臺灣高等法院 臺中分院97年度上更(二)字第221號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　 97年度上更(二)字第221號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

林春榮律師

上列上訴人等因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺中地方法院93年度訴字第963號中華民國94年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署91年偵字第21039號、92年偵字第12533號、93年偵字第6648號），提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○自民國（下同）八十六年間起擔任經濟部水利署第三河川局（下稱第三河川局，原為臺灣省政府水利處第三河川局，其後又改為經濟部水利處第三河川局）副工程司，並自八十八年四月下旬起負責大安溪下游河段之河川土石採取、河防構造物之申請使用、人民陳情案件之處理、河川種植案件審查、衛星定位及河川地理圖籍資訊系統等業務，為依據法令從事公務之人員。緣安溪口砂石開發股份有限公司（下稱安溪口公司，該公司係由大安溪流域下游區區之六家砂石廠業者組成之聯管公司，參與之股東分別有民峰實業股份有限公司（下稱民峰公司）、龍毅砂石股份有限公司（下稱龍毅公司）、六磊砂石實業股份有限公司、健興砂石有限公司、海林實業有限公司（下稱海林公司），因安溪口公司位於大安溪之第一區段，故又稱之第一聯管公司）向第三河川局承攬「大安溪砂石採取整體管理改善計畫」第一區域使用河川公地案，其於八十八年二、三月間委託張金錫辦理測量及申請該第一區段之第三期土石採取計畫，然張金錫於測量規劃之時，並不知該土石疏濬採區內有大甲鎮大安溪流域四塊寮河段行水區垃圾棄置場（下稱大甲鎮公所垃圾棄置場，該垃圾棄置場於八十四年十二月十五日正式封閉）存在，且有大量垃圾掩埋堆置在該垃圾棄置場內，仍將之劃入該第一區段第三期土石採取計劃之疏濬採區內（詳見附圖）。安溪口公司於八十八年三月六日向第三河川局提出申請，並在「土石採取計劃申請書」之採取起訖時間欄、「大安溪採取土石使用河川公地申請書」使用期間欄、「土石採取計劃書」採取時間欄內，均載明採取期間自核准日起至八十八年九月三十日止，並於後二項文件載明採取土石數量為四十四萬四千零十立方公尺。第三河川局之工程員黃一中於八十八年四月二日，至大安溪第一區段第三期疏濬工程現場辦理該期工程會勘，會勘後黃一中於八十八年四月十四日函文臺灣省政府水利處核辦，表示對河防安全及河相穩定無不良影響，擬同意該土石採取申請案。臺灣省政府水利處分別於八十八年四月二十一日、八十八年四月二十六日、八十八年五月十三日函覆請安溪口公司補縱橫斷面圖後，核准安溪口公司之申請，第三河川局並於八十八年五月十七日收受上開臺灣省政府水利處八十八年五月十三日核淮函。然因安溪口公司在該大安溪第一區段第二期疏濬工程所採取之砂石量已用罄，面臨無料可用之窘境，且其原申請之採取土石時間是自核准日起至八十八年九月三十日止，而臺灣省政府水利處因要求安溪口公司補件，而延至八十八年五月十三日始核准，並於八十八年五月十七日送達第三河川局，距其採取土石之屆止時間僅四月有餘，該公司之董事長林定軒（原名林志堅，業經判決確定）恐時間屆止而無法採得足夠之砂石量，乃央託乙○○以先行開立使用費及保證金之繳款書，由安溪口公司繳費後再補製作公文程序方式，配合安溪口公司先行開工及取得砂石採取許可書。乙○○對此其職務上所掌管之文書，竟基於行使職務登載不實公文書之犯意，未簽奉第三河川局管理課長、局長核定，即通知安溪口公司前來繳款，安溪口公司於八十八年五月十七日派張金錫至第三河川局，由張金錫填載「臺灣省第三河川局河川公地土石採取保證金繳款書」及「臺灣省第三河川局河川公地使用費收入繳款書」，註明繳款時間自八十八年五月十七日起至八十八年五月二十五日止，並為安溪口公司於八十八年五月十七日繳納使用費新臺幣（下同）八百八十八萬零二百元，於八十八年五月十八日繳納保證金八十八萬八千零二十元。乙○○則於八十八年五月二十日於第三河川局管理課內部簽稿之說明二，載明：「本案業經本局『於八十八年五月十九日河（此應為「水」字之誤寫）三管字第０４１４８號函』請申請人繳納使用費及保證金共計台幣九、七六八、九二０元（實際應為

