臺灣高等法院 臺中分院97年度上更(一)字第83號

• 裁判案由: 業務侵占等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 97 年 04 月 29 日
• 法官: 林照明、蔡名曜、郭瑞祥
• 當事人: 甲○○

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　97年度上更(一)字第83號上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　汪紹銘律師
上列上訴人因業務侵占等案件，不服臺灣彰化地方法院92年度訴字第426號中華民國92年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣
彰化地方法院檢察署90年度偵字第2663、2930號），提起上訴，前經本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主　文
原判決撤銷。
甲○○共同連續意圖為第三人不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年。
犯罪事實
一、緣施金山（業於96年5月4日死亡，由最高法院判決公訴不受理確定)原係金景山實業股份有限公司（下簡稱金景山公司
）董事長，為商業負責人，甲○○係金景山公司財務長，為主辦會計人員，金景山公司於民國84年5月1日成立職工福利委員會（下簡稱職委會），將金景山公司依法提撥之福利基金（創立時由金景山公司就其資本額提撥1%，另每月就其營業總額提撥0.05%，每月每職工薪津內扣0.5%，下腳變價時
提撥20%），以專戶儲存於交通銀行員林分行帳號三三五之
一六之０二二八八八之三號帳戶【留存之印鑑為當時擔任主任委員之乙○○（施金山之子，業經檢察官為不起訴處分）、出納甲○○及會計許玉儲】；同日另成立職工退休基金管理委員會（下稱退委會），將金景山公司依法提撥（每一勞工每月工資6%）及員工自願提繳（由勞工在每月工資6%範圍內）之退休基金（以專戶儲存於交通銀行員林分行帳號三三五之一六之０二二八八七之五號帳戶【留存之印鑑為當時擔任主任委員之乙○○、出納甲○○及會計許玉儲】；施金山復於82年9月16日捐助新台幣（下同）一千萬元，成立財團
法人施金山文教基金會（下稱施金山基金會），並擔任基金會之董事長；甲○○則實際掌理金景山公司職委會、退委會及施金山基金會之財務，並擔任出納。施金山及甲○○2人
明知施金山基金會係登記有案之財團法人，非經董事會決議及主管機關許可，不得處分原有資金，又上開福利基金及退休基金，由公司提撥部分之所有權雖仍屬金景山公司所有，惟福利基金存入公營銀行保管後，非經職委會之會議通過，不得動用，退休基金，營利事業亦不得以任何方式挪借移用，何況福利基金及退休基金，亦均有自員工薪資提撥部分，更不得擅自挪用，惟因金景山公司主要事業台灣民俗村擴建投資甚鉅，園區經營所費不貲，導致金景山公司財務時生困窘，資金發生短絀，為免金景山公司所簽發之票據跳票及支應員工薪資，影響金景山公司原定之上櫃計劃，施金山及甲○○於未經基金會董事會之決議、主管機關之許可，或經職委會、退委會之會議通過下，意圖為金景山公司或其集團子公司不法之所有，並基於概括之犯意，明知未取得乙○○及許玉儲之同意或授權（許玉儲並於85年間即已離職），先行在擔保放款申請（質權設定通知）書、擔保放款借據及撥款申請書上，盜蓋乙○○及許玉儲留存於前揭帳戶之印鑑章（該等印鑑於申請後均由甲○○保管），並持所保管之金景山公司職委會職工福利金專戶存款存摺及定期存款存單、金景山公司退委會之職工退休基金專戶存款存摺及定期存款存單，向交通銀行員林分行質押借款，使交通銀行員林分行陷於錯誤而同意撥款，再於取款憑條上盜蓋乙○○及許玉儲前揭印鑑章；或直接於取款憑條上盜蓋乙○○及許玉儲前揭印鑑章，自專戶中提領款項，偽造完成該等擔保放款申請（質權設定通知）書、擔保放款借據、撥款申請書及取款憑條，並提出予交通銀行員林分行，使該行承辦人員陷於錯誤，如數給付下列款項，致生損害於乙○○、許玉儲及交通銀行員林分行；或以2人所持有之施金山基金會專戶存款存摺及基金
定期存款存單，向交通銀行員林分行質押借款或直接提領款項（基金會部分於開戶時所留存者，僅有施金山之印鑑章，並無乙○○或許玉儲之印鑑章），由施金山多次指示甲○○，擅自挪用渠等業務上所掌管之施金山基金會之基金、職委會之福利基金（員工薪資提撥部分）及退委會之退休基金（員工薪資提撥部分），連續為下列業務侵占（即直接轉帳或領取現金部分）及詐欺取財（即質押借款部分）行為：
