臺灣高等法院 臺中分院97年度上更(一)字第343號

• 裁判案由: 違反政府採購法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 98 年 03 月 31 日
• 法官: 李文雄、邱顯祥、林靜芬
• 當事人: 乙○○

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　 97年度上更(一)字第343號上　訴　人
即　被　告　乙○○

選任辯護人　吳國輝律師
上列上訴人因違反政府採購法案件，不服臺灣臺中地方法院93年度中簡上字第594號中華民國94年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署92年度偵字第14343號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日，緩刑貳年。偽造之「英創科技股份有限公司」、「顧肇基」印章各壹顆、在偽造之「英創科技股份有限公司」採購標單上、採購估價單及切結書上偽造之「英創科技股份有限公司」、「顧肇基」印文及「顧肇基」署名均沒收。
事 實
一、乙○○係設於臺中市○○路○段586之2號「殷誠資訊電腦有限公司」（登記負責人為乙○○之母楊陳翠蓮，下稱殷誠公司）之實際負責人，為該公司之從業人員，從事工程投標等承攬業務。因臺中縣太平市光隆國小（下稱光隆國小）將辦理「校園重建─電腦及網路設備採購工程」（下稱該採購案），以上網公告方式公開招標，乙○○有意承攬該採購案，於民國90年12月22日或23日間某時，得丙○○及呈明影像科技有限公司（下稱呈明公司）負責人黃惠美之同意下，借用呈明公司名義參與投標，嗣經告知參與投標之合格廠商未達三家，將無法開標，為確保招標機關確能開標決標，竟利用先前於90年12月22日或23日間某時，曾前往殷誠公司供貨廠商即位於臺中市○○路之「燈塔科技股份有限公司」臺中辦事處（下稱燈塔公司），告知該公司副理戊○○表明要參與上開工程投標，並要求戊○○配合由燈塔公司參與陪標，戊○○雖未同意以燈塔公司名義參與陪標，惟仍提供其因業務上機會取得之英創科技股份有限公司（下稱英創公司）之營利事業登記證影本及完稅證明等相關資料予乙○○，詎乙○○取得該等英創公司之營利事業登記證影本等資料後，明知英創公司未同意參與陪標，其並未經英創公司授權、同意，竟擅自委託不知情之成年刻印業者，偽造「英創科技股份有限公司」及「顧肇基」印章各1顆（聲請簡易判決處刑書誤
載為「顏肇基」，均未扣案），並由不知英創公司未同意參與陪標之殷誠公司職員丁○○依乙○○指示填載英創公司之投標資料，及依乙○○指示前往合作金庫銀行五權分行購買欲供英創公司押標金使用面額為新臺幣（下同）12萬元之支票一張，另乙○○且在英創公司之採購標單、採購估價單及切結書上以偽造之英創公司公司章及負責人「顧肇基」印章各一個，接續偽造「英創科技股份有限公司」及「顧肇基」印文及「顧肇基」署名，用以接續偽造性質上均屬私文書之英創公司採購標單、採購估價單及切結書各一份。嗣後乙○○即於90年12月25日持偽造之英創公司採購標單、採購估價單及切結書各一份，至光隆國小參與投標並同時提出殷誠公司、呈明公司及偽造之英創公司投標資料，而同時行使偽造之英創公司採購標單、採購估價單及切結書之私文書，足以生損害於英創公司及顧肇基。
二、案經法務部調查局中部地區機動工作組移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑，經臺灣臺中地方法院改依通常程序審理。
理 由
壹、有罪部分
甲、程序方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人丁○○於檢察官偵查中所為之陳述，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，上開證述自無顯不可信之情況，依上說明，證人丁○○於偵查中之證言自均具有證據能力。二、至於卷內其餘證據，則未據被告及辯護人於審理時爭執其證據能力，復無證據證明係違背法定程序或經偽造、變造所取得，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均認有證據能力，附此敘明。