九、七六八、二二０元）。」，在該簽稿之說明三，載明：「查應繳使用費及保證金計（此「計」字應為贅字），申請人業已『於八十八年五月十九日』繳納完峻（如后所附繳款收據影本乙份）。」（上開文字內之『』為本院所加註），然前揭要求安溪口公司須繳納使用費八百八十八萬零二百元、保證金八十八萬八千零二十元，合計為九百七十六萬八千二百二十元之八十八年水三管字第０４１４８號函，實係於八十八年五月十九日製作函稿，於同年月二十日始發文，非如上開函稿所載係於八十八年五月十九日發文，又安溪口公司繳納使用費、保證金之時間分別為八十八年五月十七日、八十八年五月十八日，亦非該年月十九日，使第三河川局管理課長王俊哲、局長許哲彥誤以為安溪口公司係在上開函發文後，始依規定繳納費用，因而准予核發土石採取使用河川公地許可書，乙○○此公務員職務上登載不實公文書之方式，足以生損害於第三河川局審核工程行政流程之正確性。而依據正常情形，安溪口公司須於第三河川局發函通知得申報開工後，再由安溪口公司備齊界樁照片、車輛照片及機械設備、人員名冊，陳報第三河川局申請開工，再經第三河川局人員完成現場開工勘查紀錄後，第三河川局始准予開工，安溪口公司才可正式動工辦理疏濬工程。安溪口公司未循上開正常情形，乃透過張金錫於八十八年五月二十日向第三河川局提出簡易之開工報告申請書（即僅有一張申請書，未附界樁照片、車輛照片及機械設備人員名冊），第三河川局於翌日即同年月二十一日收文，乙○○未要求安溪口公司須於第三河川局發函後，再備齊界樁照片及機械設備人員名冊等資料，不依上開正常流程，即於當日開立土石採取使用河川公地許可書予安溪口公司，並於當日立即至本案之疏濬採區進行開工勘查，乙○○又於八十八年五月二十一日簽寫函稿，在主旨欄記載：「‧‧‧，本局訂於八十八年五月二十一日派員前往勘查，屆時請派員引導說明，請　查照。」，其再於同日簽寫另一份函稿，主旨欄載明「‧‧‧請依土石採取規則規定申報開工」，於說明欄註明：「一、請於土石採取區四週豎立界樁並加以設定水準點以資稽查。二、請於申報開工時，將界樁照片二份送局，俾憑派員勘查」。上開二份函稿經逐層呈送後，於同年月二十四日分別以八八水三管字第０四四三七號、第０四四四二號函，行文予安溪口公司，以補足本案所須之行政流程，而於一日內為安溪口公司完成申報開工之手續，乙○○以此方式為安溪口公司爭取提早採取土石之許可期限。安溪口公司即於八十八年五月二十一日立即開工挖取土石，使安溪口公司獲得能提早七日挖取砂石之利益，而避免於八十八年九月三十日期限屆至，仍不能完成申報採取砂石量之不利益。

二、案經法務部調查局臺中縣調查站移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告乙○○固供承其自八十六年間起擔任第三河川局副工程司，並自八十八年四月下旬起負責大安溪下游河段之河川土石採取、河防構造物之申請使用、人民陳情案件之處理、河川種植案件審查、衛星定位及河川地理圖籍資訊系統等情，惟矢口否認有何公務員明知為不實事項而登載於職務上所掌公文書之犯行，辯稱：河川採取砂石的核准是由當時之臺灣省政府水利處決定，伊於八十八年三、四月間出國旅遊期間，代理人黃一中已作過書面審查及現場會勘，水利處都有核准，所以回國之後請業主繳交使用費和保證金，伊之簽呈及函稿簽發日期，都須經過秘書處的蓋印始可發文；伊於八十八年五月十七日接到水利處的核准公文之後，即於同日先以電話通知安溪口公司代書張金錫，同時開立使用費及保證金的款繳書三聯單，至於八十八年五月二十日在第三河川局內部簽呈記載：已於八十八年五月十七日、十九日函請申請繳納使用費及保證金，且申請人已於同年月十八日、十九日繳納完竣等事項，這是簽呈繕打的筆誤，八十八年五月二十日代書張金錫拿一份繳款收據給伊，沒有注意到實際繳款日的戳記是十七、十八日，另因取得許可證明不代表可以進場開發砂石，仍須有第三河川局之公文，八十八年五月三十一日伊簽函稿出去，同年六月一日才發文，業者可以採取砂石是在八十八年六月一日，採取砂石的數量不會因為伊核准的日期提前或延後而變更；又本案申請是在八十八年五月中，汛期是在五月一日至十一月三十日，當初申請時已經是汛期，伊擔心這期的申請案無法在汛期前完成，所以才加快處理，伊於八十八年七月十九日申請出國進修，在此期間，伊依據正常公文處理程序辦理，儘量縮短工作的時間，以便民的立場彈性電話通知、現場勘查云云，惟查：

（一）安溪口公司係由大安溪流域下游區區之六家砂石廠業者組成之聯管公司，參與之股東分別有民峰公司、龍毅公司、六磊公司、大豐公司、健興公司、海林公司，因安溪口公司位於大安溪之第一區段，故又稱之第一聯管公司，又安溪口公司向第三河川局承攬「大安溪砂石採取整體管理改善計畫」第一區域使用河川公地案等情，有安溪口公司經濟部公司執照、臺中縣政府營利事業登記證、公司股東名簿、公司變更登記表、登記資訊、公司董監事及經理人名單、大安溪砂石採取整體管理改善計劃書、安溪口公司股東協議規約等文件在卷可憑。又安溪口公司於八十八年三月六日向第三河川局提出申請，並在「土石採取計劃申請書」之採取起訖時間欄、「大安溪採取土石使用河川公地申請書」使用期間欄、「土石採取計劃書」採取時間欄內，均載明採取期間自核准日起至八十八年九月三十日止，並於後二項文件載明採取土石數量為四十四萬四千零十立方公尺，臺灣省政府水利處分別於八十八年四月二十一日、八十八年四月二十六日、八十八年五月十三日函覆請安溪口公司補縱橫斷面圖後，核准安溪口公司之申請，第三河川局於八十八年五月十七日收受上開臺灣省政府水利處八十八年五月十三日核淮函一節，亦有安溪口公司八十八年二月六日聘請案外人徐仲賢為土石採取場技術主管聘書、徐仲賢八十八年二月六日承諾書、安溪口公司八十八年三月六日土石採取申請書（第一區段第三期採取計畫）、大安溪採取土石使用河川公地申請書、第一區段第三期土石採取計畫圖、河川工地申請使用承諾書、安溪口公司八十八年三月六日聲明書、臺灣省政府水利處八十八年四月二十一日八八水政字第Ｚ000000000號（函覆第三河川局八十八年四月十四日八八水三管字第０三０四八號函：請依「臺灣省河川管理規則」第五十條規定辦理）、臺灣省政府水利處八十八年四月二十六日八八水政字第Ｚ000000000號函（有關安溪口公司為採取土石申請使用大安溪臺中縣大甲鎮○○○段河川公地一案，尚缺漏採縱橫斷面圖，請通知申請業者補齊後複審）、臺灣省政府水利處八十八年五月十三日八八水政字第Ｚ000000000號函（函覆安溪口公司為採取土石申請使用大安溪臺中縣大甲鎮○○○段河川公地案審查意見）存卷可按。

