物品，依法不得私運進入台灣地區，竟為圖牟利，與乙○○（業經原審另案判處有期徒刑四月，緩刑二年確定在案）、李景智、張育豐（李景智業經本院另案判處有期徒刑五月，減為有期徒刑二月又十五日；張育豐業經本院另案判處有期徒刑四月，減為有期徒刑二月，緩刑三年在案）、及澳門酒廠有限公司（下稱澳門酒廠）經理梁志雄等人共同基於私運管制物品進口之犯意聯絡及行使業務登載不實文書之概括犯意聯絡，由乙○○於九十年年初先前往大陸四川省春泉酒廠，購得「春泉喜宴酒」樣品數瓶後（酒精濃度三十八度，容量５００ｍｌ）交予甲○○經改貼「沅亨臺灣囍酒」外包裝，將產地標示為澳門，由李景智負責與澳門酒廠經理梁志雄接洽，梁志雄係從事業務之人，竟以澳門酒廠名義出具登載不實之發票，連同虛偽之酒類產程、原料等資料，由甲○○親自或委由不詳姓名之成年人在「外國菸酒進口申請書」上，以英文登載生產國別為澳門、賣方名稱為澳門酒廠等事項，於九十年二月二十日持向台灣省菸酒公賣局（現已改制為臺灣菸酒股份有限公司）申請酒類進口而行使前開業務登載不實之文書，足以生損害於台灣省菸酒公賣局對於酒類管理之正確性。嗣台灣省菸酒公賣局查核完竣並化驗酒類成分後，即製發「沅亨臺灣囍酒」之輸入許可證及專賣憑證，甲○○見準備工作就緒，乃親自前往大陸四川省春泉酒廠，於九十年四月十五日訂購「春泉喜宴酒」一萬八千瓶（另加上破損率補償百分之零點五，破損率補償按每瓶125ｍｌ折算三瓶之數量，扣除實際破損之數量後，進口時為一萬八千五百二十八瓶，緝獲時完稅價格為新台幣〔下同〕五十七萬八千三百二十九元），約明出廠時酒蓋及外包裝均不打印文字，並生產特別之酒瓶裝酒，委由乙○○及張育豐負責與春泉酒廠方面結清帳款，及處理自四川省運送至廣東省珠海市拱北海關轉運澳門之所有監酒事宜。前揭酒類運抵澳門後，僅由澳門酒廠梁志雄經理囑其員工進行換貼標籤及紙箱包裝，四、五日後即交船拖運，於九十年七月十九日抵達台中港，再由甲○○利用不知情之仁信報關股份有限公司職員何淑端，在其業務上作成之進口報單上，以英文登載生產國別為澳門、賣方名稱為澳門酒廠等不實事項，於同年月二十三日持向財政部台中關稅局報關請求放行而行使之，足以生損害於財政部台中關稅局貨物查驗及業務管理之正確性，財政部台中關稅局於查驗完畢後隨即於同年八月間核准通關放行。嗣因乙○○未獲得相當報酬，即向法務部調查局航業海員調查處台中站提出檢舉，始查悉上情。

二、案經法務部調查局航業海員調查處台中站函送台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○坦承係沅亨公司之負責人，該公司於九十年二月二十日曾向台灣省菸酒公賣局申請酒類進口，嗣台灣省菸酒公賣局查核完竣並化驗酒類成分後，即製發「沅亨臺灣囍酒」之輸入許可證及專賣憑證，被告見準備工作就緒，乃親自前往大陸四川省春泉酒廠，於九十年四月十五日訂購「春泉喜宴酒」一萬八千瓶（另加上破損率補償百分之零點五，破損率補償按每瓶125ｍｌ折算三瓶之數量，扣除實際破損之數量後，進口時為一萬八千五百二十八瓶，緝獲時完稅價格為五十七萬八千三百二十九元），嗣前揭酒類運抵澳門後，不久即於九十年七月十九日抵達台中港，再由被告委託不知情之仁信報關股份有限公司職員何淑端於同年七月二十三日持向財政部台中關稅局報關請求放行，財政部台中關稅局於查驗完畢後隨即於同年八月間核准通關放行等事實不諱，惟矢口否認有私運大陸地區酒類進口等犯行，辯稱：上開酒類之申請進口，伊係委託李景智處理的，伊當時只要求合法進口，又上開酒類確曾在澳門加工後始進口台中港。另伊於九十年之前從事紡織業二十幾年後才和李景智從事批發酒類之工作，進口酒類及在澳門加工製造部分均由李景智處理，伊並不熟悉，且乙○○並未參與酒類加工，不了解伊與李景智、梁志雄間訂有酒類重新加工契約，誤認前開酒類未加工，僅係換紙箱及標籤，其係因挾怨報復而提出檢舉云云。經查：

