臺灣高等法院 臺中分院97年度上訴字第1084號

• 裁判案由: 違反著作權法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 98 年 04 月 01 日
• 法官: 王增瑜、梁堯銘、廖柏基
• 被告: 甲○○

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　97年度上訴字第1084號上　訴　人　臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　張育誠律師
簡承佑律師
上列上訴人等因被告違反著作權法案件，不服臺灣彰化地方法院九十六年度訴字第八二一號中華民國九十七年三月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十五年度偵字第九二五五、九十六年度偵字第四四四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
楊振輝以明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布為常業，處有期徒刑壹年陸月；減為有期徒刑玖月。扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、甲○○明知「流星花園」、「我想要變幸福」、「夜王」等影集，均係日本ＴＢＳ東京放送株式會社（以下簡稱ＴＢＳ株式會社）享有著作權之視聽著作，依著作權法第四條第二項及世界貿易組織（ＷＴＯ）「與貿易有關之智慧財產權協定」（ＴＲＩＰＳ）之約定，係屬受我國著作權法所保護之著作物。另ＴＢＳ株式會社已授權「極光數位影音股份有限公司」（以下簡稱為極光公司）播送、發行、銷售發行前開影集、ＤＶＤ、ＶＣＤ等影音光碟，而「極光公司」則授權「基本國際股份有限公司」（以下簡稱為基本國際公司）發行ＤＶＤ、ＶＣＤ等家庭用影音光碟，在臺灣地區享有專屬授權之視聽著作著作財產權，非經該公司之同意或授權，不得擅自重製或散布其著作。詎楊振輝貪圖銷售之不法利益，竟基於明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布並以之為常業之犯意，自民國（下同）九十五年三月間某日起，在香港地區，以帳號「Ｉｖ－ｇｕｃｃｉ２００３」（起訴書誤載為「ＬＶ、ＧＵＧＧＩ２００３」）、「ｄｖｄ－ｔｗ０００」（起訴書誤載為「ＤＶＤＴＷ００」），登錄雅虎拍賣網站為賣家，公開刊登分別欲以新臺幣（下同）五百三十元、五百五十元、五百三十元之起標價格，拍賣非法重製之上開「流星花園」、「我想要變幸福」、「夜王」等影集ＤＶＤ影音光碟之訊息，讓不特定上網瀏覽之顧客互相競標，買家得標後，再以電子信件告知買家其所有之中國信託商業銀行（以下簡稱為中信銀行）員林分行帳號「0000000
00000」號（起訴書誤載為「３２５４００之４５１９
號」）帳戶供買家匯款，迨買家匯款、其確認金額無訛後，再由香港地區，經由香港「亞風快遞公司」，以郵寄方式，將買家購得之盜版光碟，寄至臺灣地區，獲取利益，並以此為業。而在此段期間，另有乙○○（業經臺灣桃園地方法院九十七年度簡上字第九五號刑事判決以明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布罪，判處有期徒刑八月，減為有期徒刑四月，緩刑二年確定）與甲○○共同基於明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布之犯意聯絡，由乙○○在其住處，以帳號「ｍ９３９００」登錄ｅＢａｙ網站，公開刊登欲以五百九十元之起標價，拍賣販售上開非法重製「流星花園」影集ＤＶＤ一套之訊息，讓不特定上網瀏覽之顧客互相競標，嗣買家得標後，再以電子信件告知郵局帳戶，待買家匯款後，再將買家資料提供給甲○○，再由甲○○將盜版光碟郵寄予買家，乙○○則從中抽取一百六十元之利潤。