（二）被告乙○○未簽奉第三河川局管理課長、局長核定，即通知安溪口公司前來繳款，安溪口公司於八十八年五月十七日派張金錫至第三河川局，由張金錫填載「臺灣省第三河川局河川公地土石採取保證金繳款書」及「臺灣省第三河川局河川公地使用費收入繳款書」，註明繳款時間自八十八年五月十七日起至八十八年五月二十五日止，並為安溪口公司於八十八年五月十七日繳納使用費新臺幣（下同）八百八十八萬零二百元，於八十八年五月十八日繳納保證金八十八萬八千零二十元，被告乙○○乃於八十八年五月二十日於第三河川局管理課內部簽稿之說明二，載明：「本案業經本局『於八十八年五月十九日河（此應為「水」字之誤寫）三管字第０４１４８號函』請申請人繳納使用費及保證金共計台幣九、七六八、九二０元（實際應為九、七六八、二二０元）。」，在該簽稿之說明三，載明：「查應繳使用費及保證金計（此「計」字應為贅字），申請人業已『於八十八年五月十九日』繳納完峻（如后所附繳款收據影本乙份）。」（上開文字內之『』為本院加註）之事實，業據被告乙○○於原審法院審理時供述明確，且經證人張金錫於本院更一審審理時證稱無訛（見本院更一審卷第92頁以下），並有被告乙○○於八十八年五月二十日在管理課之簽稿一份、臺灣省第三河川局河川公地土石採取保證金繳款書（填繳日期為八十八年五月十七日，收繳公庫戳章為同年月十八日）、臺灣省第三河川局河川公地使用費收入繳款書（填繳日期為八十八年五月十七日，收繳公庫戳章為同年月十七日）各一份附卷可參（見八十九年度他字第三三九三號卷第一宗第三九至四二頁）。而臺灣省政府水利處八十八年五月十三日八八水政字第Ｚ000000000號函之說明欄七記載「請貴局再依契約書規定及實施計畫書詳細審核辦理後許可採取。」，足見第三河川局仍需再依契約書規定及實施計畫書詳細審核，然被告乙○○竟未經第三河川局長之許可蓋章後，即於當日以電話通知被告安溪口公司前來繳納保證金及使用費，其行為之不當至為明確。另請安溪口公司須繳納使用費八百八十八萬零二百元、保證金八十八萬八千零二十元，合計為九百七十六萬八千二百二十元之八十八年水三管字第０４１４８號函，實係於八十八年五月十九日製作函稿，於同年月二十日始發文等情，則有第三河川局八十八年五月十九日函稿在卷可稽（見原審法院卷第一宗第九九頁、八十九年度他字第三三九三號卷第一宗第四三頁）。由上得知，被告乙○○於八十八年五月二十日在管理課之簽稿所載之八十八年水三管字第０４１４８號函，並非如該簽稿所載係於八十八年五月十九日發文，而係於八十八年五月二十日，又安溪口公司繳納使用費、保證金之時間為八十八年五月十七日、八十八年五月十八日，亦非該年月十九日，被告乙○○將發文及繳款之時間，均填載為八十八年五月十九日，顯然是要使第三河川局管理課長王俊哲、局長許哲彥誤以為安溪口公司係在上開函發文之後，始依規定繳納費用，因而准予核發土石採取使用河川公地許可書，足徵被告乙○○以此明知為不實事項登載於職務上所掌管公文書之方式，以達使被告安溪口公司提早開工之目的，自足以生損害於第三河川局審核工程行政流程之正確性。

