臺灣高等法院 臺中分院97年度上更(一)字第315號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 98 年 04 月 02 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　 97年度上更(一)字第315號上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被　　　告　乙○○
國民
（另案於臺灣臺中監獄執行中）
選任辯護人　許漢鄰律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第977號中華民國97年6月19日第1審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第2170號），提起上訴，經最高法院第1次發回審理，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○被訴於附表一編號5所示時、地販賣第二級毒
品甲基安非他命部分撤銷。
乙○○犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年伍月。扣案如附表二所示之第二級毒品甲基安非他命，沒收銷燬之；扣案之夾鍊袋壹批、電子磅砰壹臺、序號000000000000000號行動電話
壹支（不含SIM卡）、及販賣第二級毒品所得新臺幣柒仟伍佰元
，均沒收。
其餘上訴駁回（被訴於附表一編號1所示時、地販賣第二級毒品
甲基安非他命部分）。
事 實
一㈠乙○○前曾於民國（以下同）95年間，因違反電子遊戲場業管理條例，同年間經臺灣臺中地方法院於95年11月10日以95年度易字第2054號判處有期徒刑3月，96年1月16日確定，並於96年3月7日易科罰金執行完畢，仍未知悔改。
㈡乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第2級毒品，不得無故持有、販賣，竟基於供己施用及販賣牟利之犯意，於97年1月8日，在臺中市○○路「金龍遊藝場」，以每錢（即3.75公克）新臺幣（以下同）
9000元之價格，向姓名年籍不詳綽號「阿明」之成年男子（下稱「阿明」）購入數量不詳之第2級毒品甲基安非他命，
除部分留供己用外，於附表一編號5所示之時、地，以附表
一編號5所示之方法，販賣如附表一編號5所示數量、價款之第2級毒品甲基安非他命予丁○○。經警分別依臺灣彰化地
方法院檢察署及臺灣臺中地方法院檢察署核發之通訊監察書並門號0000-000000、0000-000000號行動電話實施通訊監察並跟監埋伏，而於97年1月9日下午15時許，在臺中市南屯區○○○街319巷32號之「和風汽車旅館」第302號房內，為警發現丁○○正欲前往該處向乙○○拿取第2級毒品甲基安非
他命，經同意搜索，當場扣得乙○○所有之第1級毒品海洛
因9包（毛重合計42.2公克，淨重分別為2.10公克、19.17公克）、摻有第1級毒品海洛因之香菸3支、第2級毒品甲基安
非他命11包（扣案第2級毒品甲基安非他命之重量詳如附表
二所示）、玻璃球管吸食器1支、寶特瓶吸食器1罐、夾鍊袋1批、電子磅砰1臺、攪拌勺子4支、毒品包裝紙盒4盒、行動電話5支（其中1支插有門號0000-000000號SIM卡1片，序號
000000000000000號，SIM卡非乙○○所有）、現金2萬1千元（內含97年1月8日販賣第2級毒品所得7500元）等物，附表
一編號5販賣之甲基安非他命因而未能交予丁○○。
二、案經行政院海岸巡防署巡防總局中部地區巡防局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期
徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發之，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。本案關於被告乙○○所持用之0000-000000、0000-000000、0000-000000號等行動電話之通訊監察，業經臺灣臺中地方法院