㈠上開犯罪事實，業據證人即共同被告乙○○於原審審理時具結後證稱：「當時是向春泉酒廠買酒，瓶子沒有拆封過，美金七千元是梁志雄借給我們匯給大陸出口酒品之公司，到澳門時，我們就趕快把七千美元還給梁志雄，澳門匯到大陸之出口商，金額我不知道，匯款美金是假帳，不是真正貨款，因為他後來又把匯款之美金退還給我和張育豐保管。……。四川的春泉酒廠是用瓶子裝的，也沒有加料，只有換標籤和紙箱，蓋子也沒有動，酒也沒有倒出來改裝」、「美金九千多元是我領美金出來，到銀行換人民幣。當場我們用人民幣七萬四千四百元付春泉酒廠的酒錢，紙箱的錢另外開單」、「當時我們付春泉酒廠的酒錢，有部分是向梁志雄借的，另我身上有五千元美金，加上張育豐帶去的一萬元，然後我和張育豐到銀行換人民幣付酒錢共七萬四千四百元人民幣。我到澳門後才於車上還七千元美金，該七千元美金是梁志雄匯到大陸的出口公司，由出口公司退還給我和張育豐」等語（見原審卷審判筆錄）。被告亦自承：「我和乙○○是經過介紹才認識的，我們約定六個月份的錢都已給他，但乙○○都做無理的要求及支出。當初我都是合法進口，都是照規定來做的」、「後來到成都訂「春泉喜宴酒」契約，是乙○○先去接洽的，但要由老闆我去訂約，我只知道都是按規定在進行的」、「我交一萬元左右的美金給乙○○，由乙○○支付瑣碎費用，所以付了什麼錢我都不知道。對於乙○○在調查局海員處台中站所提出的支付四川省春泉酒廠代墊『囍宴』商標費一千七百元人民幣，喜宴酒箱費五千零六十二元四毛人民幣、商檢費三十五元人民幣，瓶證代理費三千七百六十元人民幣，支付出入境檢驗疫檢測費一百二十元人民幣、沅亨公司紙箱運費二百六十元人民幣等收據方面我都沒有意見。我是把錢放在他那裡，都由乙○○支付轉帳的，都是乙○○去接洽的，應是乙○○較清楚。但後來又有一筆找女人的費用，我沒有給他。收據是乙○○拿出來的」、「九十年六月二十六日給七千元、六千八百八十二元，及七百三十五元之費用，這些錢是我託李先生在處理，由李先生接洽，他再跟乙○○接洽的，整個過程是乙○○、梁志雄、李景智最清楚」等語，顯見被告就買酒事宜之一切開銷，大都遵照乙○○之要求，該如何付款就如何付款，且證人乙○○提出之各項支付憑證，被告並不爭執，其支付何種款項、如何支付，應以證人乙○○最清楚，是證人乙○○上開所證應堪採信。另證人即共同被告張育豐於原審亦結證稱：「當時是老闆（即被告甲○○）要我去大陸跟乙○○會合，第二天有交我五千元美金，叫我跟著乙○○，什麼事都聽他的，錢一直放在我身上，我跟乙○○一人五千元美金，二人共一萬元美金。乙○○付的錢我並不是很清楚，都是乙○○叫我付的」、「有於廣東珠海華麗宮賓館門口的梁志雄車上支付七千元美金，支付的是什麼錢我並不知道。是我拿給乙○○七千元美金後，乙○○才拿給他的。」、「去到澳門有看到一萬八千多瓶的酒，當時我有跟著去，大部分的事情都是乙○○在處理，但乙○○並沒有讓我知道，如何買和處理事情都是乙○○在處理的，我並不知道」、「是於要回國之前才去酒廠的，酒已是一罐一罐的裝，尚未貼標籤」等語（見原審卷第一０五至一０六頁），經核與證人乙○○所證大致相符；另共同被告乙○○及張育豐在澳門時是一同負責前開酒品換包裝到裝櫃事宜，亦經證人乙○○於偵查中證述明確（見九十一年度偵字第一０三二五號卷第九九、一百頁），核與證人張育豐於警詢時證稱：「我於九十年五月二十五日曾到大陸廣東省、四川省、澳門、珠海等地，主要的任務為監酒」等語相符（見同上偵查卷第二十八頁），並有張育豐於九十年五月二十五日出境，於九十年七月十六日入境之入出境紀錄一紙附於前開偵查卷可憑，益徵乙○○上開證述應可採信。至證人李景智雖於原審證稱：「我於台中海調站有提出合約書，事實上是產地證明的問題，我們業務上是有一些機密的。臺灣省菸酒公賣局的檢驗報告與「春泉喜宴酒」的檢驗報告是有差異的，我們的總酸總值是○．六三和公賣局的○．○七八總酯，公賣局的○．三五一，我們的是二．五二，因二個檢驗基本單位不同，大陸檢驗是每一百毫升所含的幾克，經過換算差異有一百倍。（提呈四川「春泉喜宴酒」質檢報告單、化驗報告書）從澳門出口，要走拱北海關，我們於保稅倉把酒倒出來加工，有加入香料、酒精等，以賺取差價。澳門酒廠現已關門」等語，惟因證人李景智係被告甲○○購買「春泉喜宴酒」時之居中對口代理人，其證詞難免有所迴護，且其所稱是在保稅倉把酒倒出來加工，與證人梁志雄所述在酒廠加工之情形不同，況其亦被訴相同罪名，所供自屬避就之詞，並非可採。