㈠、施金山基金會部分：
⑴施金山指示甲○○將基金會之基金設定定期存款，再以定期存款存單向交通銀行員林分行質押借款六百萬元，並於86年4 月30日，自基金會設於交通銀行員林分行帳號三三五之一六之０二三三九五之０號帳戶，將該筆六百萬元款項於是日分2筆各3百萬元，轉入金景山公司設於交通銀行員林分行帳號三三五之一八之００三一二二之九號帳戶，供金景山公司週轉運用。
⑵施金山於86年5月9日，再指示甲○○，以基金會前開定期存款存單，向交通銀行員林分行質押借款四百萬元，先行轉入基金會設於交通銀行員林分行帳號三三五之一六之０二三三九五之０號帳戶，再於同日匯入金景山公司設於交通銀行員林分行三三五之一八之００三一二二之九號帳戶內，供金景山公司支應各項支出。
⑶施金山於89年3月9日，再指示甲○○自基金會上開帳戶內，領取現金三十萬元，供金景山公司週轉支付員工薪資。
㈡、福利基金部分：
⑴施金山於84年6月15日，因金景山公司進行擴建，急需資金
，乃指示甲○○自職委會設於交通銀行員林分行帳號三三五之一六之０二二八八八之三號帳戶，將九百萬元轉入金景山公司設於同分行三三五之一八之００三一二二之九號帳戶，供金景山公司營運週轉使用。
⑵86年6月10日，金景山公司資金再度入不敷出，為支付員工
薪資及繳付票款，施金山乃指示甲○○持公司職工福利基金之定期存款存單，向交通銀行員林分行質押貸款九百萬元，並由職委會設於交通銀行員林分行前開帳戶，將九百萬元轉入金景山公司設於同分行三三五之一八之００三一二二之九號帳戶，供金景山公司營運週轉使用。
⑶施金山於88年3月24日，再指示甲○○自前開職工福利基金
帳戶，轉帳一百萬元匯入金景山公司之子公司富台投資股份有限公司（下稱富台公司，登記負責人乙○○，實際負責人為施金山）設於第一商業銀行鹿港分行帳號0000000
0000號帳戶，供富台公司週轉之用。
㈢、退休基金部分：
⑴86年6月16日，施金山為繳付票款，指示甲○○自退委會設
於交通銀行員林分行帳號三三五之一六之０二二八八七之五號帳戶，將四百七十萬元轉入金景山公司設於同分行三三五之一八之００三一二二之九號帳戶，供金景山公司營運週轉使用。
⑵87年1月22日，施金山同為繳付票款，又指示甲○○自退委
會前開設於交通銀行員林分行帳戶，將七百萬元轉入金景山公司設於同分行三三五之一八之００三一二二之九號帳戶，供金景山公司營運週轉使用。
⑶施金山因金景山公司之子公司雄泰投資股份有限公司（下稱雄泰公司，負責人施孟宏，實際負責人亦為施金山）財務拮据，急需資金周轉，遂指示甲○○持退委會之員工退休基金定期存款存單，向交通銀行員林分行質押借款九百萬元及一百六十萬元，並將借得之款項自退委會前開設於交通銀行員林分行帳戶，先後於87年12月28日及88年3月24日轉匯九百
萬元及一百六十萬元至雄泰公司設於第一銀行鹿港分行帳號00000000000號帳戶，供雄泰公司緊急週轉之用
。
⑷施金山於88年9月27日再指示甲○○，持退休基金之定期存
款存單，向交通銀行員林分行質押借款一百七十萬元，並自退委會前開帳戶轉入金景山公司之子公司富台公司設於第一商業銀行鹿港分行帳號00000000000號帳戶，供
富台公司週轉使用（起訴書誤認此部分質借款項為一百六十萬元，且其用途亦誤為匯入施金山之妻施林足設於第一銀行鹿港分行帳號00000000000號帳戶，以供償還以
施林足名義向該銀行借貸之本金及利息）。
二、施金山、甲○○2人明知金景山公司為股票公開發行之公司
，渠2人擅自以上開職委會、退委會之定期存單，於86年6
月10日向交通銀行員林分行質押借款九百萬元，另員工退休基金部分，亦分別於87年12月28日、88年3月24日及同年9
月27日，向交通銀行員林分行質押借款九百萬元、一百六十萬元及一百七十萬元，公司之資產、負債已產生增減變化，應於年度之財務報表中予以揭露，竟為隱瞞前開事實，避免影響金景山公司之上櫃計劃，而共同基於概括犯意之聯絡，連續於八十六年度至八十九年度營利事業所得稅結算申報書資產負債表，及八十六年至八十八年間向主管機關財政部證券暨期貨管理委員會申報之財務報表暨會計師查核報告書中之資產負債表及財務報表附註之「退休金計畫及淨退休金成本」暨其他揭露事項等項下，故意遺漏前開事項不為紀錄，使前揭財務報告發生虛偽不實之結果。嗣於89年10月間，法務部調查局彰化縣調查站發覺金景山公司前揭不法情形即著手進行調查，惟甲○○為前揭犯行後，在有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺其為犯人前，於90年4月10日遞狀向台灣