檢察署核准在案（臺灣臺中地方法院以中院彥檔字第130614號函復本院之密封袋97年聲監字第000009號卷第2頁、97年
聲監續字第000023號卷編號P.08頁、原審卷㈠第301～304頁），有通訊監察書及詳載監察電話號碼、對象、起訖時間、譯文內容等譯文紀錄附卷可參，係依法所為之通訊監察，且被告自警詢起至法院審理時皆不爭執上述行動電話均係伊所持用等語，而就本案通訊監察譯文之取得，本院復查無其他不法之情狀，是就本案卷內相關通訊監察譯文資料認具有證據能力。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告、被告之選任辯護人對於本案卷內相關證人之證述、文書卷證資料之證據能力，於本院97年12月5日上午10時行準備程序中皆未表示爭執
（除上述一之所述者外），且未就上述證據資料有合於刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，且上述證人之證述、文書卷證資料亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
貳、實體部分：
甲、有罪判決部分：
一、訊據被告乙○○矢口否認犯上開罪行，辯稱：扣案之毒品中，除海洛因及甲基安非他命各1錢係伊為供自己施用而向「
阿明」所購買者外，其餘以3個紙盒所包裝之海洛因、甲基
安非他命、夾鏈分裝袋1批、攪拌杓子4支、電子磅秤1臺等
物，皆係「阿明」在「金龍遊藝場」交給伊保管，「阿明」說隔天會來取回；另丁○○是因為誤會其女友「小薇」喜歡伊，才挾怨報復誣指有向伊購賣甲基安非他命等云云。被告之選任辯護人辯護意旨略稱：「㈠被告坦承有於97年1月9日下午15時，在「和風汽車旅館」第302號房內為警查獲扣案
之證物，惟扣案證物中之海洛因、甲基安非他命、夾鏈袋、攪拌器、電子磅秤等物，皆係「阿明」所有；㈡本件丁○○於偵查中因誤會其女友「小薇」喜歡被告，才挾怨報復誣指有向被告購買第2級毒品甲基安非他命；㈢丁○○雖證稱於
97年1月8日將購毒款7500元交予被告，惟於97年1月8日始向被告取得甲基安非他命顯與一般客觀事實不符；㈣被告持用之0000-000000號行動電話與丁○○使用之0000-000000號行動電話中，並無被告販賣第2級毒品予丁○○之證據存在；
㈤縱認扣案之第2級毒品為被告所持有，然此數量亦非龐大
，應不足以推論被告有販賣第2級毒品犯罪。」等語，資以
辯護。
二、惟查：
㈠本案向被告購買如附表一編號5所示之第2級毒品甲基安非他命之證人丁○○於警訊即證稱：「97年1月9日下午13時38分到「和風汽車旅館」是向乙○○拿安非他命，因為我之前就已付給他7500元，我都打他的手機[phone]聯絡，乙○
○還沒有將毒品交給我，97年1月9日我以0000-000000號行
動電話與乙○○的0000-000000聯絡多次是問他安非他命拿
回來了沒有及見面拿安非他命，....。」等語（偵查卷第27至31頁）；再於偵查中具結證稱：「警訊所述實在，我是在1個月前某日中午透過綽號宋仔介紹認識被告，當時「宋仔
」說安非他命缺貨，如果有需要可以向被告購買，我都是向乙○○買安非他命，....，地點都在臺中市7期附近，我都
是先聯絡說我要安非他命，乙○○要我先交錢，他才再給我毒品，所以我都是先給他錢，隔1、2天以後再交毒品給我，我都是跟他以每錢計算，每錢約3.75公克，價金1萬元至1萬6千元不等，看當時市價，我習慣每次購買半錢。我在97年1月8日下午15時許，與乙○○約在臺中市○○○路與惠中路
口，交付乙○○7500元，我在1月9日上午9時5分、9時49分
、10時49分、11時18分、13時23分、13時38分與被告通聯的電話內容都是要去跟乙○○拿安非他命。」等語（偵查卷第81至83頁）。此再參以丁○○於偵查中已明確證稱：「（問：今日在警詢供述內容是否實在？）實在。有看過筆錄才簽名。」、「（問：警察有無對你刑求逼供？）沒有。」等語（偵查卷第81頁），丁○○自無故為虛偽證述以媾陷被告之情事；是丁○○上開證稱向被告購買第2級毒品甲基安非他
命等語，自堪為採信。
㈡再者，被告係持用0000-000000號、丁○○係使用0000-000000號行動電話一節，為被告、丁○○2人分別供稱、證述在