二、嗣「基本國際公司」法務人員吳明樹於九十五年三月十七日、四月三日；孫秉棣於同年五月三日，在上開網站，分別以五百三十元、五百五十元、五百三十元標得「流星花園」、「我想要變幸福」、「夜王」等盜版光碟，並均透過自動提款機網路轉帳，將購買盜版光碟之價金匯入甲○○上揭中信銀行員林分行之帳戶內，而收受由香港亞風快遞公司郵寄至臺灣之前開盜版光碟，經鑑驗，確認屬未經授權之盜版光碟，逕而提出告訴，復交出前揭「流星花園」、「我想要變幸福」、「夜王」光碟各一套經警扣案，始悉上情。另就乙○○部分，則係經吳明樹於九十五年四月三日下午二時二十三分許上網競標，並以五百九十元之價格另加運費一百元標得前開影集，再於同日晚間八時三十七分許，匯款至乙○○在拍賣網頁上所提供之中華郵政公司帳戶，乙○○抽取一百六十元作為利潤後，再將其餘款項匯予甲○○，嗣於九十五年五月十日，吳明樹收到前開盜版光碟一套（五片裝）後，經鑑驗確屬未經授權之盜版品，乃交出上開盜版光碟一套（五片裝）扣案（業經乙○○被訴案件宣告並執行沒收）。
三、案經基本國際公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第二中隊、臺中市警察局第三分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，此於刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；此於刑事訴訟法法第一百五十九條之五定有明文。經查本案於本院準備程序及審理期日調查證據時，檢察官、上訴人即被告楊振輝（以下簡稱為被告）及其選任辯護人就本院下列所引被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均未爭議其證據能力。本院審酌該等言詞陳述或書面陳述作成時之情況，並無非法取得等不適當之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，認依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，應具有證據能力。
二、本案被告並未於本院審理期日到庭，惟依據被告先前於原審法院審理時、及在本院準備程序所為之陳述，以及其選任辯護人為被告辯護之辯護意旨，被告固坦認帳號「Ｉｖ－ｇｕｃｃｉ２００３」、「ｄｖｄ－ｔｗ０００」確係以其名義所申請，而「Ｉｖ－ｇｕｃｃｉ２００３」帳號之申請行動電話[phone]號，亦係其使用之行動電
話，另「ｄｖｄ－ｔｗ０００」帳號之申請姓名為其英文姓名ＪＯＹ　ＹＡＮＧ，且中信銀行員林分行帳號「0000
00000000號」帳戶確係為其所有等事實，惟被告仍
矢口否認伊有上開以販賣盜版光碟為常業之犯罪情事，並辯稱：伊長期在中國大陸地區就業，伊所有之上開拍賣帳號，及伊所有之上開中信銀行員林分行帳戶，均係交由伊之配偶丁○○使用，而伊之配偶丁○○係在未經過伊之同意之情形下，擅將伊之上開拍賣帳號及銀行帳戶借給大陸籍男子「鄭清」使用，伊係至九十五年十月六日經警告知本案犯情之後，向伊之配偶丁○○詢問，經伊之配偶丁○○告知，始知其情，本案之犯行均係大陸籍男子「鄭清」所為，與伊無關，伊應不為罪云云。
三、第查：
（一）本案被告上開犯罪事實，業據證人即告訴代理人吳明樹、孫秉棣於檢察官偵訊時，證人即查獲警員戊○○於檢察官偵訊時，以及證人乙○○於本院本案審理時，先後到庭證述綦詳；並有員警職務報告書、前開中信銀行員林分行帳戶交易明細、「Ｉｖ－ｇｕｃｃｉ２００３」、「ｄｖｄ－ｔｗ０００」拍賣帳號申請資料、盜版光碟網站拍賣資料、交易成功後電子信箱網頁資料、專屬授權書、公證書、臺北市政府營利事業登記證、香港亞風快遞公司郵寄資料、照片三張、雅虎國際資訊股份有限公司九十六年七月六日雅虎（九六）字第○○六六一號函、註冊雅虎奇摩拍賣會員相關流程資料等件附卷可稽（見臺灣彰化地方法院檢察署九十六年度偵字第四四四號偵卷第二三至四一、四六至六○、六七至七九頁，九十五年度偵字第九二五五號偵卷第三六至四七、六八至七一、一二五至二七八、二八五至二八七頁，九十五年度警聲搜字第三○六○號卷第三四、三五頁），及有盜版光碟「流星花園」、「我想要變幸福」、「夜王」各一套扣案可佐（見臺灣彰化地方法院檢察署九十六年度偵字第四四四號偵卷第九四頁，九十五年度偵字第九二五五號偵卷第六七頁）；並經本院於審理期日當庭勘驗扣案光碟上面並無ＩＦＰＩ碼明確；而乙○○因明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布之犯行，業經臺灣桃園地方法院九十七年度簡上字第九五號刑事判決判處有期徒刑八月，減為有期徒刑四月，緩刑二年確定之事實，亦有臺灣桃園地方法院九十五年度壢簡字第一四八一號、九十七年度簡上字第九五號刑事判決在卷可據。被告否認上開光碟非屬盜版部分，尚非可採，上開事實均堪認定。