（三）安溪口公司即於八十八年五月二十日向第三河川局提出開工報告申請書，第三河川局於翌日即同年月二十一日收文，被告乙○○即於當日開立土石採取使用河川公地許可書予安溪口公司，並於當日立即至本案之疏濬採區進行開工勘查，被告乙○○又於八十八年五月二十一日簽寫函稿，在主旨欄記載：「‧‧‧，本局訂於八十八年五月二十一日派員前往勘查，屆時請派員引導說明，請查照。」，其再於同日簽寫另一份函稿，主旨欄載明「‧‧‧請依土石採取規則規定申報開工」，於說明欄註明：「一、請於土石採取區四週豎立界樁並加以設定水準點以資稽查。二、請於申報開工時，將界樁照片二份送局，俾憑派員勘查」，上開二份函稿經逐層呈送後，於同年月二十四日分別以八八水三管字第０四四三七號、第０四四四二號函，行文予安溪口公司，以此方式為安溪口公司爭取提早採取土石之許可期限等事實，有八十八年五月二十日安溪口公司開工報告申請書、第三河川局八十八年五月二十一日函稿（內容為：本局訂於八十八年五月二十一日派員前往勘查）、臺灣省第三河川局八十八年五月二十四日八八水三管字第０四四三七號函（內容為：安溪口公司採取土石申請使用大安溪臺中縣大甲鎮○○○段河川公地，將於八十八年五月二十一日開工乙案，本局訂於八十八年五月二十一日派員前往勘查）、八十八年五月二十一日安溪口公司申請在大安溪使用河川公地採取土石開工勘查案勘查紀錄、第三河川局八十八年五月二十一日函稿（內容為：請依土石採取規則規定申報開工）、第三河川局八十八年五月二十四日八八水三管字第０四四四二號函（內容為：安溪口公司為採取土石申請使用大安溪臺中縣大甲鎮○○○段河川公地，業經檢送臺灣省政府水利處〔第三河川局〕土石採取使用河川公地許可書，請依土石採取規則規定申報開工）、第三河川局八十八年六月一日八八水三管字第０四八二七號函（內容為：安溪口公司於大安溪臺中縣大甲鎮○○○段採取土石申請開工案，經本局勘查後，准予在許可疏濬範圍內採取土石〔核准開工日期：八十八年五月二十一日〕）各一份附卷可證（見八十九年度他字第三三九三號卷第一宗第四八頁至五十頁、原審法院卷第一宗第一０一至一０七頁）。由上述之事實可知，安溪口公司於八十八年五月二十日提出開工報告申請書，被告乙○○於同年月二十一日獲悉，即於同日開立土石採取使用河川公地許可書，並至現場進行開工勘查，且於同日連寫二份函稿，補齊該日進行開工勘查之應有行政流程，其於一日內將所有有關開工之行政事項，全部作完，不待行政流程完足後才依序進行應有之手續，其顯係基於一定之目的，為安溪口公司積極爭取提早開工。由此，亦可佐證前段所述被告乙○○於八十八年五月二十日在管理課所為簽稿，並非如其所辯：係因一時誤寫，將日期誤寫為十九日云云，蓋被告乙○○於八十八年五月十七日獲悉臺灣省政府水利處核准後，即於當日通知同案被告林定軒、證人張金錫等人繳款，待安溪口公司繳款且提出開工報告申請書後，立即於同年月二十一日將所有有關開工之行政流程全部作完，使安溪口公司得以能在該日隨即開工，其自八十八年五月十七日起至同年月二十一日止之五日內等作為，明顯為基於特定目的而為，其有明知為不實之事項而登載於職務上所掌公文書之行為甚明，是被告乙○○上揭辯解，不足採信。

（四）本案係因安溪口公司原申請之採取土石時間是自核准日起至八十八年九月三十日止，而臺灣省政府水利處於八十八年五月十三日核准，並於八十八年五月十七日送達第三河川局，距其採取土石之屆止時間僅四月有餘，同案被告林定軒恐時間屆止而無法採得原申請之砂石量，乃央託被告乙○○以先行開立使用費及保證金之繳款書，由安溪口公司繳費後再補製作公文程序方式，配合安溪口公司先行開工及取得砂石採取許可書，本院認定之理由如下：

１、證人張金錫於原審法院九十三年十月四日審理時具結證稱：八十八年五月十七日是乙○○打電話來，我於同日上午去拿繳款單，我通知聯管公司說可以繳費，安溪口公司轉匯到臺銀我之帳戶內，再由我去繳納的，我在調查站詢問時（即九十一年度偵字第二一０三九號卷第一宗第十八頁），所提到之正常行政流程是正確的，當時提及因為有提早開工，所以增加七天的工作量，這是指縮短行政作業流程，不是指增加工期，林定軒有跟我說過，從申請到繳費已經拖延三個月等語（見原審法院二宗第一八四至一八八頁）。其於本院九十六年八月十五日更一審審理時具結證稱：對我在調查站之筆錄內容沒有意見，我是以調查局人員提供之書面資料，從行政程序上判斷安溪口公司提早七天開工，如果慢七天開工，是否能夠採取足夠數量，要看開採情形等語（見本院更一審卷第九十四頁）。而其於九十一年十一月一日調查站詢問時係陳稱：依據正常情形，於八十八年五月二十四日通知申報開工後，應先由安溪口公司備齊界樁照片、車輛照片及機械設備、人員名冊陳報第三河川局申請開工，再經第三河川局人員完成現場開工勘查紀錄後，始能准予開工，正式動工辦理疏濬工程，惟本件工程因拖延過久，迫使安溪口公司董事長林定軒親自向承辦人乙○○趕件，林定軒乃於八十八年五月二十日由安溪口公司透過我提出簡易之開工報告書申請案，並由乙○○配合於次日即八十八年五月二十一日先行至現場與林定軒進行會勘，並完成開工勘查紀錄，在乙○○極力配合下，本件工程申請案乃先行完成開工會勘紀錄，再續以補函文簽呈方式完成本件工程申報開工之法定程序；本件工程提早大約一星期核准開工等語（見九十一年度偵字第二一０三九號卷第一宗第十八、十九頁），上開調查站詢問筆錄經於原審法院及本院更一審審理時，提示予證人張金錫確認而成為張金錫於原審法院及本院更一審審理時之證述內容，是其非屬傳聞證據，得為證據，而其上開之證述內容核與被告乙○○之辯詞相符，且與八十八年五月二十四日八十八水三管字第０四四四二號函之主旨欄「‧‧‧請依土石採取規則規定申報開工」、說明欄：「一、請於土石採取區四週豎立界樁並加以設定水準點以資稽查。二、請於申報開工時，將界樁照片二份送局，俾憑派員勘查」之內容相符，是證人張金錫之上開證詞，當可採信。而安溪口公司開工申請之界樁照片、車輛照片及機械設備、人員名冊，亦是於安溪口公司於開工後才檢附（見八十九年度他字第三三九三號卷第一宗第五二至六一頁）。而被告乙○○未依上述正常行政流程，要求安溪口公司先陳報車輛照片及機械設備、人員名冊，亦未要求安溪口公司依第三河川局上開函文檢附界樁照片後，始可至本案之疏濬採區進行開工勘查，其在安溪口公司未附上開應備文件時，即刻於八十八年五月二十一日至本案現場勘查，足可證明其之目的，全係為使安溪口公司能因此而提早七日開工。被告本院本審選任辯護人辯護意旨認被告上開所為僅係文字錯漏或用語不當，應屬行政責任之問題云云，即有誤會。