卷；而被告使用之0000-000000號行動電話97年1月9日清晨2時34分、9時5分、9時49分、10時49分、11時18分、下午13
時23分、13時38分，與丁○○所持用之0000-000000號行動
電話皆有聯繫，其中清晨3時34分、9時5分、9時49分、10時49分、11時18分通聯基地臺均為41840，設在臺中市○○○
街199號，下午13時23分、13時38分之通聯基地臺則係50391，設在臺中市○○○街284號，二者顯有不同（原審卷第287頁及324至325頁）；顯然被告於97年1月9日上午並未在「和風汽車旅館」內，故當日上午丁○○尚未取得甲基安非他命；復參以被告與丁○○於97年1月9日上開行動電話通訊監察譯文內係「A（丁○○）：回來了嗎？B（被告）：早就回來了。A：現在哪裡？B：南屯，「宋仔」昨天問我回來沒，你跟他一起過來。A：好。」、「A（丁○○）：我來到南屯這邊了。B（被告）：喔，看你要在那裡，隨便。A：看你啊。B：15分再打，我準備一下。」、「A（被告）：你在哪裡？B（丁○○）：在附近而已，要在那裡？A：不然老地方，「宋仔」你有找他嗎？B：我現在在他這邊。A：好。」、「A
（被告）：喂。B（丁○○）：我們要到了。A：好，5分鐘
。」、「A（被告）：你在哪裡？B（丁○○）：我在文心路。A：你現在馬上過來。B：好。」、「A（被告）：要到了
沒？B（丁○○）：我要到門口了。」等等（本院上訴卷第
53頁），在在顯示，丁○○於97年1月9日多次電話與被告聯繫，乃急於與被告相約見面，是丁○○於警詢、偵查中所證稱先於98年1月8日下午3時，先將購毒款7500元交予被告，
於98年1月9日欲向被告拿取所購買之甲基安非他命等語，自堪憑採；復佐以丁○○於查獲當天經警採取尿液送驗結果確呈甲基安非他命陽性反應，有偵查卷第165頁所附「中山醫
學大學」附設醫院檢驗科藥物檢驗中心尿液檢驗報告在卷可憑，足見丁○○確有施用第2級毒品甲基安非他命，自有購
買第2級毒品甲基安非他命之必要，於98年1月9日多次以行
動電話聯絡被告急於取得所購買之甲基安非他命，核與本案客觀常情相符，亦堪為丁○○於上開時、地向被告購買毒品甲基安非他命之憑據。
㈢雖丁○○於原審法院審理中改稱：「沒有跟被告購買過毒品，97年1月9日下午有與被告電話聯絡，因為我們常常在一起聊天，有時候也會與丙○○3人在一起聊天，當天早上與被
告在「和風汽車旅館」見面聊天，因為女友的事情與被告講得不是很愉快，沒有多久就離開了，離開後被告有再打給我，沒有講什麼，只是一直叫我過去，我隔了一段時間才過去，在「和風汽車旅館」櫃臺就被警察壓制住，97年的1月8日未交錢給被告。」、「當天早上我有跟被告在「和風汽車旅館」見面，當時還有「宋仔」，是被告叫我找「宋仔」一起過去，我與「宋仔」在向上路見面後我搭他的車子一起去的，我沒有跟「宋仔」講那天要一起去找被告講我女友的事情，我跟被告說不要常常跟我女友講電話，眉來眼去的，時間沒有很久，我與被告2人就愈講愈大聲，「宋仔」就當和事
佬，對話內容不是很清楚，都是講我女友事情，大概都是講這些，意思是說叫被告不要常常與我女友電話聯絡，。我們講這些事情吵架，事隔沒有多久，我與「宋仔」就離開了，我女友全名我不知道，只知道她姓蕭，忘記她的電話，找不到這個人。」云云（原審卷㈡第22至38頁)，然丁○○此之
所證與證人丙○○（即被告與丁○○所稱之「宋仔」）於原審法院審理中所證：「97年1月9日與丁○○有在「和風汽車旅館」見面，我自己開車過去，丁○○告訴我他女友開車載他去的，我是本來就要去那邊沒什麼事情要聊天而已，我們在「和風汽車旅館」店門口碰面，至於是一同進去或是前後進去或誰先進去誰後進去我已經不記得，但是進去好像不太對，他們好像為了女友的事情不高興我看了就離開了，我是第一個離開的。」等語（原審卷㈡第76至82頁）；丁○○、丙○○2人就如何前往「和風汽車旅館」，或稱係由丙○○
以車輛搭載前往、或稱由「小薇」以車輛搭載前往，就如何離開「和風汽車旅館」，或稱丙○○先行離開、或稱一同離開，就何以至「和風汽車旅館」，或稱被告要丁○○前往、或稱丁○○約丙○○前往云云，所證皆屬不一；況丁○○既稱因女友之事與被告發生爭執，卻不知女友之真實姓名及如何聯絡，顯與常情不合；更者依據丁○○於1月9日為警查獲前與被告之行動電話通聯紀錄中有「A（丁○○）：回來了
