97年度上訴字第2074號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：98 年 02 月 19 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　97年度上訴字第2074號上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被　　　告　戊○○ 選任辯護人　林益輝律師被　　　告　壬○○○ 乙○○ 癸○○ 丁○○ 辛○○ 甲○○○ 庚　○ 丙○○ 上八人共同指定辯護人　本院公設辯護人劉秋蘭上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第1812號中華民國97年7月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第11661號），提起上訴，及檢察官移送併辦（97年度偵字第20081號），本院判決如下：主文原判決關於戊○○、壬○○○、癸○○、乙○○、丁○○、辛○○、甲○○○、庚○部分撤銷。戊○○共同犯（修正前）商業會計法第七十一條第一項之填製不實罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日，減為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日〔即犯罪事實一、（一）部分〕；又共同犯（修正後）商業會計法第七十一條第一項之填製不實罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日〔即犯罪事實一、（四）部分〕。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日。壬○○○共同犯（修正前）商業會計法第七十一條第一項之填製不實罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日，減為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日〔即犯罪事實一、（一）部分〕。乙○○共同犯（修正前）商業會計法第七十一條第一項之填製不實罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日，減為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日〔即犯罪事實一、（二）部分〕；又共同犯（修正後）商業會計法第七十一條第一項之填製不實罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日〔即犯罪事實一、（四）部分〕。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日。癸○○共同犯（修正前）商業會計法第七十一條第一項之填製不實罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日，減為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日〔即犯罪事實一、（二）部分〕。丁○○共同連續犯（修正前）商業會計法第七十一條第一項之填製不實罪，處有期徒刑捌月，如易科罰金，以銀元叁佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日〔即犯罪事實一、（二）、（三）部分〕。辛○○、甲○○○、庚○共同犯（修正後）商業會計法第七十一條第一項之填製不實罪，各處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日，各減為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日〔即犯罪事實一、（四）部分〕。其他上訴駁回。犯罪事實一、戊○○係臺中縣清水鎮民代表會第17、18屆代表兼副主席，而壬○○○、乙○○、癸○○、丁○○、辛○○、甲○○○、庚○等7人則均係臺中縣清水鎮民代表會第17、18屆代表，其8人任期均自民國91年8月1日起至99年7月31日止。另被告丙○○自93年至95年間擔任臺中縣清水鎮鎮民代表會組員，負責該代表會之行政及文書等業務。按依據「地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例」第5條之規定，每位鎮民代表可因職務上關係，得編列每年最高新臺幣（下同）5萬元預算，作為出國考察費用，且應檢據核實報銷。