（二）被告雖在原審辯稱：係因大陸籍人士要申請「雅虎奇摩」之帳號或要來臺灣均不容易，故伊之妻子丁○○始會在未經伊同意之下，將伊所有之「Ｉｖ－ｇｕｃｃｉ２００３」、「ｄｖｄ－ｔｗ０００」拍賣帳號，及上揭中信銀行員林分行帳戶，出借予大陸籍人士「鄭清」使用云云。但倘若真有「鄭清」其人，且如證人即被告之配偶丁○○於原審法院審理中所為之證述：「鄭清」係在大陸深圳地區開立影音公司為業，欲將商品販售至臺灣等語；則衡情「鄭清」擁有自身之信用卡應屬交易常態，且「鄭清」亦應可輕易自行在深圳上網，申請免費、當天即可使用之雅虎奇摩拍賣帳號無疑。另縱屬外國籍人士亦可申請註冊雅虎奇摩拍賣帳號，申請人所填寫之護照號碼乃不進行任何之編碼規則確認，再申請人所提供之信用卡資料，亦未限制國別，上開各情有「雅虎國際資訊股份有限公司」九十六年七月六日雅虎（九六）字第○○六六一號函、註冊雅虎奇摩拍賣會員相關流程資料在卷可憑（見原審法院九十六年度訴字第八二一號卷第二七至四二頁）。再者，「雅虎奇摩拍賣之信用卡認證僅確認信用卡之有效性，是以非臺灣地區所發行之信用卡亦得通過認證」、「使用者申請雅虎奇摩帳號時，係直接於雅虎奇摩會員中心網頁中線上填寫基本資料後，即可申請成為本公司會員，本公司並未限制一個使用者只能註冊一個會員帳號，故同一使用者可能擁有多個雅虎奇摩帳號」、「使用者欲登入本公司各項服務時，須輸入正確之雅虎奇摩帳號及密碼，是以雅虎奇摩帳號具有單一性、獨特性，不可能發生不同使用者註冊相同之雅虎奇摩帳號之情形」，上開各情亦經香港商雅虎資訊股份有限公司臺灣分公司於九十七年八月十八日以雅虎資訊（九七）字第○一一五一號函向本院函覆甚詳（見本院卷宗第五一頁）。是謂「鄭清」須向證人丁○○借用前開被告之銀行帳戶與電子信箱，此尚違常理。且證人丁○○於原審法院審理時結證：「（問：帳戶內的錢是何人去提領？）我」、「（問：你提領之後？）我交給鄭清」、「（問：鄭清有沒有給你報酬？）沒有」、「（問：你是否記得從２００６年農曆年左右，你將這個帳戶借給鄭清至今，你幫鄭清提領過幾次錢？）大約三至四天提領一次款項」等語（見原審法院九十六年度訴字第八二一號卷第七七、七九頁）。以前開中信銀行員林分行帳戶交易明細頻繁之交易紀錄（見臺灣彰化地方法院檢察署九十五年度偵字第九二五五號偵卷第一二五至二七八頁），則在證人丁○○未支領報酬，且其並於原審證稱「不喜歡鄭清」之情形下，證人丁○○豈有耗時、耗力為幫助「鄭清」，而為密集提領款項後，遠赴大陸深圳交付予「鄭清」之理？又證人丁○○雖於原審法院審理中所證：「（問：你剛剛說【ｄｖｄ－ｔｗ０００】這個帳號是何人申請？）是我幫鄭清申請的，鄭清在旁邊看」、「（問：你幫鄭清申請為何不用鄭清的名義？）我想用鄭清的名義，鄭清叫我隨便寫一寫就好」、「（問：鄭清叫你隨便寫一寫，所以你就用你先生的名字？）是的」等語（見原審法院九十六年度訴字第八二一號卷第八一頁），但以現今行動通訊之便利，證人丁○○不告知被告即為上開行為，此顯悖情理。綜上各情，證人丁○○在原審所為之證述，並非可信，均不足以據為有利被告之認定。
（三）再被告於原審法院審理中則陳稱：「（問：這是一封告訴代理人下標購買的信件，就是ｄｖｄ－ｔｗ０００拍賣帳號寄出來的，為何在該信件裡面所寫的電話，是你的電話，署名也是你的英文名字ＪＯＹ　ＹＡＮＧ？）我並不清楚」、「（問：你之前商標法的案件為何？）是我上網拍賣從香港帶回來的東西」、「（問：你留給買家的電話會是別人的電話？）不會」等語（見原審法院九十六年度訴字第八二一號卷第八五頁），其供詞對於上述問題顯均未能為合理、明確之解釋。復據證人戊○○於原審法院審理中證述：「（問：你第一次與被告溝通時，被告是否有表示他不瞭解，必須要與他太太詢問過後才知道？）被告沒有這樣子說」等語（見原審法院九十六年度訴字第八二一號卷第八三頁），足徵被告所辯係至九十五年十月六日經警告知本案，經向其配偶丁○○詢問後，始知本案所有犯行均為「鄭清」所為云云，並非屬實。另被告之前已經犯過類似本案之案件，是否絕無可能再以自己之名字犯本案之罪行，亦無任何邏輯上之必然性，被告在原審此部分所辯，亦無可採信。