嗎？B（被告）：早就回來了。A：現在哪裡？B：南屯，【
宋仔】昨天問我回來沒，你跟他一起過來。A：好。」、「A（被告）：你在哪裡？B（丁○○）：在附近而已，要在那
裡？A：不然老地方，【宋仔】你有找他嗎？B：我現在在他這邊。A：好。」」、「A（被告）：你在哪裡？B（丁○○
）：我在文心路。A：你現在馬上過來。B：好。」、「A（
被告）：要到了沒？B（丁○○）：我要到門口了。」等（
本院上訴卷第53頁），依此通聯紀錄，被告與丁○○聯絡頻繁，其間皆無被告與丁○○談及被告、「小薇」間有所謂「眉來眼去」之情節，雙方於電話中對談係在詢問對方現在何地點、何時抵達之內容，即無被告、丁○○、丙○○等3人
上開所稱被告與丁○○為「小薇」之女子發生爭執之可言，另在上開通聯紀錄中，亦可明確判讀出被告於97年1月9日上午於電話中已對丁○○告知帶同丙○○一同至「和風汽車旅館」，亦非丁○○邀約丙○○前往甚明；是丁○○、丙○○上開原審中所證顯係事後迴護被告之詞，皆不足以據為有利被告之認定。
㈣此外，並有白色結晶物11包、夾鏈袋1批、電子磅秤1臺、行動電話5支（含SIM卡5片）（其中1支係0000-000000號）、
現款21000元等物扣案可資佐證。而該白色結晶物11包經送
請內政部警政署刑事警察局鑑定結果：「⒈送驗證物：毒品安非他命，103.7公克，經拆封檢視有3包，本局分別予以編號A至C，其中編號C中另有9包，本局另分別予編號C1至C9。⒉編號A、B、C1至C9：經檢視均為淺黃色晶體，外觀型態均相似，隨機抽取編號A鑑定。⒊驗前總毛重100.09公克（包
裝塑膠袋總重約4.36公克）。⒋編號A：⑴淨重37.00公克，取0.23公克鑑定用罄，餘36.77公克。⑵檢出2級毒品甲基安非他命成分。⒊純度約93%。⑶依據抽測純度值，推估編號A、B、C1至C9均含甲基安非他命之驗前總純質淨重約89.02公克公克。」；另本院再將未經實際鑑驗之結晶物，再函請該局鑑定結果，皆檢出第2級毒品甲基安非他命（編號、毛重
、袋重、淨重、取樣鑑定用罄、餘淨重之數據，皆詳如附表二所示）等，有內政部警政署刑事警察局97年4月24日刑鑑
字第0970059080號函檢附該局97年3月24日刑鑑字第0970036140號、98年1月6日刑鑑字第0970185477號鑑定書乙紙在卷
可考。
㈤再者，被告於警訊時即供稱向綽號「阿明」購買毒品，夾鏈分裝袋1批、攪拌杓子4支、21000元等物係伊所有、電子磅
秤是「阿明」交給伊使用等語（偵查卷第13頁）；又參以被告於原審法院審理中供承：「伊與「阿明」交往不深，「阿明」不知伊之真實姓名、住處，伊亦不知「阿明」住何處，都是去「金龍遊藝場」找「阿明」。」等語，則「阿明」既與被告並不熟識，又豈有將扣案數量龐大，價值不菲之第1
、2級毒品海洛因、甲基安非他命交與被告保管之理，被告
此之抗辯，顯與本案客觀事證相違，諉無可取，堪認扣案之毒品、夾鏈袋1批、電子磅秤1臺及21000元等物均係被告所
有，其中21000元現款內之7500元係被告於97年1月8日（僅
隔1日）販賣甲基安非他命收取之款項。
㈥近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於買賣之過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事甲基安非他命買賣之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定；又販賣毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經被告坦承犯行或價格、數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。參以被告與丁○○僅認識時間不長，非屬至親關係，被告實不可能甘冒重典，按同一價格轉售而毫無利得可獲，足見被告所販入甲基安非他命之價格必較其所賣出之價格低廉，被告有從中賺取買賣差價牟利之營利意圖甚明。
