臺灣高等法院 臺中分院97年度上更(一)字第331號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 98 年 05 月 26 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　 97年度上更(一)字第331號97年度上更(一)字第335號上　訴　人　臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被　　　告　丙○○
現另案在臺灣臺中監獄執行中
選任辯護人　張昱裕　律師
上　訴　人
即　被　告　詹文政
現另案在臺灣台中監獄苗栗分監執行中
指定辯護人 本院公設辯護人　賴泰鈞
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院95年度訴字第197號中華民國96年10月31日、97年1月30日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署93年度偵字第3474號），提起上訴，判決後關於丙○○、詹文政販賣第一級毒品部分經最高法院發回，本院更審判決如下：
主 文
原判決關於丙○○、詹文政販賣第一級毒品部分均撤銷。
丙○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，扣案之海洛因拾肆包（驗餘淨重共捌點叄肆公克，另含沾附少許海洛因無法完全析離之空包裝重肆點貳柒公克）沒收銷燬之；扣案之DBTEL3268行動電話壹支（機具序號：000000000000000、含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收；販賣毒品所得之財物新台幣壹仟元
與丁○○連帶沒收；如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
詹文政被訴販賣第一級毒品部分無罪。
犯 罪 事 實
一、丙○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，於民國84年2月19
日經臺灣新竹地方法院分別判處有期徒刑6月及5年4月，定
應執行刑5年8月確定，於85年10月5日縮短刑期假釋出監，
於89年2月19日假釋期滿而執行完畢。
二、丙○○與丁○○（業經本院前審以97年度上訴字第967號判
決判處罪刑確定）均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條
第2項第1款所規定之第一級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由丁○○以其所有之DBTE L3268行動電話（機具序號：000000000000000、含門號0000000000號預付卡）作為販毒
聯絡工具，而於民國93年8月19日7時42分33秒，代號甲○之人
（即警詢代號A3之人，下稱甲○）以其住家之市內電話，與丁
○○所持用門號0000000000號行動電話聯繫交易第一級毒品海洛因之時間、地點、價量等事宜後，由丙○○依約交付價量為新臺幣（下同）1千元之第一級毒品海洛因1包，並向甲○
收取交易毒品之價金1千元而完成交易，得款1千元，丙○○並獲取丁○○免費供其施用之海洛因作為其販賣第一級毒品之利潤。
三、嗣經警於93年9月24日20時30分許，在苗栗縣卓蘭鎮○○○
路52號上新加油站前，查獲丁○○駕駛、附載丙○○、詹文政及戊○○等人之車牌號碼PC－7221號自用小客車，並扣得丁○○所有供販賣第一級毒品用之海洛因14包（經送鑑驗餘合計淨重8.34公克，另含沾附少許海洛因無法完全析離之空包裝重4.27公克）及DBTEL3268行動電話1支（機具序號：000000000000000、含門號0000000000號預付卡1枚）。
四、案經臺中縣警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項分
別定有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據；又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力。本案證人甲○於檢察官偵
查時以證人身份作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並經具結而陳述，且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，又其於本院審理時業經傳喚到庭具結作證，行交互詰問，有結文在卷為憑，已得透過審判程序之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，證人甲○於偵訊時之
陳述自有證據能力。
二、次按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學
校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條
所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度台上字第6842號判決意旨參照）。本件經法務部調查局鑑定扣案之毒品，就鑑定結果所提出之94年1月5日調科壹字第990001028號鑑定書（見93年度偵字第3474號卷宗第170頁），合於刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式
要件，自有證據能力。
三、再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有
