臺灣高等法院 臺中分院97年度上易字第605號

• 裁判案由: 加重竊盜
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 97 年 10 月 08 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 97年度上易字第605號上　訴　人
即　被　告　甲○○
上列上訴人因加重竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院95年度易字第2240號中華民國96年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第6657號、第13784號、第17641號及移送併案審理案號：同署95年度偵字第7429號、第24348號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○係詮程營造工程有限公司（下稱詮程公司）於民國（下同）94年12月間承攬經濟部水利署第三河川局發包之「大安溪社尾堤防復建工程」（工程內容：丁壩工1座、護坦工
105公尺，開工日期：95年1月1日，竣工日期：95年4月30日）所僱用之工地負責人（即工地主任），代表詮程公司在該工程工地督率施工。甲○○依該工程契約及施工平面圖、平面配置圖，知悉臺中縣大甲鎮大安溪30甲段社尾堤防2公里
又100公尺處之國有土地（按：位於河川行水區內，由經濟
部水利署第三河川局管理）不在該工程施工範圍內，竟為圖謀取巨大砂石利益，趁在附近施工之便，以合法掩護非法之方式，先於95年1月3日委請不知情之王進明，向不知情之吳承 靠租位於臺中縣大安鄉○○○段1之49號土地，做為藏放
盜採土石之用，並以每日新臺幣（下同）7千元之代價，僱
用同具有犯意連絡之王彥鈞（業經原審法院判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月確定）擔任砂石車司機，及以日薪1500元之代價僱用許啟村（係由甲○○委請不知情之張進福代
為僱用，許啟村業經原審法院判處有期徒刑1年，減為有期
徒刑6月確定）擔任挖土機司機，暨其他另2名不詳年籍、姓名之成年砂石車司機，在甲○○指示下，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於95年3月17日上午7時許，由許啟村駕駛張進福（不知情）所有之PC300型、黃色挖土機1部，至上開國有土地上盜採挖取土石，再由王彥均駕駛車牌號碼542-HJ號砂石車1部及另2名不詳年籍、姓名之成年砂石車司機駕駛不詳車號之砂石車各1部，負責載運盜採砂石之方式
，結夥3人以上，接續將盜採之砂石運往上開臺中縣大安鄉
○○段1之49號土地上堆置藏放，共計竊得國有土石約380立方公尺（挖取土石面積約達0．0460公頃）。嗣於95年3月17日上午9時30分，為警循線埋伏當場逮獲許啟村、王彥鈞，
並扣得上開挖土機1部、車牌號碼542-HJ號砂石車1部（均責付經濟部水利署第三河川局保管），另2名不詳年籍、姓名
之成年砂石車司機各駕駛砂石車趁隙逃逸。
二、案經臺中縣警察局、臺中縣警察局大甲分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨臺中縣警察局報告該署檢察官移送併案審理。
理 由
壹、有關證據能力部分：
按被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定
有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據；又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證據，即被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，於例外「顯有不可信之情況」，始不具證據能力。本案證人張文榮、顏肇翰在偵查中以證人身份作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，已經具結而擔保其證述之真實性，且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，其陳述既無顯不可信之情況，依前開說明，證人張文榮、顏肇翰於偵查中之證述，自有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）對於其受雇於詮程公司，並擔任詮程公司所承包之「大安溪社尾堤防復建工程」之工地負責人，及其向案外人吳承峼承租位於臺中縣大安鄉○○○段1之49號土地，且於95年3月17日上午7時許，指示
