臺灣高等法院 臺中分院97年度上訴字第1055號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　97年度上訴字第1055號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

梁基暉 律師

59號

　　　　　　蘇哲科　律師

上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院96年度易字第6176號中華民國97年3月14日第一審判決（起訴案號：

臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第23424號），提起上訴，

本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○原受僱於臺中市○區○○路六十六號十三樓之丙○○事務所擔任職員，負責記錄外帳及向客戶收取代繳稅款之工作，為從事業務之人。詎竟基於行使業務上登載不實文書及意圖為自己不法之所有詐欺取財之概括犯意，於九十一年七月十五日前某日起至九十五年五月十五日之前某日止，連續多次於附表所示之時間（附表上所載收款月份），在丙○○事務所，於業務上製作之明細單銷項稅額【 (旭禾醫藥企業有限公司（下稱旭禾公司）、泛亞人力仲介有限公司 (下稱泛亞)、卉滿企業有限公司 (下稱卉滿)、長邑商行 (下稱長邑)】或進項稅額【 (榮祥工業社 (下稱榮祥)、龍祥企業社(下稱龍祥)、政豐農產企業有限公司 (下稱政豐)、南北流企業有限公司 (下稱南北流)、順風汽車有限公司 (下稱順風)】欄上為不實之登載 (虛增銷項稅額，減少可扣除進項稅額)，以增加應納稅額，嗣再於當月十五日前持向附表所列之旭禾等公司行使，詐取附表所列虛增之應納稅款，足生損害於蕭秀美及旭禾等公司。乙○○另基於行使業務上登載不實文書及意圖為自己不法所有，以詐術使人將本人之物交付詐欺取財之各別犯意，於九十五年九月十五日前某日及同年十一月十五日前某日，先後在丙○○事務所，於業務上製作之明細單銷項稅額 (旭禾、泛亞、卉滿、長邑)或進項稅額(榮祥、龍祥、政豐、南北流)欄上為不實之登載 (虛增銷項稅額，減少可扣除進項稅額)，以增加應納稅額 (詳如附表所載)，再於當月十五日前分別持向附表所列旭禾等公司行使，詐取附表所示之金額，足生損害於丙○○及旭禾公司等。於九十五年九月間另利用替日船國際有限公司 (簡稱日船公司)申報暫繳營利事業所得稅之機會，於業務上製作之明細單上虛增日船九十四年度之營利事業所得稅繳納額二萬元，再持向日船公司行使，詐取一萬元之暫繳稅款，足生損害於蕭秀美及日船公司。嗣於九十五年十一月下旬為旭禾公司發覺有異，要求事務所交付財政部臺灣省中區國稅局營業人銷售額與稅額申報書，乙○○竟另基於行使偽造公文書之犯意，於同月下旬某日在同上處所，同時製作不實之旭禾公司九十五年三月、五月、九月、十一月財政部臺灣省中區國稅局營業人銷售額與稅額申報書，再將各該月向中區國稅局大智稽徵所申報收執聯上所蓋之財政部臺灣省中區國稅局大智稽徵所 (1)營業人銷售額與稅額申報書暨附件收件專用章( 甲)( 乙)拷貝 (起訴書漏未記載 (乙))，剪下黏貼在不實之申報書上，再影印後於同月二十一日同時傳真旭禾公司予以行使，足生損害於財政部中區國稅局、蕭秀美、旭禾公司等。

二、案經丙○○委由顏福楨律師訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上開犯罪事實迭據被告乙○○於偵查、原審及本院審理中坦承不諱，核與證人蕭秀美於本院審理中證述相符，並有溢收款項明細、告訴人返還被告溢收款項之收據、返還金額明細、帳冊影本、支票領取影本、存摺影本、請款單影本、旭禾等公司財政部中區國稅局營業人銷售額與稅額申報書、偽造之旭禾公司財政部中區國稅局營業人銷售與稅額申報書影本四紙等在卷可資佐證，被告自白與事實相符，應可採信，本件事證明確，被告犯行應堪認定。

二、按被告乙○○行為後，刑法業於九十四年一月七日修正，於同年二月二日公佈，並於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後即現行刑法第二條第一項定有明文。茲就本件應適用之法律比較如下：

①修正後刑法第三十三條第五款規定罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之，與修正前罰金一元以上之規定相較，修正前之規定有利於被告，依刑法第二條第一項規定，應適用修正前之規定。

②修正後之刑法第五十一條第五款規定：宣告多數有期徒刑者，於各刑之．．但不逾三十年。與修正前不得逾二十年之規定相較 (裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同)，修正前之規定有利於被告。依刑法第二條第一項規定，應適用修正前之規定。

③修正後之刑法第五十五條、第五十六條分別廢除牽連犯、連續犯之規定，與修正前之規定比較，修正前連續犯、牽連犯之規定有利於被告，依刑法第第二條第一項規定，應適用修正前之規定。