㈡證人乙○○於本院更一審審理時具結後證稱：「（問：九十年初去春泉酒廠買多少酒回來？）正確的數字，因時間已久我不記得了，但確實有去買一批酒回來。（問：有無零星先帶幾瓶回來？）有的，當時有帶樣品回來好幾次，是要看品質與包裝是否符合我們這邊的要求。被告後來有去申請公賣局核准喜酒進口。（問：樣品部分他有無另外改變它的包裝？）我們樣品是酒瓶加酒，但沒有標籤，樣品上面沒有包裝。…（問：被告如何與澳門酒廠接洽，你知否？）他是在臺灣透過朋友找到李景智，由李景智替他找到澳門酒廠辦理所有進口的事情。（問：澳門部分你有無去接洽？）有的，我們一起去談。他們要由大陸出廠，不貼標籤，到澳門貼標籤取得產地證明再進來。（問：當初為何從春泉酒廠轉運到澳門酒廠不貼標籤？）當初進口到臺灣希望是五糧液的口感跟品質，澳門跟台灣無法做出來，也要有當地供應所生產的來做。（問：這批酒是直接轉到臺灣，有無經過澳門的加工？）沒有經過澳門的加工。（問：這批酒從春泉酒廠到澳門，再轉到臺灣來，是否你負責監酒？）是的，是我與張育豐共同監酒。（問：這批酒抵達澳門到臺灣來，中間差了多久？）…大約四、五天。（問：在澳門這四、五天你都在何處？）白天都在工廠監工。（問：你在澳門監酒，是幾點到幾點？）我八點到，下午五點下班，有時候加班到六、七點。（問：澳門酒廠有多少員工？）現場在做的臨時工大概八、九個，不算幹部。（問：這些人是否都在作貼標籤的工作？）是的。（問：澳門酒廠本身有無在做酒？）沒有。其實都是大陸過來包裝，然後外銷給台灣。（問：你如何知道？）因為我有問該酒廠，他們說在澳門做酒划不來，且品質也不好。」等語（見本院更一卷第一百五十七、一百五十八頁），證人乙○○於攜帶樣品酒進口時，其上既無標籤，亦無包裝，而被告甲○○送至台灣省菸酒公賣局申請酒類進口之「沅亨台灣囍酒」，其上既有「沅亨台灣囍酒」之標籤，亦有澳門酒廠之發票、酒類產程、原料等資料，且申請資料上之「外國菸酒進口申請書」上，以英文登載生產國別為澳門，賣方名稱為澳門酒廠等事項，亦有臺灣菸酒股份有限公司於九十二年一月三十日以台菸酒通字第0920002453號函所檢送之沅亨公司九十年間申請「沅亨囍酒」進口相關文件影本附卷可稽（見同上偵查卷第一百二十頁以下），則上開事項，顯係由被告甲○○親自或指示他人為之無訛。另證人乙○○亦同時證稱：「（問：你當初到澳門酒廠，知道他們沒有加工，只有換標籤、外包裝，…你有無打電話回臺灣向被告說？）換標籤是被告交代我這樣做的，他還叫我們不要讓他們在酒的部分動手腳。（問：你是否知道被告與澳門酒廠有訂立加工契約？）當時那是假契約，是要給台灣海關看的。委託加工契約是假契約。當時李景智、我、甲○○及他的朋友四人，在高雄一家餐廳簽了這一份契約」等語（本院更一卷第一百五十九頁背面、一百六十頁），參以證人乙○○、張育豐係受被告指示前去監酒，被告亦委託李景智與澳門酒廠梁志雄接洽本案所有進口事宜，其對於扣案之酒類並未經澳門加工，僅係換貼標韱即進口臺灣地區，事前豈有不知之理？且若未經其授權，其餘共犯又豈敢擅自為之？益見被告辯稱其未與乙○○、張育豐、李景智、梁志雄等人共同為之云云，顯悖常理，不足採信。