期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，偵查中得由檢察官核發通訊監察書，95 年5月30日修正公布通訊保障及監察法第5條第1項第1款
及第2項分別定有明文。又按偵查犯罪機關依法定程序監聽
之錄音，如已踐行調查證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎（最高法院93年度臺上字第6510號判決意旨參照）。本件採為判決基礎之卷附通訊監察錄音及譯文，其所憑之通訊監察書之核發經過及記載事項，均符合通訊保障及監察法之相關規定，本案依前述通訊監察書實施之監聽、錄音，自屬合法。則依監聽所得錄音，係依憑機械力錄製，未經人為操作、不摻雜個人主觀意念，具證據能力；而將上述具有證據能力之監聽所得錄音具體以文字紀錄，屬公務員本於職務製作的紀錄文書，譯文所載內容，並無顯然不可信之情形，復經本院於審理時踐行調查證據程序，揆諸前揭說明，上開譯文自有證據能力。
四、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案採為判決基礎之證據，除前揭一、二、三所示外，其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，本件當事人及辯護人就此部分審判外之陳述，及就本案採為判決基礎之文書資料，均未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，該審判外之陳述及文書資料均有證據能力，先予敘明。
貳、被告丙○○部分：
一、訊據被告丙○○矢口否認上開犯行，並辯稱伊沒有販賣海洛因云云。
二、經查：
㈠被告丙○○如何與同案被告丁○○共同為上開販賣第一級毒品海洛因犯行等情，業據被告丙○○與同案被告丁○○於原審及本院前審審理時均坦承不諱，並迭為認罪之答辯；且93年8月19日同案被告丁○○以其所有門號0000000000 號行動電話與證人甲○聯繫交易第一級毒品海洛因事宜，其對話內容
為「A《即丁○○》：喂！B《即甲○》：喂阿哥，拿一張，在
那？A：你找秋岳拿，秋岳。B：秋岳電話我不知幾號《客語》。A：秋岳在家《客語》。B：好」等語，有監察通話紀錄表在卷可稽（見93年度偵字第3474號卷第163頁）；而證人
即同案被告丁○○於本院前審審理中證稱：上開通話內容確是伊與證人甲○之對話，內容是叫甲○去秋岳處拿海洛因等語（
見本院97年度上訴字第967號卷第113頁）；證人甲○於偵查中
具結證稱「該段對話意思，是我要買毒品，但找不到文政，就打給丁○○，我說『喂阿哥，拿一張在那』是問文政在那裡，要向文政買一千元的毒品，對方就聽得懂，丁○○就說直接找秋岳拿．．．」等語（見93年度偵字第3474號卷第167頁）；又於本院審理中亦具結證稱「（問：你認識丙○○
？）認識」、「（問：你有沒有跟他買過毒品？）有」等語（見本院98年5月14日審判筆錄）；復有同案被告丁○○所
有供販賣用之DBTEL3268行動電話1支（機具序號：000000000000000、含門號0000000000號預付卡1枚）及海洛因粉末14包（經送鑑驗餘合計淨重8.34公克，另含沾附少許海洛因無法完全析離之空包裝重4.27公克）扣案可證，而該粉末經鑑定結果，均為海洛因無訛，有法務部調查局94年1月5日調科壹字第990001028號鑑定書（見93年度偵字第347 4號卷宗第170頁），足認被告丙○○於原審及本院前審審理時之自白
並非虛言。
㈡聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責（最高法院97年台上字第1439號判決意旨參照），可知毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，均係構成販賣毒品海洛因罪之重要核心行為。依本件上揭犯罪情節觀之，證人甲○以電話與同案被告丁○○聯繫海洛因交易
之價量後，丁○○立即指示甲○前往被告丙○○處取貨，足認
被告丙○○已參與販賣第一級毒品之犯行。
㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又以政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，若無利可圖，應不致甘冒重刑無故受懲；且毒品海洛因可任意分裝並增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本件被告丙○○確有販賣海洛因予證人甲○之犯行，已見前述
，又同案被告丁○○如何提供海洛因予被告丙○○施用一節，亦據同案被告丁○○供述明確（見原審卷㈡第239頁），
且被告丙○○與該購毒者並非至親或有特殊之情誼關係，衡情被告丙○○當無甘冒刑罰制裁之重典而毫無利得，堪認被告丙○○上揭販賣第一級毒品犯行有營利之意圖。
㈣綜上所述，被告丙○○事後改詞所辯，不足採信。本案事證明確，被告丙○○之犯行堪予認定。
三、論罪之說明：
㈠被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。有關本案新舊法比較及適用，詳述如下：
⑴此次刑法第28條共同正犯規定，有所修正，刑法第28條原規定「2人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」
，新法修正為「2人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為
共同正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而新法之規定並非較有利於被告，應適用被告行為時之規定。
⑵刑法第47條原規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之
罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」，修正後第47條第1項