２、證人張金錫雖於原審法院及本院更一審審理時亦證稱：我不確定林定軒有無去找乙○○，我於偵查時會說林定軒有去找乙○○，讓本案提早，是因為林定軒常去第三河川局，他說可以報開工，我就去報等語（見原審法院卷第二宗第一八六頁及本院更一審卷九十六年八月五日審判筆錄）；而同案被告林定軒於原審法院審理時以證人身分證稱：「（張金錫在調查站稱，因為第三期的申請拖了三個月，而且第二期的砂石用完，所以是你去拜託乙○○提早開工？）是有拜託，但還是要依照程序辦理，只要有去河川局的話就會去向他拜託，已經沒有料了。」等語（見原審法院卷第二宗第一九六頁），足見證人林定軒確有拜託被告乙○○能提早開工。又證人張金錫證稱：本件第三期的工程，核准採取土石的數量是固定的數量，可以挖取的數量也是固定的，不會因提早開工，而使得總量就變多等語，證人林定軒亦證稱：第三河川局核准提早開工，挖取砂石的量不會增加等語（見原審法院卷第二宗第一八七、一九四頁），本案大安溪第一區第三期疏濬工程，其核准之採取土石量為四十四萬四千零十立方公尺，此為得採取土石量之上限，是其所得採取之砂石總量確實並不會因工期提早而增加，但該得採取之土石總量，仍必須於八十八年九月三十日前採取完成，若於該日前仍不能採取完成，則安溪口公司所繳納之使用費將部分作廢（每立方公尺為二十元），此顯然有損股東之權益，且該案於八十八年三月六日申請，於八十八年五月十七日知悉核准，其申請時間為二個多月，且距八十八年九月三十日，僅剩四月有餘，又規定之作業時間為上午七時至下午六時止，不得任意逾時加班採取，否則視同盜採（詳見八十九年度他字第三三九三號卷第一宗第五一頁之第三河川局函），是以時間緊迫，此由證人張金錫、林定軒之前述證詞亦均可得知。況證人林定軒於原審法院該日審理時亦證稱：影響很重大，第三期工程有規定要在九月間結束等語（見原審法院卷第二宗第一九七、一九八頁），更可得知八十八年九月三十日之期限限制，對安溪口公司而言為具有重大影響之事，故提早開工，對安溪口公司而言係屬有重大利益。

３、證人張金錫雖於原審法院又證稱：「（你在調查站曾說可以降低至少七天的成本支出，這是什麼意思？）是指行政作業縮短以後，這段期間所僱公司人員薪水支出可以減少。」云云，惟證人林定軒就此則證稱：「（剛剛張金錫稱因為你們提早開工，所以工資成本可以節省七天，有無這回事情？）工期如果提早結束遣散工人就可節省，如果沒有遣散工人，薪水還是照付。」、「（本案第三期的工程，因為提早開工，你們有無遣散工人？）沒有。」等語（見原審法院卷第二宗第一九五頁），而證人林定軒為安溪口公之負責人，其對該公司之財務結構及人員聘僱等事項，自然較僅係代理申請採取土石之證人張金錫為清楚，是以上開證詞應以證人林定軒之證述為事實，故安溪口公司並未因被告乙○○之上揭行為，而獲得人員薪水支出減少之利益，附此敘明。