許啟村、王彥鈞及另2名不詳年籍、姓名之成年砂石車司機
，分別駕駛上開挖土機、砂石車，至上開國有土地上挖取土石，運往上開臺中縣大安鄉○○段1之49號土地上堆置之事
實，固不諱言；惟矢口否認有前開犯行，辯稱：其所施作之「大安溪社尾堤防復建工程」是合法的，於施作工程期間，因常遇機具被大水沖走，及遭小偷竊走之情事，才會租用臺中縣大安鄉○○○段第1之49號土地來放置機具，但該土地
地勢較低，下雨天會淹水，乃僱工挖取河床土石，意在墊高地勢，以便置放機具、材料，防止機具、材料雨後泡水或流失，且事後亦有將採取之土石返還，是使用借貸，並無不法所有盜採土石之意圖云云。經查：
㈠證人即經濟部水利署第三河川局工務課工程師張文榮於95年7月14日偵查中已結證稱：「（大安溪社尾堤防復建工程）
於94年12月23日發包簽約，自95年1月1日開工到95年4月30
日，工程內容為丁壩工1座、護坦工105公尺，為堤防基礎保護工程，．．．避免洪水沖刷造成堤防崩潰。承包廠商是詮程公司，我是這個工程工地主辦，只要是主要工程例如打鋼筋、查核點，我都會到現場看。．．．工程必須在施工範圍內施作，在契約內有簽訂施工長度105公尺。．．．施工範
圍不在挖取土石實測圖上，在大安溪的更上游部分，．．．距離該處（挖取地點）約128公尺．．．因為護坦工的構造
物比較特別，是1個中空的混凝土框架，由上往下看裡面有
4個框格，必須在完成框格之後回填土石。所以在契約裡，
他的施工範圍的後方有1個取土區，是指包商可以在取土區
內挖取土石回填在護坦工裡，節省工時及金錢。取土區的範圍我們會依工程內容而定，這件工程的取土區，有2塊，一
塊約0．5公頃。．．．取土區有插4支旗子作為界樁，廠商
必須在開工後15日內送河道整理計畫書，表明取土區的範圍並需經我們同意，我們一直到今年（95年）5月才核定他們
的河道整理畫書。．．．在契約第11條已標明所採取的土石不可以外運。（問：有無同意甲○○將土石外運？）答：沒有。．．．人員、機具變動，如未經報備，該人員在裡面採砂石，視同盜採。．．．在施作工程時，挖土機卡車當然要進入施工範圍內，工作完成後，為了怕水來，他們可以把挖土機或砂石車開到堤防上，堤防有2層，通常會放到第2層，距離河道有10公尺，所以不會被洪水沖走，如果水更大，遇到颱風天廠商一定會開走，通常租地放機具是不合成本，也沒有必要。．．．他們原來畫的取土區範圍畫的很大，我們一直叫他們修正範圍，直至4月才核准。在未核准前是不可
以挖的，我們有在5月1日行文給他們表示我們已經核定，且有標界樁．．．（問：告示牌立在何處？）答：也是在工務所前面，在施工範圍內，在堤防第2階平台上有設工務所，
工務所是20尺的貨櫃，裡面放機具及辦公桌椅。告示牌列有工程名稱、監造單位、施工廠商及工期等事項，在契約內有標示」等語，並有經濟部水利署工程契約書（內附施工平面圖、平面配置圖等）、大安溪社尾堤防復建工程河道整理計畫書、經濟部水利署第三河川局95年1月12日水三工字第09501001030號函復詮程營造公司施工前協調會會議紀錄各1份
（在外放牛皮袋內）、現場照片16張附卷可稽及有上開挖土
機1部、車牌號碼542-HJ號砂石車1部（責付保管中）扣案足資佐證。依上開說明，被告並非在經核准之取土區內挖取土石甚明；又被告所僱用之同案被告許啟村、王彥鈞及另2名
不詳年籍、姓名之成年砂石車司機等人挖取、載運土石的地點，距上開工程施工範圍已有128公尺之遙，非僅在施工地
點旁邊而已，而被告既身為該工地之現場負責人，復自承該工程業已施作月餘等語，其應無不知或誤認工程範圍之可能。
㈡又被告於95年1月3日委請不知情之王進明，向不知情之吳承峼承租位於臺中縣大安鄉○○○段1之49號土地乙節，固有
租賃契約書1份在卷可按。然證人吳承峼於原審法院96年9月26日審理時已結證稱：其於95年1月3日與王進明訂立的上開土地租賃契約，王進明說是詮程公司要放機具、貨櫃用的，承租時有告知王進明、被告該土地可能會積水，只要下雨就會積水，因以前就常常積水，積水大部分是超過20公分左右，租金10萬元現金是王進明交付的，其出租的土地距上開工程施工地點約2公里，有路可以走等語。而證人張文榮亦證
述：施工機具可置放於距離河道10公尺之堤防第2層，不會
被洪水沖走等情，已如前述；衡之一般包商承包工程，均會精算施工及管理之營運成本，以獲取最大利潤，豈有捨免費之堤防不置放，徒花費10萬元租用低窪積水土地置放機具之理？此顯與常情有違。堪認本件被告該租地行為，應係為圖掩飾其明知挖取土石地點非在施工範圍，仍假藉施工之名行盜取土石之實。