詎戊○○、辛○○、甲○○○、庚○、乙○○、癸○○、丁○○、壬○○○等人均明知每人隨團出國旅遊所繳納之團費實際上並不足5萬元，竟分別基於違反商業會計法之犯意，利用其可申請5萬元出國考察費之職務上機會，要求旅行業者開立每人團費金額為49900元至51000元不等不實會計原始憑證─「旅行業代收轉付收據」，據以向臺中縣清水鎮民代表會辦理核銷。戊○○、壬○○○、乙○○、癸○○、丁○○、辛○○、甲○○○、庚○之不法情節如下：（一）戊○○、壬○○○等2人，於93年10月21日至29日，赴大陸東山、黃山等地進行9日出國旅遊，其行程由松宜旅行社有限公司（下稱松宜旅行社）之實際負責人邱崇塏（其所涉違反商業會計法罪部分，已由檢察官為緩起訴處分在案）以隨團旅遊方式辦理出國考察，詎其2人均明知該行程已與邱崇塏議妥每人團費（含機票、住宿、膳食、交通費、門票）為4萬元，竟與邱崇塏共同基於違反商業會計法之犯意聯絡，要求邱崇塏開立每人團費金額為5萬元之不實會計原始憑證─「旅行業代收轉付收據」2張，並各持上開不實之商業會計憑證，各向所屬臺中縣清水鎮鎮民代表會核銷出國考察費各5萬元。（二）乙○○、癸○○、丁○○等3人，於93年12月14日至20日，赴泰國曼谷、芭達雅等地進行7日出國旅遊，其行程由路得旅行社股份有限公司臺中分公司（下稱路得旅行社）之蔡凌珠（其所涉違反商業會計法罪部分，已由檢察官為緩起訴處分在案）以隨團旅遊方式辦理出國考察，詎其3 人均明知該行程已與蔡凌珠議妥每人團費（含機票、住宿、膳食、交通費、門票）為28000元，竟與蔡凌珠共同基於違反商業會計法之犯意聯絡，要求蔡凌珠開立每人團費金額為49900元之不實會計原始憑證─「旅行業代收轉付收據」3張，並各持上開不實之商業會計憑證，各向所屬臺中縣清水鎮鎮民代表會核銷出國考察費各49900元。（三）丁○○於94年10月30日至11月6日，至大陸昆明等地進行8日出國旅遊，並委請路得旅行社之負責人蔡凌珠代訂機票及1日住宿費，金額約15000元，另於95年12月23日，至越南等地進行7日出國旅遊，並僅委請蔡凌珠代訂機票，金額約13000元，雖依國外出差旅費報支要點第5條規定，丁○○除交通費外，尚可依中央政府各機關派赴國外各地區出差人員生活費日支數額表規定，請領全額生活費（含住宿、膳食、零用費），惟丁○○為方便向所屬代表會請領出國考察補助費，竟與蔡凌珠共同基於違反商業會計法之犯意聯絡，分別要求蔡凌珠開立金額分別為49800元、 48900元之不實會計原始憑證─「旅行業代收轉付收據」會計憑證，並將科目之機票費，改列為團費，復各持上開不實之商業會計憑證，向所屬臺中縣清水鎮民代表會領取出國考察補助費。（四）戊○○、辛○○、甲○○○、乙○○、庚○及臺中縣清水鎮代表會組員丙○○，共6人，於95年10月25日至30日，赴大陸海口市、瓊海等地進行6日出國旅遊，其行程由松宜旅行社之邱崇塏以隨團旅遊方式辦理出國考察，邱崇塏並委由楊宏文所任負責人之廣福旅行股份有限公司（下稱廣福旅行社）安排機票、食宿及交通行程（俗稱靠行），惟實際由邱崇塏帶團。詎戊○○、辛○○、甲○○○、乙○○、庚○5人均明知該行程已與邱崇塏議妥每人團費（含機票、住宿、膳食、交通費、門票）為22500元，另依各代表之情形，需額外收取臺胞簽證費1700元或臺胞加簽費用700元，竟與邱崇塏共同基於違反商業會計法之犯意聯絡，要求邱崇塏開立每人團費金額為51000元之「旅行業代收轉付收據」，邱崇塏遂要求不知情之廣福旅行社員工張湘昀，提供以廣福旅行社名義開立團費金額為51000 元之會計原始憑證─「旅行業代收轉付收據」5張，且由邱崇塏轉交上開不實憑證予丙○○辦理核銷，俾使戊○○、甲○○○、乙○○、庚○及辛○○等5人，於95年10月 19日，得以順利領取5萬元之公庫支票。戊○○、辛○○ 、甲○○○、庚○及乙○○則各向所屬臺中縣清水鎮鎮民代表會核銷出國考察費各5萬元。二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局中部地區機動工作組、臺中縣調查站移送偵查後起訴。理由壹、證據能力之說明：（一）按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1、2款定有明文。本案貳、一、（一）、（二），及叁、四、（一），及叁、四、（三）、１所使用之非供述證據，分別係屬公務員及從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且查無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，得作為證據。（二）刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度臺上字第629號判決意旨可資參照）。經查，本案證人蔡凌珠、邱崇塏及楊宏文於偵查中具結證述之內容，查無前述之顯有不可信之情況者，依上開之說明，具有證據能力。