（五）對被告乙○○辯解之反駁：

１、安溪口公司係於八十八年五月二十一日立即開工挖取砂石，非於八十八年六月一日收受第三河川局之公文後始開工一節，此有第三河川局八十八年六月一日八八水三管字第０四八二七號函「說明：二、核准期限：八十八年五月二十一日至八十八年九月三十日。三、核准開工日期：八十八年五月二十一日。」可憑（見八十九年度他字第三三九三號卷第一宗第五一頁），該函已說明開工日期為八十八年五月二十一日。又依上開卷宗第五十三頁之告示牌照片所示，其採取期間，即標明自八十八年五月二十日起至八十八年九月三十日止，其日期亦與八十八年五月二十一日接近，是以可證安溪口公司之開工日為八十八年五月二十一日，而非為八十八年六月一日，雖被告乙○○辯稱：八十八年五月三十一日伊簽函稿出去，同年六月一日才發文，業者可以採取砂石是在八十八年六月一日云云，而被告乙○○於本院本審之選任辯護人亦以證人王瑞德於本院更一審審理時證稱：「我們許可書上填載許可日期，但是許可後，不表示可以立刻開工，我們會再通知開工」等語，認本件安溪口公司應非於八十八年五月二十一日開工，惟查：依卷附被告乙○○所擬經局長許哲彥發文之第三河川局八十八年五月二十四日八八水三管字第０四四三七函竟於主旨欄載稱：「貴公司採取土石申請使用大安溪臺中縣大甲鎮○○○段河川公地，將於八十八年五月二十一日開工一案，本局訂於八十八年五月二十一日派員前往勘查，屆時請派員引導說明」（見八十九年度他字第三三九三號卷第一宗第五一頁），從時間以觀，顯不相符，再參以被告處理上開安溪口公司繳費之情形，亦未依規定流程順序處理，是本件被告辯稱於八十八年五月三十一日簽稿後，安溪口公司於六月一日始可以採取砂石云云，顯與事實不符。另證人李鴻文雖於本院更一審審理時證稱：「我是安溪口公司工務經理，五月底許可證下來，要先作便道，八天或十天左右才開工，所以實際開工日期約在八十八年六月八日左右」等語（見本院更一審卷），然與證人李鴻文於偵查中供稱「‧‧‧負責第三期土石採取，則是從八十八年五月底開始」等語（見九十一年度偵字第二一○三九號卷第三宗第六十八頁）完全不符，是安溪口公司是於八十八年五月二十一日即開工，足堪認定。

２、被告乙○○辯稱：伊因當時要出國，故縮短工作時間，加速行政流程云云，然被告乙○○亦自承其係於八十八年七月中旬始要出國進修，並有入出境查詢結果一份在卷可參，案發當時為八十八年五月二十日，相距仍約有二個月之久，並無為其出國而如此緊急於八十八年五月二十一日該日內完成所有行政作業手續之必要，是其所辯顯與常情不符，並非可採。

３、被告乙○○又辯稱：本案申請是在八十八年五月中旬，汛期是在同年五月一日至十一月三十日，當初申請時已經是汛期，我擔心這期的申請案無法在汛期前完成，所以才加快處理，又我依據正常公文處理程序辦理，儘量縮短工作的時間，以便民的立場彈性電話通知、現場勘查云云，另證人即曾任第二、第四、第七河川局局長之王瑞德於本院更一審審理時亦證稱：案發時水利處核准採取砂石許可後，河川管理規則及河川改善計畫內容，都沒有關於如何通知繳費的規定，所以當時以電話通知就沒有違法的問題。只有到八十八年八月所定的河川作業規範裡面才有相關規定，就要開立使用費繳費聯單等語（見本院更一審卷第九十二頁）。然基於公益及便民立場從事公務，固為公務人員應有之基本理念及作為，但仍應在符合法令規定之前提下始得為之，若明知違背法令而仍為之，則所有為公益及便民之說法，即為托詞，被告乙○○以違背土石採取規則及刑法第二百十三條規定為安溪口公司設法提早開工，其情形即難認屬於基於公益及便民之要求，被告乙○○上開說法僅為其卸責之詞，實難採信。

（六）按刑法第二百十三條之罪，僅以明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書，及足以生損害於公眾或他人為要件，初不因其登載時有無生損害於公眾或他人之犯意，及實際上已否生損害，而為區別（最高法院三十一年上字第一八二六號判例可資參照）。查被告乙○○於八十八年五月二十日所為簽稿上記載之八十八年水三管字第０４１４８號函，並非如該簽稿所載係於八十八年五月十九日發文，而係於八十八年五月二十日發文，又安溪口公司繳納使用費、保證金之時間為八十八年五月十七日、八十八年五月十八日，亦非該年月十九日，被告乙○○將發文及繳款之時間，均填載為八十八年五月十九日，顯然是要使第三河川局管理課長王俊哲、局長許哲彥誤以為安溪口公司係在上開函發文之後，始依規定繳納費用，因而准予核發土石採取使用河川公地許可書。蓋倘被告乙○○據實記載繳款及發文日期，即記載「本案業經本局於八十八年五月二十日河三管字第０４１４８號函請申請人繳納使用費及保證金共計台幣九、七六八、九二０元。查應繳使用費及保證金計，申請人業已於八十八年五月十七日及十八日繳納完峻。」，尚會產生前後說明無法聯貫之情形，勢必影響該申請案之核准。至該簽稿雖後附上開二份繳款書有記載繳款日期，但此仍無解於該簽稿上繳款及發文日期之不實事項，足以使第三河川局管理課長、局長等人誤判，影響申請之核准。再徵諸安溪口公司於八十八年五月二十日提出開工報告申請書，被告乙○○於同年月二十一日獲悉，即於同日開立土石採取使用河川公地許可書，並至現場進行開工勘查，且於同日連寫二份函稿，補齊該日進行開工勘查之應有行政流程，其於一日內將所有有關開工之行政事項全部作完，顯為安溪口公司積極爭取提早開工之目的。因此被告乙○○以明知為不實事項而登載於職務上所掌管之公文書之方式，達到使安溪口公司提早開工之目的，自足以生損害於第三河川局審核工程行政流程之正確性。