（四）按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（最高法院八十五年台上字第五一○號判例可資參照）。經查本案被告自九十五年三月間某日起，在香港地區，以帳號「Ｉｖ－ｇｕｃｃｉ２００３」、「ｄｖｄ－ｔｗ０００」登錄雅虎拍賣網站為賣家，公開刊登分別欲以五百三十元、五百五十元、五百三十元之起標價格，拍賣非法重製之上開「流星花園」、「我想要變幸福」、「夜王」等影集ＤＶＤ影音光碟之訊息，讓不特定上網瀏覽之顧客互相競標，買家得標後，再以電子信件告知買家其所有之中信銀行員林分行帳號「00
0000000000號」帳戶供買家匯款，迨買家匯款
、其確認金額無訛後，再由香港地區，經由香港亞風快遞公司，以郵寄方式，將買家購得之盜版光碟，寄至臺灣地區，獲取利益，依據前開中信銀行員林分行帳戶交易明細頻繁之交易紀錄（見臺灣彰化地方法院檢察署九十五年度偵字第九二五五號偵卷第一二五至二七八頁），與證人丁○○於原審法院審理中之證述（見原審法院九十六年度訴字第八二一號卷第七九頁），足徵其犯罪期間應有持續近四個月；則被告在主觀上確有營利之意圖，並有反覆販賣而以此收入維生之情狀，至臻明確。揆諸前揭判例意旨，被告確有以販賣盜版光碟片為常業之故意，亦屬灼然。綜上所述，本案被告之犯罪事證業臻明確，其上開辯詞尚非可信，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
四、按修正前著作權法第九十四條常業犯之規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除，並自九十五年七月一日施行，而本案被告楊振輝於九十五年三月至六月間所犯多次散布侵害著作財產權之重製光碟犯行，業經檢察官以常業犯起訴，嗣經本院審理之結果，亦認為構成常業犯，且被告所為之上開違反著作權法犯行，係於九十五年七月一日前完成，是本案被告行為後，法律已有變更。惟被告所為多次散布侵害著作財產權之重製光碟犯行，經比較修正前後規定之結果：依修正前著作權法第九十四條之規定，其法定刑為一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上三百萬元以下罰金；而依修正後之規定，則應將前開多次違反著作權法第九十一條之一第二項、第三項之散布侵害著作財產權之重製光碟犯行，依其行為次數個別論罪，且依各次行為之法定刑為六月以上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金，合併計算其法定最高本刑。經比較結果，上開修正後之法律並非較有利於被告，則依據現行刑法第二條第一項之規定，自應適用被告行為時之法律即修正前之著作權法第九十四條之規定對被告論處。是核本案被告所為，係犯修正前著作權法第九十四條第一項、第九十一條之一第二項、第三項之明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布為常業罪。又其意圖散布而公開陳列及持有之低度行為，為散布之高度行為所吸收，均不另論罪。至公訴意旨認為被告係與其他姓名、年籍不詳人士共犯本案之部分，因未提出證據為佐，且卷內亦乏相關資料可資佐證，尚難為此認定（至於乙○○部分，臺灣桃園地方法院上開刑事確定判決係認定其犯「明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布罪」，而未認定乙○○亦為常業犯，故就此部分，其等二人僅就「明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布罪」具有犯意聯絡及行為分擔，而就被告所犯上開常業犯行部分，仍無從認定乙○○與被告之間具有共同正犯之關係）。因被告上開所犯係常業犯之實質一罪，故未經起訴部分（即與乙○○共同犯罪部分）仍為起訴效力所及，本院亦應併予審判。扣案之如附表所示之侵害著作財產權之重製光碟，均係供本案犯罪所用之物，不問屬於犯人與否，均應依修正前著作權法第九十八條之規定宣告沒收（沒收為從刑之一種，且與主刑有其從屬關係，如行為後，主刑及從刑之法律均有變更，就主刑比較新舊法之結果，認應適用修正前之法律時，依從刑附屬於主刑之原則，自不得就新舊法予以割裂適用，應一律適用修正前之法律）。