㈦此外，且有自願搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片等文書卷證附卷（偵查卷第25至42頁）、如附表二所示之第2級毒品甲基安非他命11包、夾鍊袋1批、電子磅砰1臺、插有門號0000-000000號SIM卡1片序號000000000000000號行動電話1支、現金2萬1千元等物品扣案可憑。
㈧是綜上所述，本件事證已臻明確，被告所辯顯係脫卸之詞，不足採信；被告之選任辯護人辯護意旨所指，亦不足以採為被告有利之認定。被告上述販賣第2級毒品犯罪，自堪認定
，應依法予以論科。
三㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第2級毒品，不
得非法持有、販賣，本件被告基於供己施用及供販賣牟利之犯意，先販入數量不詳之之第2級毒品甲基安非他命，並於
附表一編號5之時、地售予丁○○，雖尚未及交付即被警查
獲，然販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，祇須意圖營利而販入或售出，有一於此，其犯罪即屬完成，仍屬既遂。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪。又被告前曾於95年間，因違反電子遊
戲場業管理條例，同年間經臺灣臺中地方法院於95年11月10日以95年度易字第2054 號判處有期徒刑3月，96年1月16日
確定，並於96年3月7日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應
依刑法第47條第1項之規定加重其刑。爰審酌被告於犯後猶
飾詞矯辯，未見悔意，且圖以販賣第2級毒品甲基安非他命
牟利，嚴重戕害國人身體健康，減損國力，所生危害非輕，且販賣毒品為萬國公罪，對違犯者自不宜輕判，以降低毒品氾濫與危害程度，暨被告於本件販賣第2級毒品犯罪中之販
賣次數為1次，販賣毒品款項僅7500元等一切情狀，量處如
主文所示第2項之刑，以示懲儆。
㈡⒈扣案之毒品甲基安非他命11包（重量各詳如附表二所示）連同其外包裝，係第2級毒品，依毒品危害防制條例第18條
第1項前段宣告沒收銷燬（含外包裝袋，已無從全部析離）
。
⒉扣案之電子磅砰1臺、序號000000000000000號之行動電話1
支（不含0000-000000號SIM卡)、販賣第2級毒品所得7500元，分別係被告所有供販賣第2級毒品甲基安非他命使用之物
、及犯販賣第2級毒品罪所得財物，已如上述，應依毒品危
害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之（扣案之21000元中之販賣第2級毒品犯罪所得為7500元）。其餘現款13500元（00000-0000=13500），則與被告犯本案之罪無關，不應為沒收之宣告。
⒊另扣案之夾鍊袋1批，為被告所有，且供預備犯罪使用之物
，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收之。
⒋扣案供被告犯販賣第2級毒品聯絡使用之0000-000000號SIM
卡非被告所有（卷附查詢資料），另支被告聯絡使用之0000-000000號行動電話未扣案亦無證據證明係被告所有，均不
予宣告沒收。其餘扣案之摻有第1級毒品海洛因之香菸3支、玻璃球管吸食器1支、寶特瓶吸食器1罐、攪拌勺子4支、毒
品包裝紙盒4盒、其餘行動電話4支，並無證據證明其餘扣案物品與被告犯販賣第2級毒品罪有關，均不予宣告沒收。
乙、無罪判決即上訴駁回部分：
㈠公訴意旨另以：被告於96年12月上旬某日，在臺中市7期重
劃區某處，由丁○○撥打被告所使用之0000-000000號行動
電話聯絡後，約定購買第2級毒品甲基安非他命，丁○○並
先交付5000元至8000元之購毒款予被告，被告於隔1、2日後再將第2級毒品甲基安非他命交予丁○○，因認被告另犯毒
品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；而認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院分別著有29年上字第3105號、30年上字第482號、76年臺上字第4986號判例可