彰化地方法院檢察署自首，主動陳明案情，進而接受裁判。三、案經甲○○自首及法務部調查局彰化縣調查站移送台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理　　 由
壹、證據能力之說明
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作
為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查本案檢察官、上訴人即被告 (下稱被告)甲○○及其選任辯護人，於本院均未爭執本判決所
引用之下列各項證據之證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應認下列各項證據均有證據能力，此先予敘明。
貳、實體之說明：
一、
㈠、訊據被告甲○○於本院坦承上開犯行不諱，核與證人林俊雄（交通銀行會計襄理兼科長）、曾麗甘（施金山特別助理）、施孟宏、乙○○等人於法務部調查局彰化縣調查站調查時，或檢察官偵查中所證相符，並有金景山公司、雄泰公司、富台公司登記資料、公司執照、營利事業登記證、施金山文教基金會相關資料、金景山公司退委會組織章程、金景山公司職委會組織章程及會議記錄、退委會及職委會銀行帳戶交易明細、金景山公司銀行存款存摺紀錄、基金會帳戶交易往來明細、交通銀行整存整付儲蓄存款存單、擔保放款申請（質權設定通知）書、擔保放款借據、撥款申請書、轉帳收入傳票、轉帳支出傳票、活期存款取款憑條、存款存入憑條、匯款申請書、職委會及退委會留存於交通銀行員林分行之印鑑卡、基金會存款開戶申請書、雄泰公司銀行帳戶往來明細等附卷可稽（見法務部調查局彰化縣調查站調查卷及原審卷第119至159頁），被告此部分之自白，核與事實相符，應堪採信。又被告與共同被告施金山共同挪用上開專戶資金供金景山公司或其子公司使用，渠二人顯有為金景山公司或其子公司不法所有之意圖亦臻明確。
㈡、金景山公司職委會及退委會，係於84年5月1日成立，成立後，金景山公司依法提撥及自員工薪資提撥之福利金及退休基金，均以專戶儲存於交通銀行員林分行（帳號各為一六之０二二八八八之三號、一六之０二二八八七之五號），又上開帳戶於設立時留存於開戶銀行之交通銀行員林分行之印鑑，各為當時擔任主任委員之乙○○、出納甲○○及會計許玉儲，亦有金景山公司職委會及退委會組織章程、職委會會議記錄暨職委會、退委會留存於交通銀行之存款印鑑卡等在卷足憑（見前揭調查卷）。共同被告施金山既係金景山公司負責人，且係職委會、退委員設立時之當然委員，對前開委員會之成立暨相關福利基金及退休基金運用流程自應知之甚詳；況共同被告施金山對其未經職委會、退委會之會議通過下，即指示被告甲○○擅自質押、挪用職委會及退委會之福利金及職工退休基金，始終坦承無誤，核與被告甲○○所供相符，而被告甲○○欲以職委會及退委會帳戶之福利基金或退休基金定期存款質押借款，或自帳戶中提領款項，勢必提出留存之印鑑章（即乙○○、許玉儲及甲○○3人之印鑑章）以
供銀行核對，共同被告施金山身為企業主，對此基本之金融常識應無不知；再據被告甲○○於原審訊問時所供：乙○○及許玉儲之前揭印鑑章均由伊保管，且許玉儲復於85年即離職，然因金景山公司對資金之需求，在施金山指示下，伊未經乙○○及許玉儲二人同意，即蓋用該2人之印鑑章，自職
委會及退委會帳戶取得款項應急等語（見原審卷第21頁），佐以證人乙○○於法務部調查局彰化縣調查站調查時及檢察官偵查中，均證稱伊不知甲○○動用職委會及退委會帳戶內之款項等語，則乙○○、許玉儲上開印鑑章雖均委託被告甲○○保管使用，然被告甲○○及共同被告施金山2人未經決
議即擅自質押、挪用資金，顯然超出乙○○、許玉儲之授權範圍甚明，故被告甲○○及共同被告施金山共同盜用乙○○及許玉儲前揭印鑑章以供偽造前揭擔保放款申請（質權設定通知）書、擔保放款借據、撥款申請書及取款憑條，持向交通銀行員林分行詐領及侵占相關款項，應可認定。另施金山基金會部分，因於開戶時所留存者，並無乙○○或許玉儲之印鑑章，此部分即無盜用印章衍生之相關犯行，附此說明。㈢、再查，金景山公司為公開發行股票之公司，此有財政部證券暨期貨管理委員會90年9月4日出具之九０台財證㈠字第一五四五三六號函在卷可查（見偵查卷第135頁）；而金景山公