且上開3位證人經被告9人於本院準備程序時同意作為證詞，並經本院將上開證人筆錄提示予被告9人並告以要旨，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。（三）按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案證人蔡凌珠、邱崇塏及楊宏文於警詢中之陳述，性質上均屬傳聞證據，惟經檢察官、被告9人及選任辯護人於本院 97 年10月20日準備程序時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意作為證據（見本院卷第118至119頁），又本院審酌上開言詞陳述或書面陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。貳、有罪部分：一、訊據被告戊○○、壬○○○、乙○○、癸○○、丁○○、辛○○、甲○○○、庚○（下稱被告8人）均堅決否認有何公訴人所指違反商業會計法之犯行，均辯稱：其出國期間在國外之花費等實際支出，包含團費在內，業均超過實際向鎮民代表請領之數額，因其取得國外消費支出收據不易，故由被告丙○○依國外出差旅費報支要點及中央政府各機關派赴國外各地區出差人員生活費日支數額表之規定計算後，依以往慣例而以「旅行業者代收轉付收據」等便宜方式請領，乃因其對於請領程序不甚明瞭，其並無違反商業會計法或行使業務上登載不實文書罪之主觀犯意云云。惟查：（一）被告戊○○、壬○○○、乙○○、癸○○、丁○○、辛○○、甲○○○、庚○均為臺中縣清水鎮鎮民代表會之代表，被告丙○○為該鎮民代表會之組員；而被告戊○○、壬○○○等2人，確有於93年10月21日至29日，赴大陸東山、黃山等地進行9日出國旅遊，其行程由松宜旅行社之實際負責人邱崇塏以隨團旅遊方式辦理，而該行程之旅行社團費（含機票、住宿、膳食、交通費、門票）確為4萬元，嗣被告2人於結束上開參訪返國後，亦確有以松宜旅行社所出具記載其等每人團費5萬元之旅行業代收轉付收據，向鎮民代表會申領每人5萬元之出國考察費用〔即犯罪事實一、（一）部分〕；又被告癸○○、丁○○及乙○○等3人確於93年12月14日至20日，赴泰國曼谷、芭達雅等地進行7日出國旅遊，該旅遊行程確委由路得旅行社之證人蔡凌珠以隨團旅遊方式辦理，而該行程之旅行社團費（含機票、住宿、膳食、交通費、門票）確為28000元，嗣被告3人於結束上開參訪返國後，亦確有以路得旅行社所出具記載其等每人團費49900元之旅行業代收轉付收據，向鎮民代表會申領每人49900元之出國考察費用〔即犯罪事實一、（二）部分〕；另被告丁○○確有於94年10月30日至11月6日，至大陸昆明等地進行8日出國旅遊，並委請路得旅行社之負責人蔡凌珠代訂機票及1日住宿費，金額約15000元，另於95年12月23日，至越南等地進行7日出國考察，並僅委請證人蔡凌珠代訂機票，金額約13000元，而被告丁○○於結束上開參訪返國後，為方便向所屬代表會請領出國考察補助費，分別要求證人蔡凌珠開立金額分別為49800元、48900元之旅行業代收轉付收據，並將科目之機票費，改列團費，向鎮民代表會分別申領49800元、 48900元之出國考察費用〔即犯罪事實一、（三）部分〕；又被告戊○○、甲○○○、乙○○、庚○、辛○○及組員丙○○等人，確有於95年10月25日至30日，赴大陸海口市、瓊海等地進行6日出國旅遊，其行程由松宜旅行社之證人邱崇塏以隨團旅遊方式辦理，證人邱崇塏並委由證人楊宏文所任負責人之廣福旅行社安排機票、食宿及交通行程，實際由證人邱崇塏帶團，而該行程之旅行社團費（含機票、住宿、膳食、交通費、門票）確為22500元，另依各代表之情形，需額外收取臺胞簽證費1700元或臺胞加簽費用700元，嗣被告6人於結束上開參訪返國後，亦確有以廣福旅行社所出具記載其等每人團費51000元之代收轉付收據，由證人邱崇塏轉交上開收據等予被告丙○○辦理核銷，被告戊○○、甲○○○、乙○○、庚○及辛○○等5 人，確有於95年10月19日領取5萬元之公庫支票〔即犯罪事實一、（四）部分〕等事實，分別據被告8人於警詢、偵查、原審及本院審理中供承不諱，並經證人即承辦之各旅行社實際負責人蔡凌珠、邱崇塏及楊宏文分別於於調查局調查及檢察官偵訊中（見96年度他字第918號卷第17至 21頁、第23至26 頁、第28至29頁、第32至33頁、第35至 