參。再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其
第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並
指出證明之方法。」，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年臺上字第128號
判例可循。
㈢檢察官於起訴書指稱被告犯此部分罪行，不外以丁○○於警訊、偵查之證述、及0000-000000、0000-000000號行動電話之通聯紀錄為據。
㈣惟訊據被告堅決否認犯此部分罪行，辯稱：伊並未販賣甲基安非他命予丁○○，丁○○所言不實在等語。
㈤經查：
丁○○雖於警訊、偵查時陳稱：約1個多月前開始向被告購
買毒品甲基安非他命，計買4、5次，約5至7天買1次等語，
然丁○○嗣於原審法院審理時已否認上情；且依卷附被告使用之0000-000000、0000-000000號行動電話與丁○○使用之0000-000000、0000-000000號等行動電話雖有通聯紀錄，然依卷附被告與丁○○於96年11月至12月上旬【至96年12月10日】之各次通聯紀錄為：「A（被告）：那對夫妻怎都沒消
息？B（丁○○）：出事了！A：何時？B：前天。A：在那？B：北屯「豐興汽車旅館」。A：幹X娘！喔！哪裡怎能去。A：是卡到...。B：我不知道。A：我的線有沒有被拉到？B：應該不會啦。A:那「少年董仔」是怎樣？B：他沒出事，他
對外是怎樣宣布的？Ａ：這樣恐怖？」、及「B：你到那兒
？A：我剛要上去，我再打給你。」、「B：我現在電話用這支新的。A：好，等一下我打給你。」、「A：「宋仔」如上來，叫他錢不要隨便那個。B：我知道。A：「少年董仔」確定進去了，你小心點。B：我知道。」、「B：馬上過去，一樣地方？A：我要去「宋仔」弟弟那邊。B：在哪？A：「宋
仔」知道。」、「B：我到「宋仔」樓下。A：你跟管理員講一下就上來。」、「B：「宋仔」來在那邊？A：走了。B：
怎樣？A：看「芬姐」？B：喔。」、「A：到「小宋」的店
。」、「B：要去哪裡？A：我在南屯這邊，你幫我買三明治，買25塊，「宋仔」說那攤很好吃，你馬上去買，我等你。」、「B：你靠近那裡？A：在文心南路和復興路口這兒。」、「A：你在那裡？B：在北屯，你？A：西屯，豆漿店這兒
，快點。」、「A：你在那裡？B：我在太原路這邊。A：你
有地方叫女人？我要開查某一下。B：我朋友不知還有沒有
在作，我打看看。」、「B：叫不到女人。」、「B：你在哪裡？A：南屯。」、「A：你打來櫃臺。B：好。」、「A：幹X娘，真的會讓他害死，人家叫我不用下去了。B：沒有就算了。A：「阿嘉」，這樣你會不會生氣？B：嗯，我再告訴他。」、「A：透早你有多少錢，我要出發前你再拿給我。B：好啦。A：做人不能這樣，我剛剛才被念，他如果有打給你
，叫他打給我。B：是啦，錢不夠要講，才不會耽誤人家的
時間。」、「A：你打電話到櫃臺。B：好。」、「B：我到
了，你櫃臺跟他講一下。A：好。」、「A：你到南屯找我。B：好。」等等（原審卷第305至325頁），除得以確認被告
與丁○○聯絡頻繁外，依據該電話通聯譯文內容，尚無從認定丁○○於96年12月上旬有向被告購買5000元至8000元第2
級毒品甲基安非他命之證據存在。是檢察官於起訴書內據以認定被告犯有如附表一編號1所示之販賣第2級毒品罪之證據無非以丁○○所為並不明確之單一證述為據，且此證言復無從依據上述行動電話通聯譯文中比對出確有其情，自不足以單憑丁○○之單一、先後容有矛盾不符之證述而推論被告即犯有如附表一編號1所示之販賣第2級毒品罪。此外，復查無其他積極證據足認被告有於如附表一編號1所示之時地販售
第2級毒品甲基安非他命予丁○○，此部分自屬不能證明，
而應為無罪判決之諭知。
丙、原審判決以檢察官起訴書指稱被告犯如附表一編號1、5所示之販賣第2級毒品罪，皆無積極證據足以證明，而為無罪判
決之諭知，其中如附表一編號1所示犯販賣第2級毒品罪為無罪判決諭知部分，並無不當，檢察官就此部分提起上訴，尚屬無憑，為無理由，應予以駁回；惟就如附表一編號5之部
分，原審判決以販賣第2級毒品罪行不能證明，同為無罪之