司就前述職工福利基金於86年6月10日向交通銀行員林分行
質押借款九百萬元，員工退休基金分別於87年12月28日、88年年3月24日及同年9月27日，向交通銀行員林分行質押借款九百萬元、一百六十萬元及一百七十萬元，供金景山公司或其子公司使用，金景山公司之資產、負債已產生增減變化，依法應於年度之財務報表中予以揭露，亦據證人即會計師黃春生於原審結證在卷（見原審卷第76至78頁）；惟被告甲○○及共同被告施金山2人深恐前揭事實揭露後，影響公司之
上櫃計劃，因而於八十六年度至八十九年度營利事業所得稅結算申報書資產負債表，及八十六年至八十八年度向主管機關財政部證券暨期貨管理委員會申報之財務報表暨會計師查核報告書中之資產負債表及財務報表附註之「退休金計畫及淨退休金成本」暨其他揭露事項等項下，故意遺漏前開事項不為記載，使前揭財務報告發生虛偽不實之結果等情，業據其2人供認無誤，且有金景山公司八十六年度至八十九年度
營利事業所得稅結算申報書暨資產負債表、財務報表暨會計師查核報告等存卷可按，其2人之自白與事實相符，本件事
證已臻明確，被告犯行堪予認定。
二、新舊法比較
㈠、被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行。修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，合先敘明。
㈡、刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條
第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之
行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭
會議決議參照）。
㈢、新修正刑法刪除第55條關於牽連犯之規定，依修正前即行為時之規定，應從一重處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，所犯各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條
第1項規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55
條牽連犯之規定。
㈣、修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，
以百元計算之。」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金
：一元以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。
㈤、修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以
下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下（按指銀元）折算一日，易科罰金。」，被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定
，就其原定數額提高為1百倍折算1日，本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元3百元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣9百元折算1日。惟修正後之刑法第41條第1
項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正公布施行前之規定，較有利於被告，應適用修正前刑法第41條第1項前段及罰金罰鍰
提高標準條例第2條規定，定其折算標準。
㈥、修正前刑法第62條規定「對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」，修正後同條規定「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」修正前為應減，修正後為得減，自應以修正前之規定較有利於被告。