規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年
以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2
分之1」，修正後之規定並無較為有利，應適用修正前刑法
第47條之規定。
⑶修正前刑法第64條規定「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」，修正後第64條規定「死刑減輕者，為無期徒刑」，經比較修正前、後之規定，應以修正前之規定較有利於行為人。
⑷修正前第65條規定「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑
」，修正後第65條規定「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，經比較修正前、後之規定，應以修正前之規定較有利於行為人。
⑸關於法定刑罰金部分：修正後刑法第33條第5款規定「罰金
：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：一（銀）元以上」相較，刑法分則中
關於有罰金刑之規定者，於修正前最低度之法定刑係銀元1
元即新臺幣3元，而於修正後則係新臺幣1000元，比較修正
前後之規定，修正後之規定並未非有利於被告，應適用修正前刑法第33條第5款之規定。
⑹刑法第59條原規定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正後第59條規定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」。觀諸該條修正理由，修正目的係為強調「可憫恕情狀較為明顯」之要件，以防止刑之酌減遭濫用，且將實務上向來所持「認縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重」之見解，使其明文化。綜合比較修正前、後之條文，其修正前後結果並無不同，自無庸適用刑法第2條
第1項規定，併予敘明。
⑺被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項業經修正，並於98年5月20日以華總一義字第09800125141號公布在案。修正後之規定為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，與修正前之規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」比較結果，修正後之規定並無較為有利於被告，自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定。
㈡按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定列管之
第一級毒品，任何人非經許可，不得販賣。核被告丙○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告丙○○販賣前持有第一級毒品之低度行為，為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告丙○○與同案被告丁○○，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣被告丙○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，於84年2月19
日經臺灣新竹地方法院分別判處有期徒刑6月及5年4月，定
應執行刑5年8月確定，於85年10月5日縮短刑期假釋出監，
於89年2月19日假釋期滿而執行完畢等情，有臺灣苗栗地方
法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件
有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，其法定本刑為有期徒刑與罰金刑部分，應依修正前刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈤按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告丙○○販賣第一級毒品，得款金額僅1千
元，顯見其販賣之數量及獲取之利益均非龐大，自非惡性極重之大毒梟，倘予以宣告法定最低度刑期無期徒刑仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般之同情，其犯罪情狀尚有可憫之處，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
四、原審對被告丙○○論罪科刑，固非無見，惟有下列違誤之處：
㈠被告丙○○所為上揭販賣第一級毒品犯行，係與同案被告丁○○共同為之，原審卻認被告詹文政亦為共同正犯，尚有未洽。
㈡按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，
其供犯罪所用及犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。又行動電話之SIM卡，係電信公司交予客戶取得使用，
並非客戶所借用，亦無回收之機制，故該SIM卡於客戶取得
時即非屬電信公司所有，亦可輕易轉讓第三人，此為公眾週知之現今交易常態。而依卷附之台灣大哥大資料查詢所載，門號0000000000號SIM卡為預付卡，登記名義人為SAMLYN（
見本院97年度上訴字第967號卷第86－1頁），雖被告丙○○及同案被告丁○○均非申辦人，惟行動電話之SIM卡，係電