乙、實體方面
一、訊據被告乙○○固對於其為殷誠公司實際負責人、其確有透過丙○○配合，由呈明公司參與陪標及其確有至燈塔公司臺中辦事處委託戊○○以燈塔公司名義參與陪標，雖未獲戊○○同意，惟戊○○有提供英創公司營利事業登記證影本等書面資料予伊，之後即由伊指示殷誠公司職員丁○○填載相關投標資料並購買英創公司投標之押標金支票，再由伊持殷誠公司、呈明公司及英創公司之投標資料前往光隆國小提出該三家公司之投標資料，嗣經開標結果，呈明公司因未附押標金而為廢標，由投標金額較低之殷誠公司得標等事實坦承不諱，惟矢口否認有何行使偽造私文書犯行，辯稱以：伊於「90年12月22或23日」至臺中燈塔公司找戊○○幫忙，當時戊○○基本上並沒有同意要找一家廠商陪標，但之後伊除續與燈塔公司一位陳小姐及戊○○通電話聯繫外，並請丁○○與燈塔公司人員戊○○或陳小姐接洽，經約1、2天後即「90年12月23日下午」，燈塔公司人員即打電話過來說投標資料準備好了，當時接聽電話之人不是伊就是丁○○，伊於該日下午即前往臺中燈塔公司找戊○○，戊○○即將英創公司之營利事業登記證及英創公司大、小章等所有投標所需資料均交予伊，此時伊才知陪標廠商是英創公司，伊曾詢問戊○○為何不是燈塔公司資料，戊○○稱英創公司是戊○○的關係企業，伊不疑有他即於90年12月25日投標當日上午約11時許，使用英創公司大、小章及其他資料，用英創公司名義參與光隆國小之投標，伊主觀上並無偽造文書之犯意云云。惟查：(一)被告乙○○坦承於90年12月25日間，持蓋有「英創公司章」印文及負責人「顧肇基」印文、署名於以英創公司名義投標之採購標單、採購估價單及切結書，前往光隆國小參與投標，嗣經開標結果，因投標金額較殷誠公司為高，遂由殷誠公司得標等情不諱，並有殷誠公司及英創公司之投標原始文件資料（含採購標單、採購估價單及切結書）、光隆國小簽呈及開標／議價／決標／流標／廢標紀錄單等在卷可憑，足認被告上開自白與事實相符，堪予採信為真正。
(二)又上開被告乙○○持往光隆國小投標使用之英創公司採購標單、採購估價單及切結書上之英創大、小章印文及顧肇基之印文、署名，均係被告乙○○所蓋用一節，業據被告乙○○於92年5月7日調查員詢問時供明在卷（見調查站卷p5），核與證人丁○○於93年2月11日偵查中結證：「（標單上之金
額、印章是何人蓋及填寫？）我拿到標單時，我填寫好後，我再交給乙○○去蓋章，後來他拿給何人蓋的，我不知道，但我們並沒有英創公司之大、小章，其上之金額也是我填的，但是依乙○○之意填寫的。」等語（見偵14343卷p13）及原審審理時具結證稱：伊沒有看過英創公司大、小章，也不知乙○○是如何取得英創公司「印文」等語（見原審卷p113）情節相符。且經檢察官向臺灣省合作金庫五權分行函詢結果，英創公司投標時所用之押標金支票（票號0000000 號），確係由殷誠公司所購買，亦有合作金庫五權分行函文二份在卷可佐（見偵14343卷p17、23-28)，此部分事證已臻明確。至於證人戊○○嗣於偵查雖改稱：伊只是拿英創公司資料給乙○○看，至於乙○○是否有拿走，伊不確定云云；及於原審審理時改證稱：乙○○來找伊時，剛好英創公司之營利事業登記證影本在伊桌上，伊就順便拿給乙○○看，伊不知乙○○是否有帶走英創公司資料，乙○○走後伊並未留意英創公司資料是否還在，有可能是乙○○私自帶走。另伊在調查站人員詢問時所述是口誤云云，既與上開其於調查員詢問時所證核與被告所供情節相符部分之證述不同，顯係事後避重就輕之詞，尚難遽為不利於被告乙○○之認定，是被告乙○○請求證人戊○○以燈塔公司名義參與陪標，而遭戊○○拒絕後，證人戊○○確實有提供其在業務上持有之英創公司營利事業登記證影本等書面資料予被告乙○○一節，亦可認定。
(三)被告乙○○雖辯稱所持以使用之英創公司章及負責人顧肇基印章，均係燈塔公司負責人戊○○所交付，並非伊所偽刻云云，然查：
