臺灣高等法院 臺中分院97年度上易字第1696號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　97年度上易字第1696號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

陳聰能 律師

被告

丙○○

　　　　　　　　　　　號

上列上訴人因被告等犯賭博等案件，不服臺灣臺中地方法院九十七年度易字第二０九九號中華民國九十七年八月八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十七年度偵字第六三０三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○在臺中縣大雅鄉○○○路一九七巷二十一號一樓經營「台美便利商店」，明知未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，竟自民國九十六年十二月中旬某日起，在上開「台美便利商店」內，擺設經改裝之「金吉祥景品自動販賣機」三臺、「ＫＫ猩自動販賣機」四臺，共計七臺之電子遊戲機具，藉以經營電子遊戲場業務，並供不特定之人把玩。其玩法為：改裝之「金吉祥景品自動販賣機」由賭客投入新臺幣（下同）十元硬幣後即可開始把玩，並按壓機檯左上角的紅色或是黃色按鈕（為免須經常按壓遂嵌入牙籤以資固定），就可以顯示隱藏之積分，於押分後彈珠即會落下，拉彈簧彈向機檯上洞內，依進洞之連線可得不同之押分倍數，再按押機檯下方之開始鍵即得分鍵，分數則會累積至機檯中間右側之顯示投幣金額及餘額數字框框內，再以磁鐵吸附禮品區內經加裝之電阻器後，即可洗分，如未連線得分，則十元硬幣即歸乙○○所有；「ＫＫ猩自動販賣機」亦為投入十元硬幣螢幕即會出現一圓點之分數供押分，押分後畫面會出現五張撲克牌，依撲克牌出現之數字分別可得不同倍數分數，如押中，分數則由右方黃色訊號格之遊戲所得分數表顯示，按壓下方紅色得分鍵，則右方黃色訊號格代表之分數會跳至左方綠色訊號格內予以累計，再以磁鐵吸附禮品區內經加裝之電阻器後，即可洗分，如未押中時，則投入之硬幣悉歸乙○○所有。嗣於九十七年二月二十八日十時四十分許，適有洪文湖在上址店內把玩「金吉祥景品自動販賣機」之電子遊戲機具時，為警持臺灣臺中地方法院法官所核發之搜索票執行搜索時當場查獲，並扣得乙○○所有經改裝且均插電營業中之「金吉祥景品自動販賣機」三臺（均含ＩＣ板）、「ＫＫ猩自動販賣機」四臺（均含ＩＣ板）及機具內硬幣計一千七百五十元等物。

二、案經臺中縣警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有關於證據能力部分：被告乙○○之選任辯護人於本院審理時主張：證人洪文湖於警詢中之陳述，係屬審判外陳述，無證據能力。經查：

㈠證人洪文湖前於警詢時所為之陳述，依現行刑事訴訟法之規定係屬被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞陳述，本院認無證據能力。

㈡按刑事訴訟法第一百五十九條之四規定，除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：「一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書應具有證據能力；是本案警員施志和於九十七年二月二十八日所製作之職務報告（見警卷第一至三頁），業據製作該職務報告之警員施志和於原審審理時到庭具結證稱：該職務報告之內容實在（見原審卷第二十七頁背面），又查無有顯不可信之情事，故認有證據能力（此與「證明力」不同）。至該職務報告內容中有關扣案機具（包括「金吉祥景品自動販賣機」及「ＫＫ猩自動販賣機」）之測試遊戲歷程部分，因與原審於九十七年七月三日勘驗結果之內容有部分不同，就不同部分自應以原審法院勘驗之結果為依據，附此敘明。

㈢至警卷所附搜索現場照片，係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷，然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，再現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟上開照片既係透過相機拍攝後經影印所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據。