㈢證人梁志雄雖於台灣台中地方法院九十二年度訴字第一八二九號李景智等人違反懲治走私條例案件，於九十三年四月二十七日審理時到庭證稱：「這批酒是由甲○○提供給我基酒，請我調配成適合台灣還有王先生要求的口味，我加上酒精、水、香料、配方，加工一個星期後，再放在缸內二十天左右醇化才為成品，再經過過濾、消毒、包裝，才變為可以賣的酒類，從基酒到成品約二十五至三十天可以完成。」、「倒到缸裡面之後封起來，每天打開五次，攪拌或觀察溫度的狀況，三十天以後，試喝完成後，就開始過濾、罐瓶、包裝，用半自動灌裝機，然後我用的是四川酒廠來的玻璃瓶清洗過，再灌到這些玻璃瓶裡面去，然後再封蓋，標籤是用我們酒廠的標籤貼上去。」等語，惟查：在正式之製酒過程中並無『醇化』一辭，依前開梁志雄當庭所書寫之配方中所謂醇化之意係屬添加酒精於基酒中以增加其酒精度，此在葡萄酒中謂之『ＦortifiedＷine』，在日本清酒中亦有此種操作，基本上添加酒精應係增加基酒中之酒精度，因此梁志雄在前開書寫之配方中同時添加酒精及水係不正常之操作，應無加水之必要，此種操作應不會造成酒精濃度顯著減少，如『醇化』指的是『熟成』，在正常之過程中酒精濃度變化並不大，是以梁志雄所書寫之過程，應為『調配』，而非『醇化』，其酒精濃度依其所書寫之配方計算應高於百分之三十八，如以被告所提出之酒類作為基酒，依梁志雄所書寫之配方操作調配，假設香料中不含有酒精，僅以酒精之濃度計算，其所調配之酒精濃度約為百分之四十五點七，與本案放行之酒類不符，業據台灣台中地方法院函詢台灣菸酒股份有限公司酒研究所查明，有該所九十三年五月二十七日台菸酒研字第０九三０００一一二一號函附卷（見該卷第八十二、八十三頁）可稽，並有「四川春泉囍宴酒」、「台灣囍酒」之化驗報告書各一紙附卷可憑【四川春泉囍宴酒之化驗報告中載明酒精百分之三十八點五正負百分之０．四，總酸０．一正負０．００七g/100ml），總酯０．三０一正負０．０一五（g/100 ml），已酸乙酯一七０六（ppm），甲醇九十六（mg/l），有台灣菸酒股份有限公司酒研究所編號九三０二三號化驗報告書附卷可憑；台灣囍酒之化驗報告書中載明酒精濃度百分之三十八．七正負０．四，總酸０．０七八正負０．００五g/ml，總酯０．三五一正負０．０一八g/ml，己酸乙酯一三四六ppm，甲醇五十三mb/l，有該研究所編號九０三二０號化驗報告書一紙附卷可憑】，再參以卷附被告甲○○與大陸四川省春泉酒廠簽定之協議書及質檢報告單載明「春泉喜宴酒」之酒精濃度為百分之三十八，乙醇濃度三十八點七度，及辯護人所庭呈，經台灣台中地方法院送驗之「四川春泉喜宴酒」之酒精濃度為百分之三十八點五正負百分之０．四，姑不論辯護人所庭呈之「四川春泉囍宴酒」是否為本案沅亨公司向四川春泉酒廠訂購之同一批酒，惟四川春泉囍宴酒之酒精濃度顯然介於百分之三十七至百分之三十九之間，倘被告於四川購得前揭酒類後，再交付澳門酒廠進行配方加料，依前揭研究結果，其酒精濃度差距應百分之六以上，惟本案系爭之台灣囍酒經檢驗結果酒精濃度仍為百分之三十八．七，且梁志雄所提出之製酒方式，亦與澳門酒廠提出予台灣省菸酒公賣局之製酒過程不符（該製酒過程為：原料粉碎、蒸煮、……，見前開偵查卷第一百二十七頁），證人乙○○亦於本院更一審時證稱：「這批酒沒有經過澳門酒廠加工，這批酒從春泉酒廠到澳門，再轉到臺灣來，是由我與張育豐共同監酒，這批酒抵達澳門到臺灣來，中間只有四、五天，且這四、五天從早上八點到下午五點，我都在工廠監工」等語（本院更一卷第一百五十七頁背面），在在顯示證人梁志雄所謂在澳門酒廠有加工之說詞，顯然不可採信。況倘本案之台灣囍酒確實在澳門加工，衡情梁志雄對於產製之過程當知之甚詳，且就本案之作證應相當謹慎，斷無可能故意為前開不實之證詞，自陷於被追訴之危險，俱見證人梁志雄前開證詞，與事實不符，尚非得採為有利被告之憑據。