㈦、又「犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第七十四條之規定」，最高法院九十五年第八次刑庭會議決議可資參照。
㈧、被告行為後，商業會計法於95年5月24日修正公布，並自同
年月26日起施行，被告行為時之該法第71條規定：「商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科
或併科新台幣15萬元以下罰金：以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅失毀損者。意圖不法之利益而偽造、變造會計憑證、帳簿報表內容或撕毀其頁數者。故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果者。其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果者。」修正後該法第71條則規定：「商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。」，經比較修正前後之規定，以修正前之商業會計法第71條規定較有利於被告，自應適用修正前之規定。㈨、證券交易法第174條第1項第4款之修正如下：現行條文（民
國93年4月28日修正）：「有下列情事之一者，處一年以上
七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金：四、發行人、公開收購人或其關係人、證券商或其委託人、證券商同業公會、證券交易所或第十八條所定之事業，對於主管機關命令提出之帳簿、表冊、文件或其他參考或報告資料之內容有虛偽之記載者。」、91年2月6日修正條文：「有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二百四十萬元以下罰金：四、發行人、公開收購人或其關係人、證券商或其委託人、證券商同業公會、證券交易所或第十八條所定之事業，對於主管機關命令提出之帳簿、表冊、文件或其他參考或報告資料之內容有虛偽之記載者。」、89年7月19日修正條文：「有左列情事之一者，處五年以下有
期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二百四十萬元以下罰金：四、發行人或其關係人、證券商或其委託人、證券商同業公會、證券交易所或第十八條所定之事業，對於主管機關命令提出之帳簿、表冊、文件或其他參考或報告資料之內容有虛偽之記載者。」比較上開修正規定，自以被告行為時之89年7
月19日修正規定較有利於被告，自應依該規定論處。
三、核被告甲○○盜用印章，行使偽造私文書向銀行質押貸款、轉帳、挪用資金所為，均係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、第339條第1項詐欺取財罪、第336條第2項之業務侵占罪。又共同被告施金山係金景山公司之負責人，被告甲○○為金景山公司主辦及經辦會計之人員，2人對金景
山公司資產、負債發生增減變化之會計事項故意遺漏不為記錄，且於挪用上開資金後，於八十六年至八十八年間向主管機關財政部證券暨期貨管理委員會申報之財務報表暨會計師查核報告書中之資產負債表及財務報表附註之「退休金計畫及淨退休金成本」暨其他揭露事項等項下，故意遺漏前開挪用資金之記載，致使上開報告發生虛偽不實結果，核被告此部分所為，係犯修正前商業會計法第71條第4款、修正前證
券交易法第174條第1項第5款之罪。被告盜用乙○○、許玉
儲印鑑章，偽造前揭擔保放款申請（質權設定通知）書、擔保放款借據、撥款申請書及取款憑條等私文書之階段行為，又其偽造前揭私文書之低度行為為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告甲○○與共同被告施金山2人就上開各犯
行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告連續多次行使偽造私文書、詐欺取財、業務侵占及違反商業會計法、證券交易法之犯行，均時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係出於概括之犯意為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。被告所犯上開各罪間，有方法、目的之牽連關係，屬刑法修正前之牽連犯，應從一重之連續業務侵占罪處斷。又被告盜用乙○○印鑑章部分及行使偽造私文書、詐欺取財部分之犯行，暨施金山於84年6月15日