38頁、第43至45頁、第57至62頁）證述明確，且有旅行社開立之「旅行業代收轉付收據」（領款人壬○○○、戊○○，領款各為金額5萬元，見併辦之97年度偵字第20081號卷內所附法務部調查局中部地區機動工作組〔下稱調查局中機組〕證據卷〔下稱證據卷〕第7至8頁）、旅行社開立之「旅行業代收轉付收據」（領款人乙○○、癸○○、丁○○，領款金額各為49900元，見證據卷第9至11頁）、旅行社開立之「旅行業代收轉付收據」（領款人丁○○，領款金額49800元，見證據卷第12頁）、臺中縣鎮民代表會支出傳票2紙（見證據卷第14至15頁）、臺中縣清水鎮民代表會支出傳票1紙（見證據卷第18頁）、臺中縣清水鎮民代表會國外出差旅費報告表（見證據卷第19頁）、臺中縣清水鎮民代表會95年度因公赴國外考察活動行程表（見證據卷第21頁）、臺中縣清水鎮民代表會支出傳票1紙（見證據卷第24頁）、旅行社開立之「旅行業代收轉付收據」（領款人戊○○、辛○○、甲○○○、乙○○、庚○，領款金額各5萬元，見證據卷第25頁、第27頁、第29頁、第31頁、第33頁）、臺中縣清水鎮民代表會支出傳票1紙（見證據卷第26 頁、第28頁、第30頁、第32頁、第34頁）、旅行社開立之「旅行業代收轉付收據」（領款人丁○○，領款金額48900元，見證據卷第35頁）、復興航空運輸股份有限公司96年3月12日營運字第961011號函覆機票票號0000000 000號之艙等、淨價、銷售流向及購買名單等資料（見96 年度他字第918號卷第5頁背面）、臺中縣清水鎮民代表會出國考察委辦旅行社一覽表（見96年度他字第918號卷第6頁至第10頁）、臺中縣清水鎮民代表會92年度代表出國考察費用補助情形一覽表（見96年度他字第918號卷第11 至13頁）、松宜收款簿1紙（見96年度他字第918號卷第39 頁）、松宜旅行社提供之出團客戶總表及旅遊行程（見96 年度他字第918號卷第10至42頁）、旅行業代收轉付收據7紙（見96年度他字第918號卷第49至55頁）在卷可證，上開事實均堪認屬真實。（二）按商業會計憑證分下列二類：⑴原始憑證：證明會計事項之經過，而為造具記帳憑證所根據之憑證。⑵記帳憑證：證明處理會計事項人員之責任，而為記帳所根據之憑證，商業會計法第十五條定有明文。又依審計部96年8月22日台審部覆第0960000924號函：二、（一）按行政院主計處90年1月12日台90處會三字第00442號函示，有關各機關派員組團出國案件，得以機關名義依政府採購法規定，將全部或部分事項委由旅行社代辦，機關人員出差旅費之核銷，應不包含旅行社辦理並檢據核銷之項目，另亦得由機關人員自理，並依國外出差旅費報支要點之規定報支差旅費，尚無政府採購法之適用。（二）有關旅行業代辦政府旅遊活動所開立之代收轉付收據，可否視為原始憑證，查交通部觀光局於民國89年5月29日（觀業89字第07486號）函轉中華民國旅行業品質保障協會函略以：依財政部規定，旅行社承辦旅遊收取費用時，應開立代收轉付收據，故代收轉付收據為財政部認可之收據。建請本部同意各政府機關團體與旅行業簽訂旅遊契約，由其承辦國內旅遊活動時可憑承辦旅行社所開立代收轉付收據送審申請經費核銷，毋須檢附支出原始憑證。嗣經本部於89年7月4日以台審部壹字第893344號函覆略以：「有關政府機關團體委由旅行業辦理各項旅遊活動並簽訂旅遊契約，係屬勞務採購，應依政府採購法等相關規定辦理，上項旅行業者所開立之代收轉付收據或發票，核屬審計法施行細則第25條規定所稱之原始憑證。」在案（見原審卷㈠第111頁至第112頁）。而審計法施行細則第25條之規定為：「各機關委託其他機關或學校團體辦理之經費，應檢附支出有關『原始憑證』，隨同月份會計報告送該管審計機關審核。但有特殊情形，報經該管審計機關同意，得免附送有關憑證，由該管審計機關派員就地抽查之。」，另依審計法第36條之規定：「各機關或各種基金，應照會計法及會計制度之規定，編製會計報告，連同原始憑證，依限送該管審計機關審核。」是依上開審計部函之說明及審計法第36條之規定，審計法施行細則第25條規定所稱之原始憑證，為各機關或各種基金，依照會計法及會計制度之規定，編製會計報告之原始憑據，其情形核與商業會計之原始憑證（證明會計事項之經過，而為造具記帳憑證所根據之憑證）相同。是以本案之「旅行業代收轉付收據」，係屬商業會計之原始憑證一節，足堪認定。（三）被告8人雖辯稱：其出國期間在國外之花費等實際支出，包含團費在內，業均超過實際向鎮民代表請領之數額，因其取得國外消費支出收據不易，故依以往慣例而以「旅行業者代收轉付收據」等便宜方式請領，乃因其對於請領程序不甚明瞭云云，而主張其8人欠缺違反商業會計法之主觀犯意。然按「會計憑證，依其記載之內容及其製作之目的，亦屬文書之一種，凡商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，以明知為不實事項而填製會計憑證或記入帳冊者，即該當商業會計法第71條第1款之罪，本罪乃刑法第215條業務上文書登載不實罪之特別規定，自應優先適用。良以商業會計法第33條明定：『非根據真實事項，不得造具任何會計憑證，並不得在帳簿表冊作任何記錄。』倘明知尚未發生之事項，不實填製會計憑證或記入帳冊，即符合本法第71條第1款之犯罪構成要件，立法認上開行為當然足生損害於他人或公眾，不待就具體個案審認其損害之有無，故毋庸明文規定，否則不足達成促使商業會計制度步入正軌，商業財務公開，以取信於大眾，促進企業資本形成之立法目的，反足以阻滯商業及社會經濟之發展。