臺灣高等法院 臺中分院97年度上訴字第1535號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　97年度上訴字第1535號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

瑞比德科技國際股份有限公司

代表人

甲○○

被告

乙○○

上二人選任辯護人

劉叡輝律師

上列上訴人因被告違反政府採購法案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第206號中華民國97年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第21728號)，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告乙○○係被告瑞比德科技國際股份有限公司（下稱瑞比德公司）之總經理並負責公司實際業務，而國防部軍備局中山科學研究院第一研究所（下稱中科院第一所)於96年4月19日辦理「進氣導管製作」之公開招標發包作業。乙○○為獲取前開招標案，恐投標廠商不足三家，為確保招標機關確能順利開標決標，基於使開標發生不正確結果及行使偽造私文書之犯意（被告乙○○行使偽造私文書部分，業經原審判處罪刑確定），除代表瑞比德公司投標外，且未經以峰興業股份有限公司（下稱以峰公司）及聯舜貿易股份有限公司（下稱聯舜公司）之同意，即擅取以峰公司及聯舜公司之大小章，準備使用以峰公司及聯舜公司名義參與投標。乙○○於96年4月9日前，先決定瑞比德公司、以峰公司、聯舜公司之標單價格後，再於96年4月9日指示不知情之瑞比德公司會計黃淑惠，為該三家公司填寫標單及製作投標資料，繼於96年 4月17日指示不知情之黃淑惠在豐原郵局將以峰公司及聯舜公司之標單、參標資料郵寄中科院第一所。96年 4月19日開標當天，乙○○復指派不知情之瑞比德公司員工王建盛及呂仕涵，分別代表聯舜公司及以峰公司前往中科院第一所參加開標作業，由不知情之詹東海交給王建盛及呂仕涵，已蓋好公司大小章之聯舜、以峰公司授權書，再由王建盛、呂仕涵填寫授權書其餘資料，使其二人行使偽造之授權書參與開標作業。迄開標時，因中科院第一所發現聯舜公司及以峰公司投標封郵件掛號連號且為同一家郵局，認定屬政府採購法第50條第1項第5款，不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者之情形，而將聯舜公司及以峰公司所投之標不予開標，最後由瑞比德公司以底價新臺幣（下同）90萬元得標，使開標發生不正確之結果。因認被告乙○○涉犯政府採購法第87條第 3項以非法之方法使開標結果發生不正確結果罪嫌；被告瑞比德公司則應依政府採購法第87條第3項、第92條規定科處罰金。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決。另行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰，刑法第26條定有明文，此乃不能犯之前提係以法益未受侵害或未有受侵害之危險，如仍對於不能發生法益侵害或危險之行為課處刑罰，無異對於行為人表露其主觀心態對法律敵對性之制裁，在現代刑法思潮下，似欠合理性。因此，基於刑法謙抑原則、法益保護之功能及未遂犯之整體理論，宜採客觀未遂論，亦即行為如不能發生犯罪之結果，又無危險者，即不構成刑事犯罪。

三、公訴意旨認被告瑞比德公司、乙○○均涉有違反政府採購法罪嫌，主要係以被告乙○○於臺中巿調查站調查筆錄、證人陳琰熀、王建盛、呂仕涵之證言、中科院第一所廠商投標資格審查表、報價單、聲明書、投標及簽約共用表格、銀行交易明細表、支票二張等為其主要論據。惟訊據被告瑞比德公司、乙○○則均堅決否認有何違反政府採購法犯嫌，皆辯稱：本件係屬第二次投標，並不受三家廠商之限制，故被告乙○○所為並不會使開標發生不正確之結果等語。經查：

(一)按政府採購法第87條第 3項之犯罪，係以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確之結果，為其構成要件。是該法條所規範者為結果犯，除主觀犯意外，必需以客觀上使人認為係「詐術或相當於詐術」之手段，並發生「使廠商無法投標」或「使開標發生不正確結果」之結果，始該當於此項犯罪之要件，如所使用之方式，根本不生使廠商無法投標或使開標發生不正確結果，亦無該等結果可能發生之危險性存在，即與政府採購法第87條第3 項所載要件不合，自難論以該條之罪，更難坐以未遂之罪責。又機關依政府採購法規定辦理招標，除有政府採購法第48條第 1項第1款至第8款之事由不予開標決標外，有三家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標；又第一次開標，因未滿三家而流標者，第二次招標之等標期間得予縮短，並得不受前項三家廠商之限制；廢標後依原招標文件重行招標者，準用政府採購法第48條第 2項關於第二次招標之規定。政府採購法第48條、政府採購法施行細則第56條分別定有明文。