㈣又被告如欲將大陸四川省春泉酒廠所產酒類運至澳門加工，大可直接以酒桶方式裝運，待運抵澳門後再行裝瓶，以免徒增勞費又有玻璃酒瓶碎裂之虞；惟觀其向四川春泉酒廠所訂之酒類，不僅特別要求酒蓋及外包裝均不打印文字，並且由春泉酒廠特別為此採購案而變更酒瓶瓶型之模具，有前述協議書一紙附卷可憑（見本院上訴卷第四十頁），足見該批酒類自四川春泉酒廠出廠時早已完成裝瓶、封口之程序，僅餘標籤、包裝及酒蓋文字部分可供澳門酒廠加工，而澳門酒廠亦無可能刻意僅為求添加香料而將所有瓶裝酒類逐一開啟並重新裝填。且據本院前審透過財團法人海峽交流基金會函查大陸酒類稅率事宜，據其回覆稱「本案經本會函請大陸方面協查，頃獲『國家稅務總局』於本年四月十八日以 (2006)國稅信字第3號函復略以，現行增值稅、消費稅政策規定，白酒無論何種包裝，適用之增值稅率為17%、消費稅率為20%之比例稅率加上0.5元／斤之定額稅率等語」，有該基金會九十五年五月十二日海隆 (法)字第0950016795號函及大陸國家稅務總局函附卷可參（見本院更一卷第四十九、五十頁)。另「澳門對未經包裝之原料酒類及包裝後瓶裝白酒所制訂之消費稅率是一致的」，有行政院大陸委員會澳門事務處九十四年七月二十八日澳處服字第0940000997號函及澳門特別行政區政府函附卷可稽（見本院更一卷第三五、三七頁）。又0000000ＭＬ大型桶裝酒，應屬「半製品」只計酒液成本，而其分裝成500ＭＬ之瓶裝酒，應為「成品」應再加計包材（瓶支、商標、瓶蓋、紙盒、紙箱）及包裝動力、能源、人工等加工成本，是以「瓶裝酒」之單位容量（如每公升）成本與售價理應高於「桶裝酒」（散裝酒）等情，亦有臺灣菸酒股份有限公司九十五年十一月三日台菸酒酒字第0950023552號函一份附卷足按（見本院更一卷第八六頁），顯見被告及共犯等係為走私始如此作為，並非涉及生產成本或關稅等問題之考量。另依財政部與經濟部共同發函之「進口貨品原產地認定標準」第四條第三項第二款規定，如僅從事貨品為求上市、裝運所為之分裝、包裝等作業，不得認定為實質轉型，亦即不因而改變原出產地之歸屬，本件「沅亨臺灣囍酒」僅在澳門進行標籤換貼及包裝作業，自無從改變該項酒類產自大陸地區之事實。且其既屬單純包裝作業，即已排除適用同條第一項關於以加工產值區別產地之規定，是以本案上開進口「台灣囍酒」之真實產地為中國大陸四川省，堪以認定。

㈤被告雖另辯稱：本案走私之白酒業經中國澳門經濟局核發「產地來源證明書」，且四川省春泉酒廠之質檢報告單上所記載之「三十八度春泉喜酒」之檢驗結果及辯護人所提出之「春泉囍宴酒」之檢驗結果，其中關於總酸、總脂、甲醇等含量均與本案走私之白酒檢驗之結果不同，另依據被告提出之沅亨公司與澳門酒廠之買賣合約書及沅亨公司與翔光公司之合約書，亦可證明該走私之白酒產自澳門云云。另財政部台中關稅局九十二年七月二十一日中普進二字第０九二０一０四一九二號函主旨欄內載：……查系案酒類前經本局查驗結果認定其產地為中國澳門，……；說明欄內載：本件進口貨品原產地之認定，本局依關稅法第二十四條及「進口貨物原產地認定標準」規定辦理，本案來貨其外包裝均標示有產地澳門，且船公司提供之船隻動態表亦由澳門裝船，貨主提供之產地來源證明書Ｎ0000000號亦經本局於九十年七月二十七日以驗傳字第００八號傳真電文傳真至澳門事務服務組查證，經該組答覆如下：⑴查驗產地來源證明書Ｎ0000000號係由澳門特區政府經濟局所簽發並經驗證該文件屬實。⑵有關生產酒品之澳門酒廠，其生產設備及製造過程均符合規定等情（見原審卷第八六至八七頁）；嗣該局復於九十七年八月十三日以中普進二字第０九七一０一一六七０號函覆本院稱：「按進口貨品原產地之認定，本局係依據關稅法第二十八條及『進口貨物原產地認定標準』之規定辦理。經查本案來貨外包裝標示產地澳門、船公司提供船隻動態表由澳門裝船及貨主提供產地來源證明書Ｎ0000000號，經本局於九十年七月二十七日以驗傳字第００八號傳真電文傳真至澳門事務服務組查證，經該組答覆如下：⑴查驗產地來源證明書Ｎ0000000號係由澳門特區政府經濟局所簽發並經驗證該文件屬實。⑵有關生產酒品之澳門酒廠，其生產設備及製造過程均符合規定，本局乃依據上開資料，綜合判定其產地為中國澳門」等情（見本院更二卷第七二頁）。惟查：前開產地來源證明係澳門特區政府經濟局稽查廳依據國際標準就各廠設備、生產過程及廠商提供之成份表等進行不定期查驗後，由該局產地來源處核發，有行政院大陸委員會九十三年十月七日澳處服字第０九三０００一一四五號函附之該處九十年三月十五日（九十）澳處服字第一四九號函及該函附之相關資料可憑（見本院上訴卷第一六九至一七三頁），另再函詢其核發之細節，澳門經濟局亦再函覆稱「一、就本局向澳門酒廠簽發產地來源證之事宜，該廠在首次申領產地來源證時，本局的稽查部門已對該廠進行調查，並確定該廠擁有足夠的工人及生產設備支持生產運作，且具備相應的生產記錄文件，此外，本局對該酒廠亦有進行不定期查驗。…。三、本局之稽查部分會對廠商進行不定期的核查，以便了解廠商之生產情況以及是否具備適當的生產記錄文件，以確定是否繼續向廠商簽發產地來源證。」有澳門經濟局二零零七年一月十一日函附卷可參（見本院更一卷第一二五頁），是前開證明單位即澳門經濟局係在澳門酒廠首次申領產地來源證時，即先對該廠進行調查，並確定該廠擁有足夠的工人及生產設備即核發，之後再進行不定期之查驗，以確定是否繼續向廠商簽發產地來源證。惟查，該函所附之查廠紀錄時間為八十九年十二月六日，與本案案發時間相距甚久，自與本案無何關聯，又所附澳門酒廠之相片，原料係整包疊放（見九十二年度訴字第一八二九號卷第三四五頁），自非李景智所稱依據四川春泉囍宴酒作為基酒再調配之酒類，況前開查廠紀錄並未要求查驗人員記載該酒廠將要出口之酒類之名稱為何，有前開函附之查廠報告二紙附卷可憑，則如何認定本案系爭之酒類係屬澳門酒廠出廠？證人乙○○亦於本院更一審具結證稱：（問：澳門酒廠的產地證明如何來的？）拿春泉的酒，貼上標籤，然後拿到當地公會去取得證明。是澳門酒廠的梁志雄經理送去的等語（見本院更一卷第一百五十八頁背面）。是前開產地來源證明書，顯不足以證明本案系爭酒類之原產地為澳門，故財政部台中關稅局以外包裝均標示有產地澳門、船公司提供之船隻動態表亦由澳門裝船、貨主提供之產地來源證明書亦證明為真，據以認定該批扣案酒類之產地為澳門，惟該外包裝係由澳門酒廠所換貼，再經澳門出口，而產地來源證明亦有上開問題，從而台中關稅局誤認產地為澳門，自亦不足作為有利被告之認定。再者前開四川省春泉酒廠質檢報告單之檢驗標準為何，並未明示，且該檢驗標準與台灣省菸酒公賣局之檢驗基本單位不同，亦經證人李景智結證明確，是以該四川春泉喜宴酒之質檢報告，亦不足以證明本案系爭之酒類確實經過加工。又被告於本院更一審所提出之「春泉囍宴酒」係被告自行提供，自亦不能證明所提出之該瓶酒類係沅亨公司向四川省春泉酒廠所訂之同一批白酒，另前開買賣契約書及合約書均係被告自行提出，且製作權人分別為被告甲○○所負責之沅亨公司、共犯梁志雄所負責之澳門酒廠及共犯李景智所負責之翔光國際股份有限公司，則前開合約書之內容亦難遽認為真實，均併此說明。