㈣又按刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院九十六年度臺上字第四一七四號判決意旨參見）。經查，本件除上開證人洪文湖於警詢中（指言詞陳述）所載證據之證據能力外，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述【含言詞（指證人施志和之檢察事務官詢問筆錄）及書面陳述（如搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、函文、經濟部相關函釋、營利事業登記證、經濟部第八十六會次評鑑通過電子遊戲機名錄等）】，檢察官、被告二人及被告乙○○之選任辯護人於本院準備程序及審理期日中均未對此部分之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認本院後述之前揭證據等【含言詞（指證人施志和之檢察事務官詢問筆錄）及書面陳述（如搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、函文、經濟部相關函釋、營利事業登記證、經濟部第八十六會次評鑑通過電子遊戲機名錄等）】均有證據能力。

㈤本件於九十七年二月二十八日十時四十分許，為警持搜索票搜索時當場查獲，並扣得經改裝之「金吉祥景品自動販賣機」三臺（均含ＩＣ板）、「ＫＫ猩自動販賣機」四臺（均含ＩＣ板）、機具內十元硬幣計一千七百五十元及勤惰卡一張等物，因非屬供述證據而無傳聞法則之適用，惟查：上開扣案物品均係依法定程序（指警員持臺灣臺中地方法院法官所核發之搜索票執行搜索所查扣）合法所扣得，並非屬違法所取得之物，且與本案具有關聯性，當有證據能力。

貳、有罪部分：

一、訊據上訴人即被告（以下稱：被告）乙○○固坦承伊係「台美便利商店」之負責人，且未辦理電子遊戲場業之營利事業登記，卻在上址擺設如犯罪事實欄所述機具七臺，而為警查扣上開機具（含ＩＣ板）及機具內現金硬幣一千七百五十元等情不諱，惟矢口否認有何違反電子遊戲場業管理條例之犯行，並辯稱：伊買來就如此，不知道裡面有隱藏那些東西，伊沒有改裝過，本來就是合法機檯，伊並不知道扣案機具有改裝過，伊無違反電子遊戲場業管理條例之規定云云。另被告乙○○之選任辯護人則為被告辯護略稱：機台買來就這樣，沒有改裝過，本就是合法機台，被告乙○○沒有犯罪之故意。本件扣案之「金吉祥景品自動販賣機」於送經濟部評鑑時即已有該積押分、連線及洗分等功能，並經評鑑為非電子遊戲機具，自不能因事後見解變更而認為屬電子遊戲機具，至於「ＫＫ猩自動販賣機」原也屬不用評鑑之機具，自不能因事後見解更異，而認屬電子遊戲機具，是原審判決仍認上開扣案機檯均屬電子遊戲機具，自有違誤。又縱上開扣案機檯均屬電子遊戲機具，被告乙○○所為已違反電子遊戲場業管理條例第十五條規定，而應依同法第二十二條規定處斷，然被告素行良好，並無前科，其本次涉案係因信任上開經濟部函文而認為該等機檯非屬電子遊戲機具始為購買而擺設，惡性非重，且係屬違反行政刑罰，犯罪所生之損害非重，惟原審判決仍將被告判處有期徒刑五月，量刑殊嫌重，已違反比例原則，自有未當。綜上所述，原審判決顯有違誤，請求撤銷原判決，並為被告乙○○無罪判決之諭知等詞。