，指示被告甲○○自職委會設於交通銀行員林分行帳戶，將九百萬元轉入金景山公司設於同分行帳戶，及於86年6月16
日、87年1月22日，指示被告甲○○自退委會設於交通銀行
員林分行帳戶，將四百七十萬元及七百萬元轉入金景山公司設於同分行帳戶內，供金景山公司營運週轉使用，復於88年9月27日，再指示甲○○將退休基金之定期存款單向交通銀
行員林分行質押借款一百七十萬元後，轉入金景山公司之子公司富台公司設於第一商業銀行鹿港分行帳號000000
00000號帳戶，供富台公司週轉使用，另犯業務侵占及
詐欺取財犯行部分，雖未經起訴，然盜用乙○○印鑑章既為偽造前揭擔保放款申請（質權設定通知）書、擔保放款借據、撥款申請書及取款憑條等私文書之階段行為，而行使偽造私文書、詐欺取財及上開另犯之業務侵占、詐欺取財等犯行，又與業經起訴且經認定有罪部分具有牽連犯或連續犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院自得一併審酌。又被告甲○○為前揭犯行後，在未有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺其為犯人前，於90年4月10日遞狀向台灣彰化地方
法院檢察署自首，主動陳明案情，進而接受裁判，有自首狀附於偵查卷可佐，雖金景山公司之員工於被告甲○○提出自首狀前，曾遞出請願書，指該公司職委會及退委會名下之職工福利金及職工退休基金均已遭共同被告施金山及財務主管人員挪用殆盡等語，然該請願書並未指明被告甲○○亦涉案，另法務部調查局彰化縣調查站固自89年10月間即針對金景山公司及其子公司財務進行調查，惟依調查卷附之相關資料，查證之方向亦僅在釐清金景山公司不當挪用基金會、職委會及退委會名下款項之情形，尚不知被告甲○○亦有涉案，迄90年4月16日始以業務侵占為由，對被告甲○○進行詢問
，是被告甲○○前開遞狀自首之行為，核與自首之要件相當，應依修正前刑法第62條前段規定減輕其刑，並先加後減之。
四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴證券交易法為保護投資人可於交易市場資訊獲得充分資訊作為投資判斷，於該法第36條、第174條明確落實公開發行公
司之「資訊公開揭露原則」，故該法第174條第1項第5款所
謂之「內容有虛偽之記載」，依前揭公開揭露原則，自應包含「已記載而虛偽不實」、「應記載卻未記載，致虛偽不實」之情形，始足以保護投資大眾。本件被告詐取或挪用上開資金後，於八十六年至八十八年間向主管機關財政部證券暨期貨管理委員會申報之財務報表暨會計師查核報告書中之資產負債表及財務報表附註之「退休金計畫及淨退休金成本」暨其他揭露事項等項下，故意遺漏前開挪用資金之記載，致使上開報告發生虛偽不實結果，自應符合該法第174條第1項第5款之構成要件。原審認不符合上開規定，其法律適用尚
有疏誤。⑵被告甲○○係以偽造文書方法，以職委會、退委會及施金山基金會存摺及定期存款存單，向交通銀行員林分行「質押借款」，則該「質押借款」係因借貸關係所得款項，非屬被告甲○○業務上所持有之物，自不得論以業務侵占罪，此部分應構成詐欺取財罪，原審認此部分亦構成業務侵占罪；⑶、職委會、退委會另開設專戶，儲存福利基金及退休基金，該款項由金景山公司依法提撥之部分，在支用前，其所有權仍屬金景山公司所有，僅其處分權受限制而已（最高法院84年度台上字第73號民事判決參照），而共同被告金景山及被告甲○○既為公司負責人及財務長，自有權支用此部分款項，此部分不構成犯罪，惟福利基金及退休基金屬員工薪資提撥部分，自非屬於公司所有，被告意圖第三人不法所有，詐取或挪用此部分款項，自構成詐欺取財及業務侵占罪，原審亦未詳予區分。⑷中華民國九十六年罪犯減刑條例已於九十六年七月四日公布，於同年月十六日施行，被告犯罪時間係於九十六年四月二十四日以前，符合該條例第2條
第1項之規定，應減其刑期2分之1，原審未及適用該條例予