諭知，則有未洽，檢察官以原審判決就此部分為無罪諭知係屬不當為由提起上訴，即屬有據，為有理由，應由本院將原審關於此部分無罪判決予以撤銷，另為適當之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第
38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　4 　　月　　2 　　日刑事第三庭 審判長法　官 王 增 瑜
法　官 吳 進 發
法　官 梁 堯 銘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 麗 玉
中　　華　　民　　國　　98　　年　　4 　　月　　2 　　日附表一、
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│編號│交易時間 │交易地點 │交易經過 │
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│1 │96年12月上旬某日（即│臺中市第7期重劃 │丁○○撥打乙○○使用之0000-000000號行動電話 │
│ │如附表一編號2所示時 │區某處 │，約定購買半錢之第2級毒品甲基安非他命，由陳 │
│ │間往前推算5至7日）、│ │俊嘉先交付5000元至8000元金錢予乙○○，隔1、2│
│ │地，丁○○交5000元至│ │日後由乙○○親自交付毒品完成交易。 │
│ │8000元予乙○○，蘇天│ │ │
│ │守交付丁○○半錢甲基│ │ │
│ │安非他命。 │ │ │
├──┼──────────┼────────┼──────────────────────┤
│2 │96年12月下旬某日（即│臺中市第7期重劃 │丁○○撥打乙○○所使用0000-000000號行動電話 │
│ │如附表編號3所示時間 │區某處 │，約定購買數量半錢之第2級毒品甲基安非他命， │
│ │往前推算5至7天前） │ │由丁○○先交付5000元至8000元金錢予乙○○後，│
│ │ │ │隔約1、2日後由乙○○親自交付毒品完成交易。 │
├──┼──────────┼────────┼──────────────────────┤
│3 │96年12月下旬某日（即│臺中市第7期重劃 │丁○○撥打乙○○所使用0000-000000號行動電話 │
│ │如附表編號4所示時間 │區某處 │，約定購買數量半錢之第2級毒品甲基安非他命， │
│ │往前推算5至7天前） │ │由丁○○先交付5000元至8000元金錢予乙○○後，│
│ │ │ │隔約1、2日後由乙○○親自交付毒品完成交易。 │
├──┼──────────┼────────┼──────────────────────┤
│4 │97年1月初某日（即查 │臺中市第7期重劃 │丁○○撥打乙○○所使用0000-000000號行動電話 │
│ │獲日往前推算5至7天前│區某處 │，約定購買數量半錢之第2級毒品甲基安非他命， │
│ │） │ │由丁○○先交付5000元至8000元金錢予乙○○後，│
│ │ │ │隔約1、2日後由乙○○親自交付毒品完成交易。 │
├──┼──────────┼────────┼──────────────────────┤
│5 │97年1月8日下午15時許│1.臺中市○○○路│丁○○於97年1月8日下午15時許，在臺中市五權西│
│ │丁○○交7500元予蘇天│ 、惠中路口。 │路與惠中路口交付乙○○購買半錢毒品第2級毒品 │
│ │守，97年1月9日下午蘇│2.「和風汽車旅館│甲基安非他命之價款7500元，97年1月9日上午陳俊│
│ │天守聯絡丁○○至「和│ 」302號房 │嘉以0000-000000號行動電話聯絡乙○○使用之092│
│ │風汽車旅館」拿第2級 │ │0-000000號行動電話，洽詢乙○○是否已拿回甲基│
│ │毒品甲基安非他命。 │ │安非他命，並約定見面取貨，97年1月9日下午13時│
│ │ │ │23分及下午13時38分，乙○○以0000-000000號行 │
│ │ │ │行動電話聯絡丁○○使用之0000-000000號行動電 │
│ │ │ │話，要其前往臺中市○○○街319巷「和風汽車旅館│