二、本院查：

㈠扣案之「金吉祥景品自動販賣機」玩法為：把玩者每投入十元硬幣一枚，則機檯上方「投幣金額」欄會呈現１０、２０等數字遞增，中間中側之「ＰＬＡＹ」格（押注數字框框）亦會呈現１、２等數字遞增，按壓左下方開始鍵即得分鍵開始把玩，如螢幕數字連成二條線者，則表示得押注分數之一倍，並顯現於中間左側之「ＰＯＩＮＴＳ／ＢＡＬＬ」格（遊戲所得分數之顯示螢幕），再按壓下方左側開始鍵即得分鍵，則原「ＰＯＩＮＴＳ／ＢＡＬＬ」格內之分數則會顯示於中間右側之「ＰＯＩＮＴＳ」格（顯示投幣金額及餘額數字框框）內，並累積分數，之後再以磁鐵貼近禮品區壓克力玻璃後之電阻器即可使原有「ＰＯＩＮＴＳ」格（顯示投幣金額及餘額數字框框）分數消失，以達洗分功能，而上開「ＰＯＩＮＴＳ／ＢＡＬＬ」格、「ＰＬＡＹ」格、「ＰＯＩＮＴＳ」格之分數原均隱藏，待按壓中間左上角之紅色鈕或黃色鈕（隱藏螢幕數字按鈕）後，上開三格數字即會顯示。另「ＫＫ猩自動販賣機」玩法為：把玩者每投入十元硬幣一枚，上方中側投幣金額依次出現１０、２０等數字，中間左上側綠色訊號格於十位數依序出現１、２個綠色圓點（代表１０元、２０元），中間中側黃色訊號格代表押注分數，中間右上側黃色訊號格代表遊戲所得分數，如開始把玩投入十元硬幣且押注三分，則中間左上側綠色訊號格原來在十位數之一個綠圓點消失，而在個位數綠色訊號格出現七個綠圓點，在中間中側黃色訊號格之押注表則出現三個黃圓點，開始把玩後如有二個特定數字相同者（勘驗時出現二個１２數字）則顯示得二分，依押注倍數三倍，則得六分，中間右上側黃色訊號格則出現六個黃圓點，再按壓下方紅色開始鍵即得分鍵，則原中間右上側黃色訊號格之六個黃圓點改移至中間左上側綠色訊號格之綠圓點，與以累計，如超過十點，則會自動跳至十位數，達到一定分數後，再以磁鐵貼近禮品區壓克力玻璃後之電阻器即可達洗分功能（勘驗時分數達一百分以上即可洗分，且中間左上側綠色訊號格之百位數之綠圓點會消失）等情，業經原審會同檢察官、被告、選任辯護人、證人即查獲警員施志和、劉瑞龍到場勘驗屬實，製有勘驗筆錄一份及當場拍照之照片十五幀、警卷所附照片十一幀在卷可徵，並經證人施志和、劉瑞龍於原審歷次審理、勘驗時具結證明屬實。足見扣案機檯俱具有積押分、連線、洗分等功能至明。

㈡雖被告乙○○及其選任辯護人均以上開機具業經經濟部認定為非屬電子遊戲機具，並提出經濟部九十二年一月十三日經商字第０九二０二００九一００號致陸豪科技有限公司（以下簡稱：陸豪公司）之函文及經濟部商業司八十九年五月二十四日致利定企業有限公司（以下簡稱：利定公司）函文各乙份為據。然證人施志和、劉瑞龍於原審審理時均業已明白結證稱：扣案「金吉祥景品自動販賣機」業經改裝過，已與原先陸豪公司送評鑑非屬電子遊戲機具之機具不符，而係屬於電子遊戲機具，且「ＫＫ猩自動販賣機」亦有積押分、連線、洗分等功能，依照經濟部相關函釋內容，亦認屬電子遊戲機具等詞明確，證人施志和並提出相關函釋存卷可參（參見原審卷第三０頁至第三三頁）。而臺中縣政府建設局商業科科員羅月卿、約僱人員施志鵬會同原審法官到場勘驗扣案機檯結果，亦均認：依照經濟部通過第八十六會次評鑑通過電子遊戲機名錄之「金吉祥景品自動販賣機」說明書，「金吉祥景品自動販賣機」只有遊戲功能，沒有積押分、連線、洗分等功能，遊戲歷程亦不相同，依照經濟部上開解釋，已非屬非電子遊戲機具，而屬於娛樂性之電子遊戲機具，至於「ＫＫ猩自動販賣機」機檯同樣具有積押分、連線、洗分等功能，亦屬娛樂類之電子遊戲機具等詞明確。被告乙○○空言否認扣案之機檯非屬電子遊戲機具，其選任辯護人亦為相同之辯護意旨，均非可採。