㈥又菸酒原係屬「懲治走私條例」之管制進口物品，嗣配合菸酒專賣制度之廢止，行政院於九十年十二月二十七日台九十財字第075083號公告，自九十一年一月一日刪除「管制物品項目及其數額」丙項管制進口物品第一款「菸、酒、捲菸紙」在案，有財政部九十七年十一月二十五日台財庫字第09700539110號函及檢附之行政院於九十年十二月二十七日台九十財字第075083號公告等各一份在卷足憑（見本院更二卷第五三頁至第五四頁），可知酒類於九十年十二月二十七日前仍屬管制進口物品無疑。另依行政院七十九年三月三十日（七九）台財字第０六一八一號函依懲治走私條例第二條（七四. 六. 二六)發佈之要旨：懲治走私條例公告管制物品項目及其數額：甲　管制進出口物品：一　槍械、子彈、炸藥、毒氣以及其他兵器（包括零件、附件）。二　宣傳共產主義或其他違反國策之書籍、圖片、文件及其他物品。三　偽造或變造之各種幣券、有價證券、郵票、印花稅票及其他稅務單照憑證。四　鴉片類、大麻類、高根類、化學合成麻醉藥品類，並以上各類物品之各種製劑及器粟種子。乙　管制出口物品：一　黃金（包括條、塊、片、錠）。二　未經合法授權之翻印書籍（不包括本人自用者在內）及翻印書籍之底版（包括排字版紙型暨照相原版）。三　未經合法授權之翻製唱片（不包括本人自用者在內），翻製唱片之母模（即製唱片之底版）及裝用翻製唱片之圓標暨封套。四　未經合法授權之翻製錄音帶及錄影帶（不包括本人自用者在內)。丙　管制進口物品：一次私運左列物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣拾萬者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算)：一　洋煙、洋酒、捲煙紙。二　（刪除）。三　外國發行之獎券、彩券或其他類似之票券。四　匪偽物品（匪偽生產、製造、加工等之物品丁　自淪陷區私運物品進入本國自由地區或自本國自由地區私運物品前往淪陷區，其所私運之物品，以管制物品論，除屬於甲項及乙項物品不限數額外，其餘以私運一項或數項，其總額由海關比照緝獲時之完價格計算，超過新臺幣拾萬元或重量達一千公斤者，以管制進出口物品論。由上開行政函釋可知，本案被告等人之行為時（九十年七月間）「管制物品項目及其數額」丁項為：『丁自淪陷區私運物品進入本國自由地區或自本國自由地區私運物品前往淪陷區，其所私運之物品，以管制物品論，除屬於甲項及乙項物品不限數額外，其餘以私運一項或數項，其總額由海關比照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣拾萬元或重量達一千公斤者，以管制進出口物品論』。而本案上開酒類之完稅價格為新台幣五十七萬八千三百二十九元，總毛重三萬一千四百九十七點七公斤，有財政部台中關稅局九十二年十月二十九日中普進二字第0920106234號函一份及進口報單影本一份等附卷可憑（見本院上訴卷第六０頁及原審卷第八０頁），是上開酒類符合上開管制物品之要件甚明。雖被告等之行為後，行政院復於九十年十一月二十九日日發布（90）台財字第０六六五八九號函公告刪除丁項，但按「行政院於四十九年一月二十一日將管制物品重行公告，乃是行政上適應當時情形所為事實上之變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定，無論公告內容之如何變更，其效力皆僅及於以後之行為，殊無溯及既往而使公告以前之走私行為受何影響之理，即無刑法第二條第一項之適用。」（最高法院四九年台上字第一０九三號判例參照），故縱被告行為後行政院公告刪除「管制物品項目及其數額」之丁項，亦僅為一事實之變更，其效力僅及於公告以後之行為，無溯及既往之效力，合先敘明。