(二)中科院第一所「進氣導管製作」案（案號：XW96172P）公開招標作業，於96年 4月10日上午10時第一次開標，計有瑞比德公司、聯舜公司、勤旺輕金屬科技股份有限公司（下稱勤旺公司）參與投標，惟均因未檢附與履約能力有關之證明文件，皆屬無效標，致宣布廢標，中科院第一所乃公告另於96年 4月19日上午10時進行第二次公開招標，開標時，因中科院第一所發現聯舜公司及以峰公司投標封郵件掛號連號且為同一家郵局，認定屬政府採購法第50條第1項第5款，不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者之情形，而將聯舜公司及以峰公司所投之標不予開標，由唯一合格之瑞比德公司公司經 3次減價後，以底價90萬元決標等情，有國防部軍備局中山科學研究院（下稱中科院)97年9月22日備科一所字第0970008603號函送案號XW96172P「進氣導管製作」之全部採購文件在卷可憑（見本院卷第45頁及外放證物）。又本採購案係因第一次招標廢標，故第二次招標不受三家廠商之限制等情，除有前揭法律規定可據外，並經證人陳仁暉於原審理結證：「（問：這是否是第二次投標？）是的」「（問：你剛剛說這是第二次的標，第一次情形如何？）第一次三家，三家名稱我不太記得，但是我知道都是因為履約證明文件沒有檢附而廢標」「（問：按照規定，這次是第二次，不必要三家以上？）是的。依照政府採購法規定，不需要三家，有廠商投標，只要符合投標規定即可」「(問：4月19日中科院開標，這份決標紀錄是否你製作？）這是制式的紀錄」「（問：這份紀錄裡面第2點，本次開標依政府採購法48條第2項規定，不受三家廠商之規定，上面有欄位，沒有勾選，為何這樣？）事實上，已經註明第二次，有無勾選沒有必要，因為這是第二次」「（問：第一次標、第二次標的公告內容完全一樣？）完全一樣」等語（見原審卷第54、55、58頁），復經中科院明確函覆：「二、本案於96年4月19日辦理第二次開標，依政府採購法第48條第2項之規定，得不受三家以上合格廠商投標之限制。三、本案第二次招標有三家廠商投標，於開標時發現有二家（聯舜、以峰）廠商投標封郵件掛號為同一郵局連號，因有政府採購法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關連者』之情形，該二家所投之標不予開標。由於當時現場所有投標文件無法知悉瑞比德公司與該二家公司是否有關連，且其投標文件經審查合格，故續行開標，經減價後進入底價決標，本次開標並無不正確之結果」等語，有中科院97年 2月15日備科一所字第0970001588號函在卷可佐（見原審卷第39頁），且有本案之全部採購文件在卷足憑。經核中科院第一所96年 4月19日之開標與前揭政府採購法第48條第 2項及政府採購法施行細則第56條之規定相符，足見本案開標程序本不受三家廠商之限制，亦即僅有一家廠商，仍可決標，且參諸瑞比德公司之報價單金額復均低於以峰公司及聯舜公司之標單金額，有各該公司之廠商投標報價單可參（見偵查卷第36、53、59頁），則被告乙○○所採取偽造以峰、聯舜公司投標文件參與開標等方法，雖可認有主觀之犯意，惟此項多此一舉之行為（不含行使偽造私文書），在客觀上根本無從發生「使廠商無法投標」或「使開標發生不正確結果」之結果，亦無該等結果可能發生之危險性存在，依刑法第26條規定罰。是被告瑞比德公司、乙○○所為既與政府採購法第87條第 3項之構成要件不符，尚難論以該條之罪，更難坐以未遂之罪責。

(三)按政府採購法第87條第 5項之罪名，係以意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者；或容許他人借用本人名義或證件參加投標者，為其構成要件，故必需借用名義或出借名義參加投標，方足當之。本件被告乙○○係未經聯舜公司、以峰公司之同意，擅自偽造該二公司參與投標之文件，與上開法律規定之要件不合，自難遽論政府採購法第87條第5項之罪責。

(四)綜上所述，本件採購案係因第一次招標廢標，故96年 4月19日第二次招標本不受三家廠商之限制，被告乙○○多此一舉地偽造以峰、聯舜公司投標文件參與開標，主觀上固屬可議，惟在客觀上根本無從發生「使廠商無法投標」或「使開標發生不正確結果」之結果，亦無該等結果可能發生之危險性存在，其行為自屬不罰。再者，本案亦缺乏足以證明被告瑞比德公司、乙○○有違反政府採購法之犯罪證據，此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告瑞比德公司、乙○○有公訴人所指違反政府採購法犯行，亦屬不能證明被告犯罪。原審就此部分因而為被告瑞比德公司、乙○○無罪之諭知，並無不當，檢察官上訴意旨仍認被告等人有政府採購法第87條第 6項、第3項、第5項之行為，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

四、依卷附中科院第一所「進氣導管製作」案（案號：XW96172P）96年4月10日第一次投標及96年4月19日第二次投標等文件，其中聯舜公司均由僅任職於瑞比德公司之員工王建盛為代理人，且第一次投標時，聯舜公司、勤旺公司所提出之押標金支票（聯舜公司部分係：發票人及付款人中國國際商業銀行豐原分行，票號0000000，面額 65,000元。勤旺公司部分係：發票人及付款人合作金庫銀行南豐原分行，票號0000000，面額60,000元)，恰與第二次投標時，聯舜公司、以峰公司所提出之押標金支票相同（見偵查卷第52頁之聯舜公司96年 4月19日授權書、偵查卷第56、63頁之支票影本、偵查卷第21至23頁證人劉光閔、王建盛之證言、外放證物第 379頁之聯舜公司96年4月10日授權書、外放證物第345頁之第一次開標記錄)，顯見第一次投標之行為人另涉有刑法第216、第210條行使偽造私文書及政府採購法第87條第 6項、第3項等罪嫌，惟此部分未經檢察官起訴，本院無從併為審理，應由

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官蔡秀男到庭執行職務。