五、原審就被告上開所犯予以論罪科刑，固屬有見，惟原審因未經公訴人指訴，未及審究被告與乙○○所為之上開犯行（此部分係公訴人於原審判決之後，再依據臺灣桃園地方法院之判決內容，而於上訴書為指述），此部分尚有未合。是本案被告上訴否認犯罪，其上訴雖無理由，但公訴人上訴指述被告尚有與乙○○為上開犯行，其上訴則為有理由，此部分並已影響量刑之基礎，應由本院將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告之品行（曾因違反商標法案件，經原審法院判處有期徒刑五月，緩刑二年確定）、本案查扣盜版光碟之數量、價值、其犯罪之期間、所得利益、所犯對著作財產權人之權益所生危害、以及其犯罪後之態度等一切犯罪情狀，量處有期徒刑一年六月。又本案被告犯罪之時間在九十六年四月二十四日以前，所犯依據「中華民國九十六年罪犯減刑條例」第二條第一項第三款之規定，應減其宣告刑二分之一，爰依法減為有期徒刑九月。扣案之附表所示侵害著作財產權之重製光碟，依法宣告沒收。又被告經本院合法傳喚，無正當理由而未於本院審理期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條、修正前著作權法第九十四條第一項、第九十一條之一第二項、第三項、第九十八條、「中華民國九十六年罪犯減刑條例」第二條第一項第三款、第七條，判決如主文
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　 4 　月　 　1　　日刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 梁 堯 銘
法 官 廖 柏 基
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（
均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾 煜 智
中　　華　　民　　國　　98　　年　　 4 　月　 　1　　日附表：
┌──┬────────┬───────────┬──┐│編號│ 盜版光碟名稱 │著作權人 │數量│├──┼────────┼───────────┼──┤│1 │流星花園 │日本TBS 東京放送株式會│1套 ││ │ │社、極光數位影音股份有│ ││ │ │限公司、基本國際股份有│ ││ │ │限公司 │ │├──┼────────┼───────────┼──┤│2 │我想要變幸福 │日本TBS 東京放送株式會│1套 ││ │ │社、極光數位影音股份有│ ││ │ │限公司、基本國際股份有│ ││ │ │限公司 │ │├──┼────────┼───────────┼──┤│3 │夜王 │日本TBS 東京放送株式會│1套 ││ │ │社、極光數位影音股份有│ ││ │ │限公司、基本國際股份有│ ││ │ │限公司 │ │└──┴────────┴───────────┴──┘附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前著作權法第九十一條之一第二項、第三項
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣七萬元以上七十五萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處六月以上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。但違反第八十七條第四款規定輸入之光碟，不在此限。
修正前著作權法第九十四條第一項：
以犯第九十一條第一項、第二項、第九十一條之一、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以上三百萬元以下罰金。