㈦至本院另案（本院九十七年度上更（二）字第一八三號）囑託行政院大陸委員會澳門事務處向澳門特區政府經濟局查詢澳門酒廠產地來源證明書等相關事項乙節，業經澳門特區政府經濟局蘇添平局長函覆稱：㈠由於有關「成份表」為只供本局人員審核產品之相關生產程序是否符合申領產地來源證之內部文件，故未能向貴中心提供相關「成份表」影印本。

㈡有關「成份表」不定期查驗一事，即本局之稽查部門對廠商隨時進行核查其是否按「成份表」內所述方式生產貨物。

㈢稽查部門人員到廠房調查廠商的實際生產情況，主要監察廠房環境、機器運作、人員生產狀況、查核生產程序及相關記錄文件。㈣稽查部門人員主要透過查核廠商之生產程序及記錄文件，以判斷有關貨物是否在本澳進行製造等情，有上開覆函影本一份在卷足按（見本院更二卷第七八頁至第七九頁），經核並無法證明上開酒類係澳門所加工生產，故並無法資為有利於被告之認定。

㈧又共犯乙○○、李景智、張育豐等人確因參與上開犯行，乙○○因而經原審判處有期徒刑四月，緩刑二年確定在案，有原審九十二年度訴字第一０四四號刑事判決一份在卷可稽；李景智因而經本院判處有期徒刑五月，減為有期徒刑二月又十五日，張育豐而經本院判處有期徒刑刑四月，減為有期徒刑二月，緩刑三年在案，亦有調閱之本院九十七年度上更（二）字第一八三號刑事卷及上開案號之刑事判決一份附卷足憑，且上開判決亦均認被告與共犯乙○○、李景智、張育豐等人均係成立共同正犯，益見被告確有參與上開犯行無疑。

㈨此外復有進口報單、外國菸酒進口申請書、營利事業登記證、化驗報告書、沅亨臺灣囍酒製造過程及成分分析資料、標籤、台灣省菸酒公賣局輸入准許證、發票各一份附卷可稽。

㈩綜上所述，足證被告上開所辯顯係飾卸之詞，不足採信，是罪證明確，其犯行堪以認定。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本件被告及其選任辯護人對於證人乙○○、李景智、張育豐、梁志雄等人上開審判外之陳述及其他非供述證據之證據能力，均未於言詞辯論終結前聲明異議（僅具狀表示證人乙○○於調查站之筆錄，未經合法交互詰問，顯無證據能力），依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，視為同意作為證據，且本院審酌上開證人均係於案發後不久所為之陳述，記憶猶新，又非在非自由意志之情況下所為之陳述，所陳自較符事實；至其他非供述證據則係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書或係從事業務之人於業務上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，該公務員或從事業務之人可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，核無顯有不可信之情況，是本院認該言詞及書面陳述適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，自得為證據。又本院並未採證人乙○○之調查站筆錄為本件判決之證據，故並無該筆錄有無證據能力之問題，併此敘明。

三、新舊法比較適用：

㈠查被告行為後，懲治走私條例業已於九十一年六月二十六日修正公布，同月二十八日生效，依修正前懲治走私條例第二條第一項規定：「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。」修正後懲治走私條例第二條第一項規定：「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」比較新舊法結果，以舊法之規定較有利於被告，依刑法第二條第一項規定，自應適用修正前懲治走私條例第二條第一項之規定論處。再按修正前懲治走私條例第二條第一項所謂之私運管制物品進口，係指自國外私運管制物品進入我國國境而言，修正前同條例第十二條之準走私罪，則須自大陸地區私運物品進入臺灣地區，本件被告既從大陸轉由澳門走私上開物品進入我國國境臺中港，依修正前懲治走私條例第十二條之規定，以私運管制物品進口論，自應依修正前懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品逾公告數額論處。被告之選任辯護人具狀辯稱被告係犯菸酒管理法第四十六條第四項之輸入私酒罪，尚有誤會，合先說明。