㈢被告乙○○雖復辯稱：並未改裝過扣案之機檯，其選任辯護人辯護意旨亦陳稱：如果扣案之「金吉祥景品自動販賣機」於送經濟部評鑑時即已有該積押分、連線及洗分等功能也經評鑑為非電子遊戲機具，自不能因事後見解變更而認為屬電子遊戲機具，至於「ＫＫ猩自動販賣機」原也屬不用評鑑之機具，自不能因事後見解更異，而認屬電子遊戲機具等節。然扣案之二種機檯，經原審會同當事人勘驗結果，均可發現在禮品區壓克力玻璃後方有二條電阻器連結至後方之ＩＣ板，甚為簡陋粗糙，且在正面為避免遭人發覺，在黏附電阻處之壓克力玻璃正面位置則貼有「本販賣機不兌換現金及店內任何物品」之紙條，正好遮住該電阻器之位置，以致於現場查獲之警員於查獲之際亦未能察覺有該電阻器之存在，經原審勘驗時再以磁鐵貼近吸附結果，證實確有「洗分」功能等情，業經證人施志和、劉瑞龍於原審勘驗現場時證明屬實，可徵本案扣案之機檯確實經過修改過無訛，且在「金吉祥景品自動販賣機」之中間左上側之黃色鈕或紅色鈕只要一按壓（勘驗時則以牙籤插入以資固定），則中間螢幕處之數字均因而顯現，經實際勘驗把玩結果，亦確實有積押分、連線及洗分等功能，且實際把玩該等機檯所提供之遊戲功能，亦與原經濟部評鑑為非電子遊戲機具之遊戲歷程明顯不符；況且，電子遊戲機具如具有積押分、連線、洗分等功能，即具有射悻性，亦屢經經濟部迭次公告在案，如送鑑亦不可能評鑑為非電子遊戲機具。扣案之機檯明顯均經過修改過（隱藏式分數之設計、電阻器之加裝），乃顯而易見之事，核已與原先送評鑑之非電子遊戲機具之「金吉祥景品自動販賣機」或毋庸送鑑之「ＫＫ猩自動販賣機」有別；又電子遊戲場業管理條例係處罰未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，並未處罰行為人是否有修改電子遊戲機具之情，是被告乙○○及其選任辯護人一再以上情置辯，均無可採。

㈣綜上所述，被告乙○○前開辯解顯均係臨訟之砌詞，要無可採。此外，復有共同被告丙○○於警、偵訊中及原審、本院審理時供述有擺設上開電子遊戲機具並供人把玩等情，暨營利事業登記證、經濟部第八十六會次評鑑通過電子遊戲機名錄一份、相關函釋內容數份、「金吉祥景品自動販賣機」說明書一份、搜索現場照片十一幀附卷及「金吉祥景品自動販賣機」三臺（均含ＩＣ板）、「ＫＫ猩自動販賣機」四臺（均含ＩＣ板）、現金一千七百五十元等物扣案可資佐證。本件事證業臻明確，被告乙○○有違反電子遊戲場業管理條例之犯行，堪以認定。又本院認上開機檯確已經過修改，已與原先「陸豪公司」或「利定公司」原先設計送鑑之機檯已有明顯不符，已如前述，被告乙○○之選任辯護人原向本院請求聲請傳訊「陸豪公司」之負責人何俊毅到庭說明，嗣經被告乙○○之選任辯護人當庭表示捨棄傳訊（見本院卷第三十九頁），本院認亦無再傳訊之必要，茲不再傳訊，併此敘明。