（七）綜上所述，本案事證明確，被告乙○○上開辯解，顯係事後卸責之詞，不足採信，其上揭公務員明知為不實事項而登載於職務上所掌公文書之犯行，洵堪認定。

二、核被告乙○○所為，係犯刑法第二百十三條之公務員明知為不實事項而登載於職務上所掌公文書罪。被告乙○○所簽擬之不實簽稿，須層轉經由其課長而至主管即第三河川局長核可判行，此屬機關內部職務上之層轉行為，尚與一般行使行為必行為人持用該不實之文書而對於內容有所主張不同，此有最高法院八十六年度臺上字第六三八三號判決可資參照，是以被告乙○○之上開行為，僅有登載而尚無持之行使而有所主張，故無刑法第二百十六條之行使行為，附此敘明。原審法院認被告乙○○犯上開之罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查臺灣省第三河川局河川公地土石採取保證金繳款書及臺灣省第三河川局河川公地使用費收入繳款書係由張金錫所自行填載，原審判決載為係被告乙○○填載，尚有未洽。又被告乙○○係將發文及繳款之時間填載為八十八年五月十九日，原審判決理由欄載為均填載為八十八年五月二十日（見原審判決第十四頁第六行），亦有未合。另原審判決未及審酌被告乙○○得以適用九十六年七月十六日施行之中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，容有未當。被告乙○○上訴意旨否認犯行，並非可採，其指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告乙○○擔任第三河川局副工程司，不僅未善盡管理大安溪之職責，反而利用所司職務為違法行為，且犯後否認犯行，未見悔意，惟並無證據證明其因本案獲有利益，與其犯罪之動機、目的、方法、手段等一切情狀，量處被告有期徒刑一年。末查被告乙○○之犯罪時間係在中華民國九十六年四月二十四日以前，所犯之罪合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之減刑條件，且非屬同條例第三條所列不予減刑之罪，爰依法予以減刑二分之一。

三、不另為無罪諭知部分：

（一）公訴意旨略以：被告乙○○於八十八年五月二十一日製作函稿，而於八十八年五月二十四日發文之二份函，其內容亦不實之事項，足生損害於第三河川局；又其於八十八年五月二十日於管理課有填寫二份函稿，其中一份其內容亦為不實，因認被告乙○○涉犯刑法第二百十三條之公務員明知為不實事項而登載於職務所掌公文書罪。又被告乙○○前述有罪部分之不實登載行為，係為被告安溪口公司圖得爭取提早採取土石之許可期限及能不中斷採取砂石之不法利益，因認被告乙○○另涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之公務員圖利罪云云。訊據被告乙○○則堅決否認此部分有明知不實事項而登載於職務上所掌公文書及公務員圖利之犯行。

（二）經查（有關明知為不實事項而登載於職務所掌公文書部分）：

１、起訴書提及被告乙○○於八十八年五月二十一日製作函稿，而於八十八年五月二十四日發文之二份函，其內容亦不實事項，足生損害於第三河川局云云，惟上開二份函，分別在主旨欄記載：「‧‧‧，本局訂於八十八年五月二十一日派員前往勘查，屆時請派員引導說明，請查照。」，其再於同日簽寫另一份函稿，主旨欄載明「‧‧‧請依土石採取規則規定申報開工」，於說明欄註明：「一、請於土石採取區四週豎立界樁並加以設定水準點以資稽查。二、請於申報開工時，將界樁照片二份送局，俾憑派員勘查」等語，被告乙○○於八十八年五月二十日雖有以不實登載職務上所掌管公文書之行為，以便為安溪口公司提早開工，但其有於八十八年五月二十一日至現場會勘，則屬肯定，又安溪口公司申請開工之手續雖屬簡略，但確有申請開工一節，則可確定，該二份函均為依照正常行政流程應發之文件，被告乙○○行為令人有可議之處，在於未依土石採取規則等法令規定，依正常流程處理，反於一日內將所有開工事項處理完畢，但上開二份函，其內容並無任何不實之處，公訴意旨認其為內容不實，應屬誤會。

２、公訴意旨認被告乙○○於八十八年五月二十日於管理課有填寫二份函稿等語，被告乙○○於當日固有簽為二份函稿，其中一份即為本院認定其有將明知為不實事項填寫於職務上所掌公文書之該份，然另一份其於八十八年五月二十日管理課之簽稿，其主旨為：有關安溪口公司申請保養維護使用大安溪臺中縣大甲鎮○○○○○段大安鄉○○○段大安溪砂石採取管理改善計畫臺中縣第一區段第三期維護便道、便橋、越堤路使用河川公地案，簽請准予核發河川公地設施構造物使用許可書；並於說明欄說明：安溪口公司應繳保證金十五萬元，申請人業已於八十八年五月十八日繳納完竣等語，此有上開簽稿、臺灣省第三河川局河川公地保證金繳款書（填繳日期：八十八年五月十七日，收繳公庫章戳為同年月十八日）各一份附卷足憑（以上見八十九年度他字第三三九三號卷第一宗第四五至四七頁），另有臺灣省政府水利處（第三河川局）河川公地設施構造物使用許可書存根（八十八年五月二十一日河三管字第００００一三號）一份可證（以上見原審法院卷第一宗第一０二頁），是以該簽稿內容與繳款書內容相符，並無矛盾之處。至公訴人上訴意旨質疑該簽稿說明記載「本案業經本局於八十八年五月十七日河三管字第０４２１２號函請申請人繳納保證金計台幣一五０、０００元。」關於函文日期及字號亦有不實，然簽稿繳款日期既與繳款書繳款日期相符，縱簽稿內函文日期及字號有誤，亦不影響所登載基礎事實之正確性，故該函稿並無任何證據可資證明其有何不實之處，公訴意旨尚有誤會。