１、被告乙○○於92年5月7日調查員詢問時先係辯稱：英創公司大、小章是伊自戊○○處取得，伊取得後即在英創公司標單上蓋用英創公司大、小章印文，「伊不知戊○○為何會有英創公司之執照及大、小章」（見調查站卷p5正反面）；嗣於同年6月10日調查員詢問時則改稱：英創公司大、小章是殷
誠公司人員向戊○○拿的，至於是何人向戊○○拿取，伊記不清楚，英創公司大、小章拿回來後，也是由殷誠公司人員在標單上用印，至於是由何人在標單上用印，伊也記不清楚云云（見調查站卷p7）；於92年10月15日偵查中復辯稱：英創公司大、小章是燈塔公司拿予伊云云；於原審行準備程序時及審理時又改稱：英創公司大、小章是戊○○交予伊，當時伊有當場問戊○○為何不是燈塔公司資料，「戊○○說英創公司是他的關係公司」，英創公司大、小章是投標後，「伊請丁○○歸還」云云（見原審卷p56、117），核被告乙○○所辯情節先後反覆不一，且就其是否知悉戊○○為何會持有英創公司大、小章印文一節，所辯亦前後矛盾，更與證人丁○○於偵審中結證：伊未曾看過英創公司大、小章等語不符，已難遽予採信。況證人戊○○確實未曾提供英創公司大、小章予被告乙○○一節，業據證人戊○○於調查員詢問時及偵審中證述明確。參之，被告乙○○係為參與本案工程投標，有意採用燈塔公司產品，才透過燈塔公司臺北總公司人員認識戊○○，在此之前其與戊○○並不相識，業據被告乙○○於調查人員詢問時供明在卷（見調查站卷p8），核與證人戊○○於原審審理時結證情節亦相符合。則被告乙○○與戊○○既素無交情，戊○○且在被告乙○○提出以燈塔公司名義陪標之邀約時拒絕被告乙○○之請求，衡情，戊○○當無大費周章特地為被告乙○○偽造英創公司之大、小章必要，被告乙○○空言辯稱英創公司大、小章是戊○○所提供云云，顯係飾卸之詞，尚難憑採。
２、被告乙○○既係在請戊○○幫忙以戊○○任職之燈塔公司名義參與陪標遭拒後，始自證人戊○○處另行取得英創公司之營利事業登記證影本，而其與英創公司間復素無往來，則其主觀上如何會認為英創公司願意幫忙伊陪標，已值存疑。況上揭確有同意參與陪標之呈明公司部分，被告係請其昔日同窗即丙○○在呈明公司投標資料上用印，業如前述，則連與被告素有交情之被告丙○○都未提供其服務之呈明公司大、小章予被告乙○○，被告乙○○如何會認為素與其無往來之英創公司會願意將大、小章交予被告乙○○使用？又被告乙○○如認為英創公司同樣願意陪標，其亦儘可請戊○○代為用印即可，豈須自行刻用英創公司大、小章？或何須「借用」英創公司大、小章後，再行歸還？遑論證人丁○○已於審理中結證：伊未曾看過英創公司大、小章等語，顯與被告乙○○辯稱是由丁○○歸還印章云云不符。是被告所辯既與證人戊○○及丁○○結證情節不符，復與常情有悖，要難採信，被告乙○○向燈塔公司戊○○請求參與陪標遭拒後，僅自燈塔公司處取得第三人英創公司之營利事業登記證「影本」，而依影本資料，亦已知悉英創公司負責人與燈塔公司負責人並非同一，且英創公司負責人亦非戊○○，衡諸常情，自無僅由與英創公司無任何關係之戊○○處取得英創公司之營利事業登記證影本，即誤認英創公司業已同意借牌投標之可能，是以，本件被告乙○○既未曾向英創公司詢問並得該公司應允借牌投標，顯見被告乙○○對於英創公司未同意參與陪標乙節，已知之甚詳，益證被告乙○○確係未經英創公司及其負責人顧肇基之同意而無權代為刻印英創公及其負責人顧肇基之大小印章，本件被告乙○○竟仍偽刻英創公司大、小章，並用以偽造英創公司採購標單、採購估價單及切結書等私文書，並持以行使，被告乙○○上開行使偽造私文書之犯行，已臻明確。
３、被告乙○○雖一再以其係受光隆國小招標承辦人員謝國霖所託才找另二家廠商陪標等語置辯。惟縱認證人謝國霖確有拜託被告乙○○代為尋找二家廠商陪標，惟依被告乙○○所辯情節，證人謝國霖顯然不知被告乙○○係未得英創公司同意下，以偽造英創公司名義之方式投標。準此，被告此部分辯詞縱屬真實，亦無礙於被告乙○○行使偽造私文書之犯行，而證人謝國霖亦不因此而與被告乙○○共犯本件行使偽造私文書罪，是被告乙○○所提出有關證人謝國霖是否有要求被告乙○○另覓二家廠商陪標之事證，既與被告乙○○成立本案犯行間無必要關聯性，本院因認並無再就此部分予以調查必要，附此敘明。
(三)綜上所述，被告乙○○所辯顯係事後卸責之詞，尚難採信，本案事證明確，被告乙○○之犯行洵堪認定。