三、按電子遊戲場業管理條例第十五條規定：「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業」；第二十二條規定：「違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金」。商業或個人，倘以營利意思，未經依該條例相關規定辦理營利事業登記，擅自設置具有賭博之設計及裝置之電子遊戲機，供不特定之人遊藝者，即該當同條例第二十二條之犯罪構成要件。而所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用。故若未辦理電子遊戲場業營利事業登記，在其所經營之場所擺設電子遊戲機經營電子遊戲場業，此項行為自屬已違反電子遊戲場業管理條例第十五條之規定，符合同條例第二十二條規定之構成要件，應依該法條論科（最高法院九十年度臺非字第二七六號判例意旨參照）。故核被告乙○○所為，係違反電子遊戲場業管理條例第十五條規定，而應依同法第二十二條規定處斷。原審審理結果依電子遊戲場業管理條例第二十二條，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款、第三款，並審酌被告乙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一紙在卷可徵，年紀尚輕，擺設數量達七臺之電子遊戲機具，企圖吸引客人上門消費把玩，提高其賺錢之機會，卻又未能申請合法經營之登記，於歷次之偵訊、審理程序均否認犯行，僥倖之心甚為顯然，毫無悔意可言等一切情狀，判處有期徒刑伍月，並諭知易科罰金之折算標準。核其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。又按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院七十二年度臺上字第六六九六號、七十五年度臺上字第七０三三號判例要旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院八十五年度臺上字第二四四六號裁判意旨參照）。本件被告乙○○上訴否認犯罪；被告乙○○之選任辯護人為被告所為之辯護意旨除亦否認被告犯罪外，另認縱被告乙○○犯罪，所為係屬違反行政刑罰，原審量刑殊嫌過重；及檢察官認被告乙○○此部分所為除違反電子遊戲場業管理條例第十五條規定，而應依同法第二十二條規定處斷外，另亦涉犯有刑法第二百六十六條第一項前段之普通賭博、第二百六十八條之意圖營利而提供賭博場所及聚眾賭博等罪，而與違反電子遊戲場業管理條例部分具有想像競合犯裁判上一罪之關係等為由，指摘原判決不當，請求撤銷原審判決，均無理由，應予駁回。

四、扣案之「金吉祥景品自動販賣機」三臺（均含ＩＣ板）、「ＫＫ猩自動販賣機」四臺（均含ＩＣ板）乃被告乙○○所有供違反電子遊戲場業管理條例所用之物，現金一千七百五十元則為其因犯本案所得之物，且均為被告乙○○所有，業經其於原審審理時供明在卷，爰分別依刑法第三十八條第一項第二款、第三款規定宣告沒收之。至另扣得載明同案被告丙○○上班情形之勤惰卡一張，並查無其他積極事證足認與本案違反電子遊戲場業管理條例犯行有何關聯，又非屬違禁物，核與沒收之要件不符，爰不予宣告沒收，併此敘明。

叁、不另為無罪諭知（指被告乙○○部分）及無罪判決（指被告丙○○）部分：

㈠公訴人雖認被告乙○○自九十六年十二月中旬起，在上址「台美便利商店」內擺設之上開電子遊戲機具七台，供不特定之客人賭博把玩，並於把玩後可以所累積之分數按兌換比例換取現金，另並自九十七年一月下旬起，聘僱與之具有共同犯意聯絡之被告丙○○為店員，負責兌換硬幣及依賭客所贏得之分數，按比例兌換現金予賭客，因認被告乙○○與丙○○二人亦共同涉犯有刑法第二百六十六條第一項前段之普通賭博、同法第二百六十八條之意圖營利而提供賭博場所及聚眾賭博等罪嫌。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院著有四十年臺上字第八六號判例參照）。另按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有九十二年臺上字第一二八號判例可資參照。

㈢查本件公訴人雖認被告乙○○、丙○○二人另共同涉犯普通賭博罪嫌、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博等罪嫌，更於起訴書之犯罪事實欄一、第十四列至第十七列載明賭博之事實經過為「嗣後再以所累積之分數按兌換比例換取現金。另乙○○並自九十七年一月下旬起，聘僱與之具共同犯意聯絡之丙○○為店員，負責兌換硬幣及依賭客所贏得之分數，按比例兌換現金予賭客」等情，於「證據並所犯法條」欄一、則僅敘明被告乙○○所擺設之上開機具非屬經濟部原評鑑認定之非屬電子遊戲機具範圍內，認其辯解之不可採，而有違反電子遊戲場業管理條例之犯行，均未提及被告乙○○、丙○○二人如何涉犯賭博罪之證據，難認公訴人已盡其舉證證明被告二人此部分犯罪之責任。