│ │ │ │」第302號（位於臺中市7期重劃區內）房拿半錢甲│
│ │ │ │基安非他命，丁○○甫抵達和風汽車旅館尚未取得│
│ │ │ │甲基安非他命即被查獲。 │
└──┴──────────┴────────┴──────────────────────┘
＊＊備註＊＊：
附表一編號2、3、4號部分，原經檢察官以被告犯有販賣第2級毒品罪提起公訴，原審法院以犯罪不能證明為無罪之判決，檢察官不服提起上訴，經本院以此部分犯罪確屬不能證明以97年度上訴字第1736號為駁回上訴之諭知，檢察官未再提起上訴而確定。
附表二、
┌──┬────┬────┬────┬─────┬───────┬──────┐
│編號│毛重（公│袋重（公│淨重（公│取樣鑑定用│餘淨重（公克）│ 備 註 │
│ │克） │克） │克） │罄（公克）│ │ │
├──┼────┼────┼────┼─────┼───────┼──────┤
│A │ │ │37 │0.23 │36.77 │內政部警政署│
│ │ │ │ │ │ │刑事警察局97│
│ │ │ │ │ │ │年3月24日刑 │
│ │ │ │ │ │ │鑑字第097003│
│ │ │ │ │ │ │6140號函〈原│
│ │ │ │ │ │ │審卷㈡第4頁 │
│ │ │ │ │ │ │〉。 │
├──┼────┼────┼────┼─────┼───────┼──────┤
│B │36.82 │0.92 │35.90 │0.05 │35.85 │內政部警政署│
│ │ │ │ │ │ │刑事警察局98│
│ │ │ │ │ │ │年1月6日刑鑑│
│ │ │ │ │ │ │字第09701854│
│ │ │ │ │ │ │77號函〈本院│
│ │ │ │ │ │ │卷第74頁〉。│
├──┼────┼────┼────┼─────┼───────┼──────┤
│C1 │3.66 │0.20 │3.46 │0.07 │3.39 │同上 │
├──┼────┼────┼────┼─────┼───────┼──────┤
│C2 │3.67 │0.20 │3.47 │0.07 │3.40 │同上 │
├──┼────┼────┼────┼─────┼───────┼──────┤
│C3 │1.95 │0.20 │1.75 │0.07 │1.68 │同上 │
├──┼────┼────┼────┼─────┼───────┼──────┤
│C4 │1.94 │0.20 │1.74 │0.09 │1.65 │同上 │
├──┼────┼────┼────┼─────┼───────┼──────┤
│C5 │3.65 │0.20 │3.45 │0.08 │3.37 │同上 │
├──┼────┼────┼────┼─────┼───────┼──────┤
│C6 │1.93 │0.20 │1.73 │0.07 │1.66 │同上 │
├──┼────┼────┼────┼─────┼───────┼──────┤
│C7 │3.59 │0.20 │3.39 │0.07 │3.32 │同上 │
├──┼────┼────┼────┼─────┼───────┼──────┤
│C8 │3.64 │0.20 │3.44 │0.07 │3.37 │同上 │
├──┼────┼────┼────┼─────┼───────┼──────┤
│C9 │1.32 │0.92 │0.40 │0.03 │0.37 │同上 │
├──┼────┼────┼────┼─────┼───────┼──────┤
│合計│62.17 │3.44 │58.73 │0.67 │58.06 │ │
│（編│ │ │ │ │ │ │
│號B │ │ │ │ │ │ │
│、C1│ │ │ │ │ │ │
│至C9│ │ │ │ │ │ │
│之10│ │ │ │ │ │ │
│包）│ │ │ │ │ │ │
├──┴────┴────┴────┴─────┴───────┴──────┤
│總計（連同編號A部分）：淨重95.73公克、餘淨重：94.83公克 │
└──────────────────────────────────────┘