信公司交予客戶使用，該門號期滿或退租時，電信公司僅須將原SIM卡設定之資料由該公司之行動電話系統中消除，且
無須回收，則依現今交易常態，該行動電話SIM卡既為預付
卡，係由同案被告丁○○以不詳方式取得而持用，應已取得其所有權，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣
告沒收。原審判決卻未諭知，容有可議之處。
五、檢察官上訴意旨略以被告丙○○共同販賣海洛因，對社會所具之危險性較個人零星販賣為高，其雖坦承犯行，但態度反覆，原審量刑過輕云云，固無理由，惟原審判決既有上開可議之處，自應由本院將原審判決撤銷改判。
㈠本院審酌被告丙○○明知毒品不僅殘害施用者自身健康，因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀個人私利販賣毒品，危害社會甚鉅，又考量其犯罪之手段、素行、販賣毒品之價量甚微，所得之利益不多，且被告丙○○犯後於原審及本院前審理時坦承販賣第一級毒品犯行，有悔悟之意等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈡從刑部分：
⑴扣案之海洛因粉末14包（驗餘合計淨重8.34公克，另含沾附少許海洛因無法完全析離之空包裝重4.27公克），係同案被告丁○○所有供販賣之用，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。至扣案海洛因14包之各個包裝
袋，因現今採用之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，此為法院審理毒品案件時所已知（法務部調查局93年11月16日調科壹字第09362396550號函旨謂：本
局鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得之毒品重量稱為淨重，包裝袋重量則以「空包裝重」稱之。然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留。處理毒品銷燬時，則將前段所述之毒品透明塑膠封緘袋全件銷燬，並無將毒品及包裝析離分別銷燬之情形等情，可供參照），則扣案之各個包裝袋既無法與上開毒品完全析離，參考最高法院95年度台上字第4612號判決意旨，自應包含於上開毒品，一併宣告沒收銷燬。另因送鑑用罄之毒品，已不存在，自無從沒收之，附此敘明。
⑵按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，
其供犯罪所用及犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。被告丙○○與同案被告丁○○共同販賣第一級毒品所得1千元
，並未扣案，應依毒品危害防制條例第19 條第1項規定，連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以被告丙○○、丁○○之財產連帶抵償之。又扣案之同案被告丁○○用以聯繫販賣第一級毒品事宜之DBTEL3268行動電話1支（機具序號：000000000000000、含門號0000000000號預付卡1枚），亦為供犯罪所用之物，自應諭知沒收。
六、被告丙○○其餘被訴販賣第一級毒品罪嫌不另為無罪諭知之說明：
㈠公訴意旨另以：被告丙○○與共犯丁○○、詹文政共同基於販賣第一級毒品海洛因牟利之概括犯意聯絡，自93年5月間
某日起至同年9月24日為警查獲前某日止，由丁○○對外購
得海洛因，並以0000000000號行動電話與欲購毒品之不特定人聯絡，約定買賣之數量及價額後，或在苗栗縣卓蘭鎮內灣里內灣87之1號丁○○住處完成交易；或指示該購買毒品之
人直接至苗栗縣卓蘭鎮老庄里老庄34號詹文政住處、苗栗縣卓蘭鎮○○里○○路6號丙○○住處，與詹文政、丙○○為
海洛因交易買賣或指示詹文政在苗栗縣卓蘭鎮「一元的店」處與購買毒品之人為交易之方式，連續販賣海洛因予不特定之人，所得價金歸丁○○所有，丁○○則以提供毒品予丙○○免費施用為代價，因認此部分被告丙○○所為，涉犯連續販賣第一級毒品罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院30年上字第816號判例可資參照。
㈢訊之被告丙○○堅詞否認此部分犯行，經查：
⑴被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。故而被告或共犯之自白，雖係出於自由意志所為之陳述，惟如無法經由補強證據之擔保作用，達到足以使一般人對其自白之內容獲得確信之程度，仍不得資為犯罪證據（最高法院96年度台上字第7242號判決意旨參照）。
⑵被告丙○○、同案被告丁○○於原審96年9月20日審理中固
均曾供稱「（問：你們是從93年5月間起至9月24日為警查獲前某日與詹文政販賣海洛因？）實在」等語（見原審卷㈡第238頁）；惟被告丙○○、同案被告丁○○2人關於該期間內各次販毒之詳細時間、地點、交易對象、販毒種類、交易價格等等，均未供明，且除其中一次，即於93年8月19日7時42分33秒，由甲○與丁○○持用前揭電話聯繫交易海洛因細節部
分，有通訊監聽錄音及譯文可資佐證，堪予採信外，被告丙○○、同案被告丁○○所述其餘交易均無任何補強證據可以擔保其等供述之真實性，且均查無任何積極證據足資認定，自難遽信被告丙○○與同案被告丁○○、詹文政3人有何共
同販賣海洛因予不特定人之情事。
⑶至證人A2雖於偵查中證稱案外人黃俊元曾自93年9月21日至
93年9月23日每天一次共3次向被告丙○○購買海洛因云云，惟證人A2於偵訊時所述，並無任何補強證據可以擔保其供述之真實性，難認與事實相符，尚不得採為不利被告之認定。㈣綜上所述，被告丙○○此部分自白，雖係出於自由意志所為之陳述，惟查無法其他補強證據足以使其此部分自白之內容獲得確信，檢察官所指被告丙○○此部分販賣第一級毒品犯行，尚不能證明。因檢察官認被告丙○○此部分所為，與前揭起訴成罪部分有裁判上不可分關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