（三）經查（有關公務員圖利罪部分）：

１、按「修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款、第五款所謂『圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者』之『利益』，係指一切足使其本人或其他第三人（包括自然人及法人）之財產增加經濟價值者，包括現實財物及其他一切有形、無形、積極、消極之財產利益而言。」，最高法院著有九十二年度臺上字第三四０六號判決可參。再按「九十年十一月七日修正，同年月九日施行之貪污治罪條例第六條第一項第五款對於非主管或監督之事務圖利之規定，係以行為人『明知違背法令』為要件。所謂『違背法令』，依修正理由，該『法令』係包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言。」、「按貪污治罪條例第六條第五款之圖利罪，固於九十年十一月七日修正時，加列『明知違背法令』之要件，此所謂『明知』，指圖利之直接故意而言，此與修正前實務見解並無不同；又此所謂違背法令之『法令』，係指包括對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，暨一般依法令從事公務之人員有廉潔從公問政之法定義務之理念在內。」，最高法院亦著有九十三年度臺上字第六六七號、九十二年度臺上字第五二二號判決可憑。安溪口公司因被告乙○○之協助提早開工之行為，使其獲得能提早七日挖取砂石之利益，而避免於八十八年九月三十日期限屆至，仍不能完成申報採取砂石量，安溪口公司所繳納之使用費不會因此部分作廢，此種利益雖於被告乙○○行為之時，雖尚屬無形，而無法明確計算，但其具有經濟價值則可認定。再者，依第三河川局八十八年五月二十四日八十八水三管字第０四四四二號函之主旨欄「‧‧‧請依土石採取規則規定申報開工」、說明欄：「一、請於土石採取區四週豎立界樁並加以設定水準點以資稽查。二、請於申報開工時，將界樁照片二份送局，俾憑派員勘查」，由上函可知，依土石採取規則（見原審法院卷第四宗），安溪口公司應於土石採取區四週豎立界樁並加以設定水準點，並須將界樁照片二張送第三河川局，第三河川局始得依此作為勘查之依據，是以被告乙○○之行為，顯然違反該土石採取規則之規定。更有甚者，被告乙○○於八十八年五月二十日以明知為不實而登載於其掌管之第三河川局管理課內部簽稿方式，進而達到其為之安溪口公司提早開工之目的，其之行為更是違反刑法第二百十三條之公務員應廉潔從公規定，被告乙○○之行為，顯然是明知違背法令。

２、然按圖利罪之成立，不僅行為人須有為自己或第三人圖得不法利益之犯意，且行為人須有將圖得不法利益之犯意，顯現於外之積極行為，始能構成；現行貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，為結果犯，以對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得不法利益為要件，最高法院九十三年度臺上字第五六九號判決、九十二年度臺上字第六０七一號判決可資參照，是以圖利罪之成立，以被圖利對象獲得不法利益為要件。安溪口公司經申請而核准之土石採取量為四十四萬四千零十立方公尺，並因此繳納使用費八百八十八萬零二百元，保證金八十八萬八千零二十元，又其得以採取砂石之時間是自核准日起至八十八年九月三十日止，已詳如前述，是安溪口公司在該段核准採取砂石之時間內，依其所核准之砂石總量來採取砂石，縱有提早開工七日之情形，在無證據證明安溪口公司有逾額盜採砂石（詳如原審判決所述），其提早開工之情形，尚屬於安溪口公司之合法利益，並無任何不法之處，況安溪口公司之採取砂石行為，是經核准且有繳納使用費、保證金，就算是獲得砂石採取不中斷之利益，亦屬安溪口公司依法得享有之權利，也難認為是屬不法利益。是以被告乙○○雖有明知違背法令之行為，但其為安溪口公司所圖得者，並非不法利益，此尚與公務員圖利罪之要件不符。

３、如原審判決理由貳部分所述，本案係因證人張金錫於測量規劃之時，並不知大安溪第一區段第三期土石疏濬採區內有大甲鎮公所垃圾棄置場存在，仍將之劃入該期土石採取計劃內，後於八十八年七月十八日在附圖所示之大甲鎮公所垃圾棄置場之Ｄ區左上方塊靠近Ａ區之轉角位置，發現大甲鎮公所垃圾棄置場之垃圾，始知此事，導致安溪口公司得採取之土石量減少，嚴重影響安溪口公司及各股東之利益，同案被告林定軒乃與安溪口公司股東即案外人曾進木共同謀以以超深挖掘土石並回填垃圾以取得足夠土石量之方式，指示同案被告李鴻文、陳志明、陳儒平、莊正豐為超挖土石並回填垃圾之行為。上開方法顯係耗時費工之工程，在將本求利之資本主義社會，實難以想像，安溪口公司若事先發現大甲鎮公所垃圾棄置場存在，其僅須將之排除，不要劃入疏濬採區即可，此對安溪口公司而言，較之移除垃圾再挖取其下未必合用之土石為省事，此實因是上開錯誤之規劃，導致其得採取之土石量減少，嚴重影響自身之利益，才思以上開方式彌補損失，尚難認其有超額盜採砂石之目的，此亦可佐證被告乙○○並非為安溪口公司圖得不法之利益。

（四）綜上，既查無任何積極證據，足資證明被告乙○○就此部分有公訴人所指之明知為不實事項而登載於職務掌管公文書及公務員圖利罪之犯行，此部分本應為無罪之諭知，惟依公訴意旨，認此部分與前開起訴經判決有罪部分，分別具有實質上一罪、牽連犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，爰均不另為無罪之諭知。公訴人上訴意旨，復執前詞，指摘原審此部分判決不當，並無理由，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百十三條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條第一項、第二項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中華民國刑法第213條（公文書不實登載罪）公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。