④刑法施行法第一條之一將罰金之貨幣單位規定為新台幣，其適用之結果與修正前相同，並無利或不利之變更，不生比較問題。

三、核被告行使業務上登載不實之明細單向旭禾等公司詐欺取財，係犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上文書登載不實罪及同法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。被告於業務上文書登載不實之低度行為為行使之高度行為所吸收，不另論科。按所謂接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理始足當之；如客觀上有先後數行為，主觀上基於一個概括之犯意，逐次實施而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名者，則屬刑法修正前所規定之連續犯，最高法院96年度台上字第3523號裁判參照。本件被告於九十一年七月間起至九十五年五月間止，先後多次行使業務上文書登載不實、詐欺取財，均所為時間緊接，犯構成要件相同之罪，顯均係基於概括犯意反覆為之，咸為連續犯，各依修正前刑法第五十六條之規定論以一罪，並均加重其刑，所犯該二罪之間有方法結果之牽連關係，為牽連犯，依修正前刑法第五十五條後段之規定從一重之詐欺取財罪處斷。至被告於九十五年九月、十一月間先後多次行使業務上文書登載不實及詐欺取財，所為在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，亦具獨立性，自非接續犯，顯係基於個別犯意，犯構成要件不同之罪，應分論併罰。再刑法上所稱之公印，係指表示公署或公務員資格之印信而言，查被告以拷貝、剪下黏貼再影印之方式偽造之財政部臺灣省中區國稅局大智稽徵所 (1)營業人銷售額與稅額申報書暨附件收件專用章((甲)三、五、九月)、((乙)十一月，起訴書誤載為 (甲))，並非依印信條例由上級機關所製發之印信，以表示該公務機關或機關長官資格及其職務者，自非公印。惟財政部臺灣省中區國稅局大智稽徵所 (1)營業人銷售額與稅額申報書暨附件收件專用章 (甲)、(乙)係申報及繳稅之證明，屬刑法第二百二十條第一項之準公文書，被告偽造財政部臺灣省中區國稅局大智稽徵所 (1)營業人銷售額與稅額申報書暨附件收件專用章 (甲)、(乙)於不實之旭禾公司九十五年三月、五月、九月、十一月財政部臺灣省中區國稅局營業人銷售額與稅額申報書上，表示申報人已申報及繳納各該次申報之稅款，並於影印後傳真旭禾公司行使，係犯刑法第二百十六條第二百十條之行使偽造公文書罪，起訴書認係偽造公印文及行使業務上文書登載不實罪，起訴法條尚有未洽，因事實同一，本院爰變更起訴法條審理，被告同時行使偽造之四份公文書，僅論以一罪，被告偽造公文書之低度行為為行使之高度行為所吸收，不另論科。被告所犯上開連續詐欺取財罪(九十一年七月至九十五年五月)及行使業務上文書登載不實十一罪、詐欺取財十一罪 (九十五年九月、十一月)暨行使偽造公文書罪 (九十五年十一月二十一日)間，犯意個別、構成要件互異，應分論併罰。原審予以論罪科刑，固非無見，惟查原審認被告偽造營業人銷售額與稅額申報書暨附件收件專用章 (甲)、(乙)係偽造公印文尚有未洽，另原審認被告九十五年九月、十一月間所犯之行使行使業務登載不實文書罪、詐欺取財罪均係接續犯，亦有未洽，檢察官以原審適用法律不當為由上訴，有理由，應由本院將原審判決撤銷改判，爰審酌被告犯罪之動機、目的在圖不法利得，及其犯罪之手段、期間、所得財物、所生損害暨犯罪後坦承犯行，並已償還詐欺之款項等一切情狀，分別量處如文第二項所示之刑，並均依中華民國九十六年度罪犯減刑條例第二條第一項第三款之規定減輕其刑及定其應執行刑。又被告乙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，。因一時失慮致犯本罪，犯後坦承罪行，已償還詐欺之款項，並表悔誤，經此偵、審教訓，當知謹慎而無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為宜，爰予宣告緩刑五年，以啟自新，並命向公庫支付新臺幣十二萬元，及於緩刑期間內，向指定之公益團體、地方自治團體或社區，提供二百小時之義務勞務，並依刑法第九十三條第一項第二款之規定，於緩刑期間付保護管束，期能使被告於義務勞務過程及保護管束期間，確切明瞭其行為所造成之損害，培養正確法治觀念。至於被告究應向何公益團體、地方自治團體或社區提供義務勞務，屬執行之問題，應由執行檢察官斟酌全案情節及各公益團體、地方自治團體或社區之需求，妥為指定，併予敘明。

四、公訴意旨另以：被告乙○○基於意圖為自己不法之所有之概括犯意，於九十二年一月間及九十四年三月、九月間，分別向德旺昌電機商行及順風汽車有限公司，以虛增營業額及應納稅額於明細單之方式，分別詐取1535元及3400、3400元，認被告此部分另犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上文書登載不實罪及刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文，訊據被告堅決否認犯部分罪行，辯稱：伊確實有將九十二年一月份收自得旺昌電機商行之支票軋到伊之戶頭兌領，嗣後得旺昌電機商行通知伊有1515元稅額之物品未銷售，伊沒有在三月份扣款，將此款侵占，至於順風汽車有限公司二筆3400元款項，係因他們另外多開服務費的票，伊沒有將溢收的部分退還等語。經查本件並無記載順風汽車有限公司該二筆3400元款項之明細單，證人丙○○亦不能證明被告上開所辯不實，本院審酌被告上所辯既屬可能，且依其所辯將另犯侵占罪，苟非如此，被告當無為此辯解之理，所辯應可採信，因侵占與詐欺基本事實不同 (最高法院八十六年台非字第三四三號判決參照)，本院無從變更起訴法條審理，此外又查無其他積極證據足認被告犯此部分詐欺、行使業務上文書登載不實罪，因公訴人認與上開判罪 (九十一年七月至九十五年五間)之詐欺、行使業務上文書登載不實罪部分分別有連續犯及牽連犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二條第一項、第五十六條 (修正前)、第二百十六條、第二百十五條、第二百十一條、第三百三十九條第一項、第五十五條（修正前）、第五十一條第五款（修正前）、第七十四條第一項第一款、第二項第四款、第五款、第九十三條第一項第二款、刑法施行法第一條之一第一項、第二項、中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第十條第一項，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。