㈣又本件被告丙○○迭自警、偵訊及原審與本院審理時亦均供稱：伊只知道扣案機具玩法為投入十元硬幣就可以購買機具上物品，然後附送一局遊戲，玩完畢後就結束，沒有賭博等情；證人即警員施志和於原審審理時亦證稱：「（當時丙○○有無表示分數可以換取其他等價的物品或現金？）沒有，所以當初我們只是以違反電子遊戲場業的法律移送。」等語（參見原審卷第二七頁），此外，並無查其他積極、直接之證據（如帳冊、開洗分報表及賭客之指述等）顯示被告二人有公訴人所指訴之「嗣後再以所累積之分數按兌換比例換取現金」情節。雖扣案機具內現金共有一千七百五十元，惟此乃把玩者投入十元開始把玩扣案機具之代價，並無法直接連結證明被告二人有依上開機具所顯示之分數再兌換現金予不特定把玩者之待證事實。雖檢察官上訴意旨另指陳⑴扣案之「金吉祥景品自動販賣機」及「kk猩自動販賣機」經勘驗結果，均可發現在禮品區壓克力玻璃後方有二條電阻器連結至後方之ＩＣ板，甚為簡陋粗糙，且在正面為避免遭人發現，在黏附電阻處之壓克力玻璃正面位置則貼有「本販賣機不兌換現金及店內任何物品」之紙條，正好遮住該電阻器之位置，經勘驗時再以磁鐵貼近吸附結果，證實確有洗分功能，有勘驗筆錄可稽，可徵扣案機檯確實經修改過。⑵且在「金吉祥景品自動販賣機」之中間左上側之黃色鈕或紅色鈕只要一按壓（勘驗時以牙籤插入做為固定），則中間螢幕處之數字均因而顯現，經實際勘驗把玩結果，亦確實有積押分、連線及洗分等功能，而具有不確定之射倖性。足認被告乙○○、丙○○二人擺設上開二種經修改過且具積押分、連線及洗分功能之機檯，係為供不特定人賭博財物甚明，否則何需大費周章將機檯修改，又在機檯禮品區壓克力玻璃後方設置二條電阻器，連結至後方之ＩＣ板，而為避免遭人發現，又在黏附電阻處之壓克力玻璃正面位置貼有「本販賣機不兌換現金及店內任何物品」之紙條，藉以遮住該電阻器之位置。凡此種種均足以證明被告乙○○、丙○○二人確將上開機檯修改成具賭博功能並在機檯外觀黏貼紙條加以掩飾，以免遭人發現。原審判決對明顯之客觀證據，視而不見，遽以認定被告等賭博犯行無罪，顯與經驗法則有違，其判決違誤至為明顯等詞。惟查，檢察官上訴理由所陳諸情，要亦屬推測之詞，對於被告乙○○、丙○○二人究係於何時對何人以所累積之分數按兌換比例換取現金之賭博罪構成要件，仍未提出積極、明確之證據及盡其說服法院之實質舉證責任。是本院尚難以檢察官上訴理由所指諸節，逕為被告乙○○、丙○○二人共同涉犯普通賭博罪、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博等罪之認定。

㈤綜上所陳，被告乙○○、丙○○二人被訴普通賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博等犯行，公訴人舉證明顯不足，此外，復查無其他積極證據足以證明被告乙○○、丙○○二人另涉犯有普通賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博等之犯行，其等此部分犯罪均不能證明，就被告丙○○部分自應為無罪判決之諭知；至被告乙○○部分本亦應依法為無罪判決之諭知，惟公訴人認此部分與前開已成罪之違反電子遊戲場業管理條例部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，是檢察官此部分之上訴亦無理由（詳見上述），應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。