㈡按被告行為後，九十四年二月二日修正公布之刑法，業於九十五年七月一日施行，新刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議參照）。惟新刑法條文雖經修正，但若僅屬單純之文字修飾，或將實務見解或法理明文化，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更，或其他有利、不利於行為人之情形者，即無庸依刑法第二條第一項之規定比較新、舊法，而應依一般法律適用原則，適用「裁判時法」處斷（最高法院九十五年十一月七日第二十一次刑事庭會議決議意旨參照）。是：

①刑法第二十八條，該條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，亦即修正後之共同正犯，限縮在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯而已。就本案被告所涉之上揭犯行而言，被告係成立行使公務員明知為不實之事項罪之共同正犯，無論修正前後之法律規定，對於被告之刑度及處罰並無有利或不利之情形，非屬刑法第二條第一項所指「法律有變更」，即無該條比較適用問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，即應依修正後之刑法第二十八條之規定論以共同正犯。

②刑法第五十五條牽連犯及第五十六條連續犯之規定於上開時間均經公布刪除，刪除牽連犯及連續犯後須依數罪併罰之規定處罰，經比較後並非較有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，此部分應適用行為時即修正前刑法第五十五條及第五十六條之規定論以牽連犯及連續犯。

③刑法第七十四條緩刑之規定，原規定：「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有左列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：①未曾受有期徒刑以上刑之宣告者。②前曾受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者。」，修正為：「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：①未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。②前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」，經比較後以修正後之規定較有利於被告，此部分自應適用修正後之規定宣告緩刑。

④又修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：一元以上」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於被告，故依刑法第二條第一項前段規定，本案關於刑法第二百十五條業務上文書登載不實罪之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第三十三條第五款規定決定其罰金部分之法定刑。

四、核被告所為，係犯修正前懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品逾公告數額罪，及刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪。其業務上登載不實後持以行使，業務上登載不實之低度行為已為行使之高度行為所吸收，不另論罪。至被告與共犯李景智、乙○○、張育豐及梁志雄等人間就上開犯行，彼此間具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告第一次行使業務上登載不實文書犯行係利用不知情之不詳姓名成年人在「外國菸酒進口申請書」上，以英文登載生產國別為澳門、賣方名稱為澳門酒廠等事項，然後持向台灣省菸酒公賣局申請酒類進口；第二次行使業務上登載不實文書犯行係利用不知情之仁信報關股份有限公司職員何淑端為之，均為間接正犯。另被告先後二次行使業務登載不實文書犯行，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定論以一罪。又被告所犯上開私運管制物品進口及行使業務登載不實文書等二罪間，具有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條之規定從一重之私運管制物品進口逾公告數額罪處斷。原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠本案被告走私進口之酒類緝獲時完稅價格為新台幣五十七萬八千三百二十九元，已如前述，原判決誤為美金五十七萬八千三百二十九點五元，致完稅價格相差甚大，已有未合。㈡原判決論結欄漏引刑法第五十五條、第五十六條、第二百十六條、第二百十五條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，容有未洽。㈢被告之犯罪時間係於九十六年四月二十四日以前，又無不得減刑之情刑，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項減刑之規定，應減其宣告刑二分之一，原判決未及依該條例之規定予以減刑，亦有可議。被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告共同走私進口之大陸白酒達一萬八千五百二十八瓶，完稅價格為新台幣五十七萬八千三百二十九元，惟上開白酒尚未流入市面，及被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯後否認犯罪等一切情狀，量處被告如主文第二項所示之刑，以示懲儆。又被告之犯罪時間係在中華民國九十六年四月十六日之前，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之規定減其宣告刑二分之一。另被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其犯後經此偵審之教訓，應知警惕，並無再犯之虞，本院認其上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，故併予宣告緩刑二年，並向公庫支付新臺幣十萬元，以勵自新。

五、按懲治走私條例第十一條規定：「走私行為之處罰，海關緝私條例及本條例無規定者，適用刑法或其他有關法律」，顯見對於走私行為之處罰，懲治走私條例及海關緝私條例應優先於刑法而適用，而海關緝私條例第三十六條第三項規定：「前二項私運貨物沒入之」。故關於私運之貨物應優先適用海關緝私條例第三十六條第三項之規定予以沒入（最高法院八十四年度台上字第二三八七號判決參照）。查本件查獲如事實欄所載之管制進口大陸酒合計達一萬八千五百二十八瓶，尚未經臺中關稅局依海關緝私條例第三十六條第三項之規定處分沒入，有財政部臺中關稅局九十二年八月十四日中普進二字第○九二○一○四六八七號函可佐，是上開大陸酒自應由主管機關，依海關緝私條例第三十六條第三項之規定處分沒入，亦併此說明。

六、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、修正前懲治走私條例第二條第一項、第十一條、第十二條、刑法第十一條前段、第二條第一項、第二十八條、第二百十六條、第二百十五條、第七十四條第一項第一款、第二項第四款、修正前刑法第五十五條、第五十六條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。