㈢再者，被告於原審法院審理時自承：為警查獲前，不曾告知吳承峼該土地上要堆置從河川挖來的土石，且僱請宋明忠將該土地上之土石運回原來地點，是在被查獲後的事情等語；又查，該堆置土石土地並非在現場，以車道通行之方式距離本件工程地點現場約2公里又50公尺，此有經濟部水利署第
三河川局97年8月27日水三管字第09750077950號函所附之大安溪社尾堤防違規案件測量實測圖附卷可憑（見本院卷第63至64頁）。因此，本件苟非為警查獲，尚無從由工程現場判斷堆置場所之位置，亦無法判斷該土石之來源為何？至被告於查獲後委請宋明忠清理返還所採取之土石，亦僅關乎其犯後態度而已，無從據此反向推論其主觀上並無不法所有之意圖，故證人宋明忠之證述無從作為其有利認定之依據。又被告倘無不法所有意圖之存在，而僅在借用該土石，供其墊高土地，防止停放之機具遭水浸泡而已，則其為何不事前告知經濟部水利署第三河川局工務課工程師張文榮（即該工程主辦人員），有關租地置放機具及借用砂石之情事，而卻私下偷偷命人載運砂石？凡此，足以證明被告有將該砂石據為己有之不法意圖。雖本件工程地點，直線距離被告堆放砂石所承租之土地距離不遠，但此與被告是否具有不法所有之意圖無必然之關係，亦不足以此反推係意在借用砂石而已。
㈣另查，同案被告許啟村至為警查獲時止，已在上開工程工地駕駛挖土機工作近2個月乙節，其對於挖取土石現場並非在
前開工程施工範圍等情，當知之甚詳；又同案被告王彥鈞自94年11月起開始駕駛砂石車等情，亦據其於原審法院審理時供明在卷。是同案被告許啟村、王彥鈞均為專門從事土石挖取、載運之人，各屬有相當經驗之挖土機、砂石車司機，自熟知不得違法挖取載運土石，故其等從事前開挖取、載運土石是否合法，當需確認查證後始受僱用，以免觸法，同案被告許啟村、王彥鈞對於非法採取土石外運，當無從諉為不知。又證人即經濟部水利署第三河川局約僱巡防員顏肇翰於95年7月4日偵查中已結證稱：「我們在95年3月16日接到電話
檢舉有砂石盜採情形，隔天凌晨4點，我們1組4個人到大安
溪橋上蒐證，直至早上8點多發現確有砂石外運，我們看到
挖土機在河川地採砂石，並將砂石載到堤防外，放到私人空地上，共有1部挖土機、4部砂石車。．．．衝進去時只在河川區裡看到1台卡車、1部挖土機．．．（問：當時這個堤防修復工程是否有人在做？）沒有看到工人．．．（問：這些砂石是否可以用來作為建築砂石之用？）可以」等語，益徵同案被告許啟村、王彥鈞於載運砂石時，該「大安溪社尾堤防復建工程」並非處於施工中，則渠等竟趁無人在場之情形下，將該砂石載送至現場工地以外堆放，顯然同案被告許啟村、王彥鈞亦具有不法所有之意圖；且同案被告許啟村、王彥鈞係在被告之指示下，始為前開竊取砂石之行為，則堪認被告與同案被告許啟村、王彥鈞暨另2名不詳年籍、姓名之
成年砂石車司機等人間具有犯意之連絡及行為之分擔甚明。㈤又前開土石採取地點即臺中縣大甲鎮大安溪30甲段社尾堤防2公里又100公尺處，係屬經濟部水利署第三河川局所管理之國有河川公地，計遭挖取土石數量約380立方公尺，挖取土
石面積約達0．0460公頃），此有該局97年8月27日水山管字第09750077950號函及所附之大安溪社尾堤防違規案件測量
實測圖1份在卷可參（見本院卷第63至64頁），堪認被告等
人竊取國有土石之數量約有380立方公尺。至證人顏肇翰雖
證述現場有4部砂石車載運土石，惟參以同案被告許啟村於
警詢時供稱：當時約有3部砂石車在載運砂石等語；同案被
告王彥鈞於95年7月4日偵查中供稱：「3月17日含我共有3部車子載送砂石」等語，本院乃依罪疑唯有利被告原則，認定被告另僱有2名不詳年籍、姓名之成年砂石車司機駕駛砂石
車共同在場盜採載運土石，其在場共同實施竊盜之人顯然已達結夥3人以上之人數甚明。
二、綜上所述，被告未經核准，即擅自雇用許啟村等人在上開國有河川公地上挖取、載運土石，顯係共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意而為，事證明確，被告上開共同竊盜犯行，洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑之理由：
一、查被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法已於95年7月1日生效施行，其中第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，並非刑法實體法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，故刑法修正施行後，應適用該修正後之第2條第1項之規定，依「從舊、從輕」之原則比較新、舊法律之適用。