以減刑，以上均有未洽；被告上訴意旨以其業與施金山基金會、職委會及退委會分別達成民事和解，原審量刑過重等語，指摘原判決不當，關於此部分不當為有理由，本院審酌被告所詐得及侵占之款項，非如原審所認定之金額之多，部分原審所認定之業務侵占款項，實係罪名較輕之詐欺取財款項，且原判決亦有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告明知上開施金山基金會之基金有公益性質，金景山公司之福利基金及退休基金係該公司員工福利及退休之保障，依法律規定不得挪用，任何企業縱使發生資金困難，亦不得侵害法律對員工之保障，惟被告與共同被告施金山犯罪之動機係為持續公司之經營，並非將詐得或挪用之款項中飽私囊，或作其他不法用途，暨審酌被告尚無不良素行、所挪用之數額及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑一年，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例減為有期徒刑六月，及諭知易科罰金之折算標準。末查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典，並考量被告已與被害人施金山基金會、職委會及退委會達成和解，有和解書3份
附卷可稽，被告經此罪刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑2年，用啟自新。
五、公訴意旨另以：共同被告施金山為償還銀行貸款之本息，於88年年9月27日，再指示被告甲○○持退休基金之定存單，
向交通銀行員林分行質押借款一百六十萬元，並自退委會上開帳戶轉入施林足（施金山之妻）設於第一銀行鹿港分行0
0000000000號帳戶，供償還以施林足名義向該銀
行借貸之本金及利息，因認被告就此部分，亦涉犯盜用印章及業務侵占罪嫌云云。經查：於88年9月27日，共同被告施
金山之妻施林足設於第一銀行鹿港分行000000000
00號帳戶，曾有一筆一百七十萬元之金額匯入（非起訴書
所稱之一百六十萬元），固有施林足前開帳戶明細可參，然該筆款項並非自退委會之帳戶轉匯而來，同日以退休基金之定存單向交通銀行員林分行質押借款，所借得之款項為一百七十萬元，係轉入金景山公司之子公司富台公司設於第一商業銀行鹿港分行帳號00000000000號帳戶，供富
台公司週轉使用，此有退委會銀行帳戶交易明細、金景山公司銀行存款存摺紀錄、交通銀行整存整付儲蓄存款存單、擔保放款申請（質權設定通知）書、擔保放款借據、撥款申請書、轉帳收入傳票、轉帳支出傳票等附卷可按，是公訴人此部分顯有誤認，惟因公訴人認此部分與前開已起訴部分具有連續犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前商業會計法第七十一條第四款，修正前證券交易法第一百七十四條第一項第五款、刑法第二條第一項、第十一條、第二十八條、第二百十六條、第二百十條、第三百三十九條第一項、第三百三十六條第二項、第七十四條第一項第一款、修正前刑法第五十六條、第五十五條、第六十二條前段、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 29 日刑事第十庭　審判長法　官　林 照 明
法　官 蔡 名 曜
法 官 郭 瑞 祥
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（須附繕本）。
書記官 李 妍 嬅
中　　華　　民　　國　　97　　年　　4 　　月　　29　　日附錄本案論罪科刑主要法條：
刑法第336條第2項：
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第210條
（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有
期徒刑。
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
修正前商業會計法第71條第4款
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或
併科新台幣15萬元以下罰金：
、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果者
修正前證券交易法第174條第4款
有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二百四十萬元以下罰金：
四、發行人或其關係人、證券商或其委託人、證券商同業公會、證券交易所或第十八條所定之事業，對於主管機關命令提出之帳簿、表冊、文件或其他參考或報告資料之內容有虛偽之記載者