二、被告行為後，刑法及其施行法業於95年7月1日修正施行，關於新舊法律變更之比較適用，原則上應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，而此次修法與本案罪刑相關者，有刑法第41條之規定，本院認：就易科罰金之折算標準部分，如依修正前刑法第41條第1項及修正
前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，應以銀元300元即新臺幣900元折算1日，惟若依修正後刑法第41條第1項前段（
原罰金罰鍰提高標準條例第2條已同時刪除）之規定，應以
新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，二者相較之下，應以修正前之規定較有利於被告。經綜合比較前述各項法律變更之結果後，本案因修正後之規定並未對被告更為有利，依據刑法第2條第1項前段，應一體適用修正前刑法及修正前罰金罰鍰提高標準條例之規定，合先敘明。
四、核被告乙○○所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。其委由不知情之成年刻印店人員偽造英創公司大、小章，係屬間接正犯。至被告乙○○雖有使不知情之丁○○代填英創公司投標資料，惟被告既有親自參與該等私文書之偽造（蓋用偽造之印文於該等文書上）即非屬間接正犯（最高法院77年度臺上字第5947號判決意旨參照）。再被告乙○○偽造英創公司大、小章、私印文及「顧肇基」署名之行為，均為偽造私文書之部分行為；其偽造私文書之低度行為，均為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。
又被告乙○○同時行使偽造之英創公司之採購標單、採購估價單及切結書之私文書行為，其被害法益僅有一個，應僅成立一個行使偽造私文書罪（最高法院73年度臺上字第3629
號判例意旨參照）。
五、原審認被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然查本案應尚無積極證據證明被告乙○○併有違反政府採購法犯行（詳如後述），原審認被告乙○○併犯修正後政府採購法第87條第3項以詐術使開標發生不正確結果罪，應有未洽，被告
上訴意旨猶否認犯行，雖無理由，惟原審判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害、及犯罪後未能坦承犯行，態度難認良好等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折
算標準。復查以被告犯罪時間係在96年4月24日以前，符合
中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項、第3條之規定
，合於減刑條件，依該條例第7條規定，於裁判時減其宣告
刑2分之1，並諭知易科罰金之折算標準。末查，被告乙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國刑案紀錄表在卷可按，經此偵審程序，當知所警惕，諒無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告刑2年，以啟自新。又被告乙○○在偽造之「英創科技股
份有限公司」採購標單上、採購估價單及切結書上偽造之「英創科技股份有限公司」、「顧肇基」印文及「顧肇基」署名（見調查站卷p41背面、p42背面及p43），均應依刑法第
219 條規定予以宣告沒收。再被告乙○○偽造之「英創科技股份有限公司」、「顧肇基」印章各一顆，雖均未扣案，惟既查無積極證據足認業已滅失，仍應依刑法第219條規定予