叄、被告詹文政部分：
一、公訴意旨略以：被告詹文政與被告丙○○、同案被告丁○○共同基於販賣第一級毒品海洛因牟利之概括犯意聯絡，自93年5月間某日起至同年9月24日為警查獲前某日止，由丁○○對外購得海洛因，並以0000000000號行動電話與欲購毒品之不特定人聯絡，約定買賣之數量及價額後，或在苗栗縣卓蘭鎮內灣里內灣87之1號丁○○住處完成交易；或指示該購買
毒品之人直接至苗栗縣卓蘭鎮老庄里老庄34號詹文政住處、苗栗縣卓蘭鎮○○里○○路6號丙○○住處，與詹文政、丙
○○為海洛因交易買賣或指示詹文政在苗栗縣卓蘭鎮「一元的店」處與購買毒品之人為交易之方式，連續販賣海洛因予甲○及其他不特定之人，所得價金歸丁○○所有，丁○○則以
提供毒品予詹文政免費施用為代價，因認被告詹文政所為涉犯連續販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實之
證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院29年上字第3105號判例要旨參照）。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4982號判例意旨參照）。
三、本件公訴意旨認被告詹文政涉犯販賣第一級毒品罪嫌，無非係以證人甲○於偵查中之證述，及通訊監察錄音及譯文為其論
據。訊之被告詹文政堅決否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：並無販賣海洛因予甲○或其他人之情事等語。
四、經查：
㈠按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是參諸最高法院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院96年度台上字第4974號判決意旨參照）。
㈡證人甲○固於偵查中陳述被告詹文政如何與被告丙○○、同案
被告丁○○共同販賣第一級毒品，惟證人甲○於偵查中係證稱
：毒品是向「文政」買的。伊打給丁○○是因為找不到文政，才打給丁○○。（經提示上開通話譯文）該段對話意思，是伊要買毒品，但找不到文政，就打給丁○○，伊說「喂阿哥，拿一張在那」是問文政在那裡，要向文政買一千元的毒品，對方就聽得懂，丁○○就說直接找秋岳拿，可是伊沒有去丙○○家拿，就直接跑到文政家，也買到一千元的海洛因。伊有到秋岳家，但是他門沒開，就直接到文政家，伊叫了二聲，他就回答，伊那天向他買了一千元海洛因等語（見偵字第3474號卷第167頁）。而於本院審理中則證稱「（問：
你有去過詹文政的家？）我知道在哪裡，但不曾去過他家」、「（問：你有沒有從詹文政手中跟他拿過海洛因？）．．．有」、「（問：當時如何聯絡？）我記得我都是打電話」、「（問：打電話給誰？）文政」、「（問：就跟他約交易地點？）對」等語（見本院98年5月14日審判筆錄）。核證
人甲○就其與何人以電話聯繫毒品交易一節，於偵查中係證稱
伊係與丁○○聯絡，而於本院審理中則稱係與被告詹文政聯絡，其先後陳述顯不一致；又依本件卷附之前揭電話通聯紀錄，均未見證人甲○與被告詹文政間有何通聯情形；另證人甲○
就攸關犯罪事實之交易地點，於偵訊中先稱「我沒有去丙○○家拿，就直接跑到文政家」云云，繼之改稱「我有到秋岳家，但是他門沒開，就直接到文政家」云云，於本院審理又改稱「（問：你有去過詹文政的家？）我知道在哪裡，但不曾去過他家」云云，所述內容前後矛盾，則證人甲○所述是否
真實，自非無疑，尚難遽信為真。
㈢至被告詹文政於警詢中固曾供稱：伊在警方查獲之前，曾施用海洛因。毒品來源由丁○○提供，丁○○販賣毒品都由伊與丙○○送至欲買毒品的人，伊幫丁○○送過3次毒品，每
次都運送到「十元的店」交給陌生男子云云（見偵查卷第28、29頁），惟被告詹文政此部分自白，均無任何補強證據可以擔保其供述之真實性，且均查無任何積極證據足資認定，自難遽指被告詹文政與同案被告丁○○與丙○○有何共同販賣海洛因予不特定人之情事。
㈣綜上，證人甲○於偵查中所為之上開證言，前後供述不一，且
其證言又查無其他補強證據證明所證述之內容為真實，則檢察官所舉之上開證據，均不足以使本院達到超越合理懷疑之有罪確信。此外，復查無其他證據足資證明被告詹文政有檢察官所指販賣第一級毒品犯行，被告詹文政被訴販賣第一級毒品犯行尚無法證明。
五、按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128號判例要旨參照）。本
件被告詹文政被訴販賣第一級毒品犯行既無法證明，揆諸前揭法條規定及說明，自應諭知被告詹文政無罪。原審未予詳查，遽予論罪科刑，自有違誤，被告詹文政提起上訴否認犯罪，為有理由，應由本院將原審判決關於被告詹文政販賣第一級毒品部分撤銷，改為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項（
修正前）、毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條（修正前）、第47條第1項（修正前）、第59條，刑法第65條第2項（修正前），判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　5 　　月　　26 　日
刑事第七庭 　 審判長法　官 林 榮 龍
法　官 張 惠 立
法　官 鄭　永　玉
以上正本證明與原本無異。
除詹文政外均得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 凃 瑞 芳
中　　華　　民　　國　　98　　年　　5 　　月　　26　　日