從而商業會計人員等主體，就明知尚未發生之事項，一有填製會計憑證或記入帳冊之行為，犯罪即已成立，不因事後該事項之發生或成就，而得解免罪責。」（此有最高法院92年度臺上字第3677號判決要旨可憑）。本案被告戊○○、辛○○、甲○○○、庚○、乙○○、癸○○、丁○○、壬○○○等人均明知每人隨團出國旅遊所繳納之旅行社團費實際上並不足5萬元，利用其可申請5萬元出國考察費之職務上機會，要求旅行業者開立每人團費金額為49900元至51000元不等之不實會計原始憑證─「旅行業代收轉付收據」，並據以向臺中縣清水鎮民代表會辦理核銷，依上開最高法院判決意旨，被告8人明知旅行業代收轉付收據與其實際所繳納之團費不符，甚至主動要求旅行業者蔡凌珠、邱崇塏及楊宏文開立上開內容之會計原始憑證（詳見後述叁、四、（二）、１被告之供述），則不論其8人於出國旅遊期間，所支出是否超出上開團費之金額，因此不實填載，已違反商業會計法第33條明定：「非根據真實事項，不得造具任何會計憑證，並不得在帳簿表冊作任何記錄。」之立法意旨，該旅行業代收轉付收據既有不實，即符合與旅行業者蔡凌珠、邱崇塏及楊宏文共犯商業會計法第71條第1款之犯罪構成要件。綜上所述，被告8人之辯解，應係事後卸責之詞，不足採信，本案事證明確，洵堪認定。二、新舊法比較部分：（一）就犯罪事實一、（一）、（二）、（三）部分，被告戊○○、壬○○○、癸○○、乙○○、丁○○5人行為後，商業會計法第71條業於95年5月24日修正施行，該條第1款原規定「商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者」，修正後則將上開條文之刑度規定提高為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金」，茲比較新舊法之結果，自應適用被告5人行為時之法律即95年5月24 日修正施行前之商業會計法第71條第1款明知為不實之事項而填製會計憑證罪處斷。（二）就犯罪事實一、（一）、（二）、（三）部分，被告戊○○、壬○○○、癸○○、乙○○、丁○○5人行為後，刑法業於94年1月7日修正，於同年2月2日公布，於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後即現行刑法第2條第1項訂有明文。又按比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，此有最高法院95年5月23日95年第8次刑庭會議決議第一、（四）則可資參照：１、刑法第33條第5款經修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，依修正後之法律，95年5月24日修正施行前之商業會計法第71條第1款之罪，所得科處之罰金刑最低額為新臺幣1000元，然依被告行為時即修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額為銀元1元，並提高10倍計算，前開罰金刑，最低額為銀元10 元，若乘以3倍而換算為新臺幣，最低額僅為新臺幣30元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告5人行為時即修正前關於科處罰金刑之法律較有利於被告5人。２、本案此部分被告5人行為後，刑法第31條關於身分犯之規定亦有修正，修正前刑法第31條第1項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」。修正後刑法第31條第1項則規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」。是比較新舊法之結果，本件被告5人所犯填載不實會計憑證罪，經與檢察官緩起訴之共犯蔡凌珠、邱崇塏及楊宏文論以共同正犯之結果，尚得減輕其刑，惟適用修正前該條規定，無從減輕其刑，以修正後之刑法第31 條第1項規定對被告5人，較為有利。３、被告戊○○、乙○○之行為後，修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。不得逾三十年。」與修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」之規定相較，自以舊法規定之定應執行刑之上限20年對行為人較為有利，此為影響行為人刑罰之法律效果，法律已有所變更，應依刑法第2條第1項規定比較適用最有利於行為人之法律，定其應執行之刑，經比較新舊刑法第51條第5款之規定，應以修正前之規定對被告戊○○、乙○○較為有利。