㈠刑法第28條關於共同正犯之規定，由原條文：2人以上共同
實施犯罪之行為者，皆為正犯。修正為：2人以上共同實行
犯罪之行為者，皆為正犯。揆其修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，顯為文字之修正，非屬法律變更，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，即適用新法第28條之規定。
㈡新法第41條第1項前段規定「犯最輕本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪者，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者
，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金」；修正前刑法第41條第1項前段則規定「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之
宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以（銀元）1元以上（銀元）3元以下折算1日，易科罰金」。修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條係規定「依刑法第41條易科罰金或第42條第2項易服勞役者，
均就其原定數額提高為1百倍折算1日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同」。依被告行為時易科罰金之折算標準，經提高後，係以新臺幣3百元以上新臺幣9百元以下折算1日，較之修正後刑法
第41條第1項前段規定，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日之規定，自以行為時法為有利於被告等人。
二、核被告所為係犯刑法第321條第1項第4款之結夥3人以上竊盜罪。被告與同案被告許啟村、王彥鈞及另2名不詳年籍、姓
名之成年砂石車司機等5人間，互有犯意聯絡及行為分擔，
應論以共同正犯。被告雖未在場實施盜採砂石犯行，惟係居於主導地位參與犯罪謀議，屬同謀共同正犯。被告等人在盜採地點接續挖取砂石，陸續載運砂石外運，其時間、行為密集，接續所侵犯同一法益，應論以單純一罪。
三、乃原審適刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第321條第1項第4款、（修正前）第41條第1項前段，（修正前）罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國
96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條之規定
，並爰審酌被告盜採竊取國有或公有砂石及土石之數量，為數不少，分工之情節、參與竊盜之時間，犯罪後仍飾詞圖卸，均不知悔改，及念及被告於犯後業將盜採之土石返還等一切情狀，量處被告有期徒刑8月。又因被告行為後，中華民
國96年罪犯減刑條例業於96年7月16日施行，而被告本案犯
罪時間，係在96年4月24日以前，合於減刑條件，依同條例
第2條第1項第3款規定，減其宣告刑2分之1為有期徒刑4月，並依同條例第9條規定，諭知易科罰金之折算標準。又認定
扣案之PC300型挖土機1部係證人張進福所有，車牌號碼542-HJ號砂石車係銘麒交通股份有限公司所有（有汽車行車執照影本在卷可憑），雖係供盜採犯行所用，然非屬被告或共犯所有，爰不予宣告沒收。其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，原審判決即應予維持。被告提起上訴，猶執前詞，否認有竊盜之犯行云云，為無理由，應駁回被告之上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　10　　月　　8　　 日刑事第十一庭 審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 胡 文 傑
法 官 何 志 通
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 高 麗 淇
中　　華　　民　　國　　97　　年　　10　　月　　8　　 日