以宣告沒收。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、聲請簡易判決處刑意旨另以：被告乙○○除有前揭事實欄所載行使偽造私文書犯行外，惟恐參與之採購案，因投標之合格廠商未達三家，被告乙○○另向呈明公司借牌，連同誠公司及偽造之英創公司名義，於90年12月25日一併持往光隆國小參與該採購案之投標，使光隆國小承辦人員陷於錯誤，誤認英創、呈明公司亦有參與投標之意，予以開標，嗣經開標結果，呈明公司因未附押標金而為廢標，遂由投標金額較低之殷誠公司得標，使開標發生不正確之結果，足以生損害於該採購案招標之正確性，因認被告乙○○另犯政府採購法第87條第3項之以詐術使開標發生不正確結果罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；刑事訴訟法第154條定有明文。
(一)按87年5月27日制訂公布並施行之政府採購法第87條第3項原規定：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」。依該規定，其犯罪構成要件，須行為人以詐術或非法之方法，藉以達成促使廠商無法投標或開標發生不正確之結果，始得成立。雖其後政府採購法第87條於91年2月6日在不變更該條第3項內容之情形下，復增訂第5項為：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同」，原該條第5項未遂規定則改列第6項。足徵修正前之政府採購法第87條第3項，並未涵蓋廠商借牌陪標之行為在內甚
明。又依政府採購法第87條第3項之規定，行為人須施以「
詐術或其他非法之方法」為手段致其他參與投標之廠商「無法投標或開標發生不正確結果」始構成犯罪；本罪所稱「詐術」乃例示之規定，而其他非法方法必須與「詐術」等同觀之，即指詐術以外之一切非法方法（例如廠商為達到得標目的與審標人員勾串，塗改他廠商標單造成無效標，見羅昌發著政府採購法一書第443 頁），足以使人無法投標或使開標發生不正確結果始足當之。借牌投標、陪標之行為，並無阻絕他人投標之途，則單純之借牌投標、陪標之行為，在文義解釋上似難當然認係「詐術」或與「詐術」等同之「其他非法方法」。因而，91年2 月6日政府採購法第87條始增訂第5項，以處罰借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人。再佐以依91年2月6日修正公布前之政府採購法第101條第1款規定為：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。．．．」，對有容許他人借用本人名義或證件參加投標行為之廠商，機關亦僅得將之刊登政府採購公報，並無科以刑罰之規定，益見修正前之政府採購法第87條第3項所處刑罰之行為，並未涵蓋廠商借牌
陪標在內。
(二)本件被告乙○○以英創及呈明公司名義及證件投標之陪標行為時間係在90年12月25日，而借牌投標行為之處罰規定，係於91年2月6日增修政府採購法第87條第5項時始公布施行，
並於91年2月8日生效，依罪刑法定主義，則在此之前縱有上開行為，究屬不罰之行為，本不得依修正前之政府採購法第87 條第3項加以處罰，亦不得以修正後之第87條第5項加以
處罰，且此非法律變更，並無新舊法比較問題。
三、綜上，本件被告乙○○之借牌投標行為，依行為時之法律係屬不罰之行為。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告乙○○有何公訴人所指之違反政府採購法犯行，既不能證明被告乙○○犯罪，惟依公訴意旨，被告乙○○此部分犯行與前揭經本院認定成罪部分具有裁判上一罪關係，本審判不可分原則，爰不另為無罪諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第216條、第210、第219條、第41條第1項前段 (修正前)、第74條第1款，修正前罰金罰鍰
提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　3　　月　　31　　日
刑事第六庭　審判長法　官　李 文 雄
法　官　邱 顯 祥
法　官　林 靜 芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高 勳 楠
中　　華　　民　　國　　98　　年　　3　　月　　31　　日