４、被告丁○○於行為後，新修正刑法已刪除第56條連續犯之規定，是以被告丁○○多次行為即須分論併罰，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新修正刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告丁○○之行為時法律即舊法論以連續犯。５、綜合上述： ⑴就被告戊○○、壬○○○、癸○○、乙○○4人部分，舊法關於罰金規定，雖較有利於本案此部分之被告4人，惟本件並未科以罰金之刑，且修正後刑法第31條第1 項有得減輕其刑之規定，另被告戊○○、乙○○所犯二罪之最重法定刑均為有期徒刑五年，合計後亦無達到該款定應執行刑之上限20年，衡諸比較新舊法之結果，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用修正後刑法之相關規定予以處斷。 ⑵就被告丁○○部分，因其之行為可成立刑法修正前之連續犯（詳如後述），此較諸分論併罰對被告丁○○有利，縱依修正後刑法第31條第1項有得減輕其刑之規定，衡諸比較新舊法之結果，仍應依刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前刑法之相關規定予以處斷。三、論罪科刑之說明：（一）查本案之「旅行業代收轉付收據」係屬記載旅行社收受款項所出具之證明收據，屬商業會計法所稱商業會計憑證之原始憑證，有如前述。又本案被告8人所犯之商業會計法第71條第1款之填載不實會計憑證罪，其成立要件與本案被告8人嗣後是否將不實之會計憑證作為核銷出國考察補助費之用無涉（詳如後述）。故核被告戊○○、壬○○○〔即犯罪事實一、（一）〕、癸○○、乙○○〔即犯罪事實一、（二）〕、丁○○〔即犯罪事實一、（二）、（三）〕所為，均係犯95年5月24日修正施行前商業會計法第 71 條第1款明知為不實之事項而填製會計憑證罪；核被告戊○○、辛○○、甲○○○、庚○、乙○○〔即犯罪事實一、（四）〕所為，均係犯95年5月24日修正施行後之商業會計法第71條第1款明知為不實之事項而填製會計憑證罪。（二）被告8人與旅行業者蔡凌珠、邱崇塏及楊宏文就本案填製不實之「旅行業代收轉付收據」之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯（按刑法第28條將舊法之「實施」修正為「實行」，原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正為僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯，是新法共同正犯之範圍縮小，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，新舊法有關共同正犯之規定固有修正，但對本案，不論新法、舊法，均構成共同正犯，上述刑法第28條之修正內容，對於被告陳慧娟並無「有利或不利」之影響，自無適用修正後刑法第2條第1項之規定為比較新舊法適用之必要，此有最高法院95年度臺上字第5669號判決要旨可參，另依最高法院97年度第2次刑事庭會議決定意旨，應亦可得出相同之結論）。該被告8人雖非商業負責人，惟其8人與上開旅行業者蔡凌珠、邱崇塏及楊宏文共同犯修正前商業會計法第71條第1款之填載不實會計憑證罪，被告丁○○應依修正前刑法第31條第1項規定，被告戊○○、辛○○、甲○○○、庚○、乙○○、癸○○、壬○○○7人則應依修正後刑法第31條第1項規定，均仍得以共犯論。又旅行業者蔡凌珠、邱崇塏及楊宏文係因本案被告8人主動要求之故而開立上開不實之「旅行業代收轉付收據」，故認被告戊○○、辛○○、甲○○○、庚○、乙○○、癸○○、壬○○○7人不宜減輕其刑。（三）又商業會計法第71條第1款之罪，與刑法第215條之業務文書登載不實罪屬法規競合關係，依特別法優於普通法之原則，應優先適用前者之罰則規定（最高法院92年度臺上字第6792號判決意旨參照）。（四）被告丁○○就犯罪事實一、（二）、（三）所示3次明知為不實之事項而填製會計憑證犯行，其時間密接、構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應係修正前刑法第56條之規定，論以一罪，並加重其刑。（五）被告戊○○就犯罪事實一、（一）、（四）所示，及被告乙○○就犯罪事實一、（二）、（四）所示之各2次明知為不實之事項而填製會計憑證犯行，因法律修正廢除連續犯，是應認其犯意各別，應依修正後刑法第51條第5款之規定予分論併罰。（六）檢察官請求併辦部分（97年度偵字第20081號），核與已起訴且經本院判決有罪部分，為事實上同一案件，為起訴效力所及，本院自得併予審理。（七）原審疏未詳查，為被告8人就犯商業會計法第71條第1款明知為不實之事項而填製會計憑證罪部分，為無罪之諭知，容有未洽，檢察官上訴意旨指摘原判決此部分為不當，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷。爰審酌被告8人均為民意代表，未能以身作則，為求便宜行事，竟主動要求旅行業者開立不實之「旅行業者代收轉付收據」作為出國報帳核銷之用，所為實屬不當，惟念及其8人於最近5年內均無有期徒刑以上判決確定而執行完畢之犯罪紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表8份可憑，其8人素行尚可，又其8人對客觀事實並未否認，僅係就主觀犯意上為已辯護，難認其8人飾詞否認而浪費司法資源，犯罪態度尚可，並已返還上開出國旅遊費用，有臺中縣清水鎮民代表會出國補助款溢領款收回統計表（見96年度他字第918 號卷第244頁）、臺中縣清水鎮民代表會收據9張（見96年度他字第918號卷第245頁至第253頁）、臺中縣清水鎮公所收入繳款書（見96年度他字第918號卷第254頁）可憑，是其8人尚知有悔意，及其8人有關生活狀況、犯罪動機、手段、目的及所生危害等一切情狀，各量處如主文第二、三、四、五、六、七項所示之刑。（八）犯罪事實一、（一）、（二）、（三）部分，被告戊○ ○、壬○○○、癸○○、乙○○、丁○○5人行為後，刑法第41條第1項前段亦有修正，被告行為時，依修正前刑法第41條第1項前段、罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）之規定，有期徒刑、拘役易科罰金之折算標準，原以銀元100元、200元、300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元、600元、900元折算一日，而刑法第 41條第1項前段修正後，則規定為以新臺幣1000元、2000 元或3000元折算1日，此因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，經比較新舊法結果，以被告5人行為時關於易科罰金之規定，較有利於被告5人〔按定易科罰金之折算標準，係屬科刑規範事項，非屬最高法院95年5月23日95年第8次刑庭會議決議第一、（四）則所定，比較新舊法應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較之情形，其既非屬法律適用之情形，即無與之綜合比較之適用，附此敘明〕，是此部分應依修正前刑法第41條第1項前段、罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，諭知易科罰金之折算標準。至於犯罪事實一、（四）之被告戊○○、辛○○、甲○○○、庚○、乙○○5人部分，則應依新修正之刑法第41條第1項前段，諭知易科罰金之折算標準。另被告戊○○、乙○○定應執行刑部分，依最有利於被告原則，則依修正前刑法第41條第1項前段規定，定其應執行刑之易科罰金標準。（九）被告8人行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7月16日公布施行，查被告8人本案犯行係在96年4月24日以前，所犯之罪非為中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項所列之罪名，合於減刑條件，亦無同條例第5條規定例外不得減刑之情事，爰依同條例第2條第1項第3款規定，就所宣告之有期徒刑減其宣告刑二分之一。另被告丁○○並依同條例第9條規定，依修正前之刑法第41條第1項前段及罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定併諭知易科罰金標準。其於其他被告7人則分別依修正前、後之刑法第41 條第1項前段或罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，諭知易科罰金之折算標準。叁、無罪及不另為無罪部分：一、公訴意旨略以：被告戊○○係臺中縣清水鎮民代表會第17、18屆代表兼副主席，而被告辛○○、甲○○○、庚○、乙○○、癸○○、丁○○及壬○○○等7人則均係臺中縣清水鎮民代表會第17、18屆代表，其8人任期均自民國91年8月1日起至99年7月31日止，並負責清水鎮民代表會預算審查及監督預算執行等事務，均為依據法令從事公務之人員。另被告丙○○自93年至95年間擔任臺中縣清水鎮鎮民代表會組員，負責該代表會之行政及文書等業務，亦同為依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員。被告戊○○、壬○○○、乙○○、癸○○、丁○○、辛○○、甲○○○、庚○、丙○○等人均明知每位代表隨團出國考察之實際費用均不足5萬元，竟分別基於為自己不法所有之犯意，利用其可申請5萬元出國考察費之職務上機會，要求旅行業者開立每人團費金額為49900元至51000元不等之不實「旅行業代收轉付收據」，據以向清水鎮民代表會辦理核銷。其中：（一）被告戊○○、壬○○○等2人，於93年10月21日至29日，赴大陸東山、黃山等地進行9日出國考察，回國後各向所屬清水鎮鎮民代表會核銷詐領出國考察費各1萬元。（二）被告癸○○、乙○○、丁○○等3人，於93年12月14日至 20日，赴泰國曼谷、芭達雅等地進行7日出國旅遊，回國後向所屬清水鎮鎮民代表會核銷詐領出國考察費各21900 元。（三）被告丁○○於94年10月30日至11月6日，至大陸昆明等地進行8日出國考察，並委請路得旅行社之負責人蔡凌珠代訂機票及1日住宿費，金額約15000元，另於95年12月23 日，至越南等地進行7日出國考察，並僅委請蔡凌珠代訂機票，金額約13000元，而被告丁○○雖知依國外出差旅費報支要點第5條規定，除交通費外，尚可依中央政府各機關派赴國外各地區出差人員生活費日支數額表規定，請領全額生活費（含住宿、膳食、零用費，越南每日生活費最高金額為189元美元，以平均1：32計算，折合新臺幣約為6048元，7日約42336元；大陸昆明每日生活費為147元美元，以平均1：32計算，折合新臺幣約為4704元，8日約為37632元），惟被告丁○○為方便向所屬代表會請領出國考察補助費，竟分別要求蔡凌珠開立不實之金額分別為49800元、48900元之「旅行業代收轉付收據」會計憑證，並將科目之機票費，改列為團費，復各持上開不實之商業會計憑證，分別向所屬清水鎮民代表會詐領出國考察補助費7564元、1268元。（四）被告戊○○、甲○○○、乙○○、庚○、辛○○等五人及組員丙○○等人，於95年10月25日至30日，赴大陸海口市旅遊考察，回國後被告戊○○向所屬清水鎮鎮鎮民代表會核銷詐領出國考察費2萬元〔其實際支出除團費22500元（起訴書誤載為22250元）外，尚包括護照、臺胞證及簽證等費用，總計約3萬元〕、被告甲○○○、庚○及乙○○ 則各向所屬清水鎮鎮民代表會核銷詐領出國考察費各 26800元〔其3人實際支出除團費22500元（起訴書誤載為 22250元）外，尚包括臺胞證加簽費用700元，總計約 23200元〕、被告辛○○則向所屬清水鎮鎮民代表會核銷詐領出國考察費27500元。另被告丙○○簽請同意可隨團服務，於出發前預支旅費45000元，待旅遊返國後，其個人則以日報支生活費方式辦理核銷，總計申領55805元之補助，惟依國外出差旅費報支要點第9條規定，有其他來源提供膳宿或現金津貼者，其生活費僅能日支數額補足百分之10之零用費，經核算被告丙○○詐領之補助款為 31605元。因認被告戊○○、壬○○○、乙○○、癸○○、丁○○、辛○○、甲○○○、庚○、丙○○9人均涉有貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪嫌，被告丙○○另涉有商業會計法第71條第1項之明知為不實之事項，而填製會計憑證罪。上訴意旨並認被告9人另涉犯刑法第214條使公務員登載不實罪（見上訴書第8頁，即本院卷第7頁背面）。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項及第301條第1項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，有最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨可資參照。再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年臺上字第128號判例意旨可供參照。再按貪污治罪條第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪，就詐取財物之要件言，與刑法詐欺罪相同，必須行為人意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付。必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。因之，行為人縱有施用欺罔或其他方法而圖詐取不法財物情事，然相對人早已了然於胸，並不因公務員之施用欺罔或其他方法，而陷於錯誤，其之所以交付財物，乃係別有原因者，仍無由逕繩之該條款之罪責。又所謂詐術，固不以欺罔為限，即利用人之錯誤而使其為財物之交付，亦屬之，惟必須行為有告知他人之義務竟不為告知，而積極利用他人之錯誤，始足成立，最高法院92年度臺上字第1141號亦著有判決。三、公訴意旨認被告戊○○、壬○○○、乙○○、癸○○、丁○○、辛○○、甲○○○、庚○、丙○○9人均涉有前揭犯行，係以被告9人於警詢及偵查中之供述，核與證人蔡凌珠、邱崇塏及楊宏文於警詢及偵查中證述情節相符，復有被告9 人向清水鎮民代表會請領出國考察費用收據、旅行業代收轉付收據、清水鎮民代表會簽呈、支出傳票、國外出差旅費報告表及職員工出差請示單等證據，為其主要論斷之依據。訊據被告9人均堅決否認有何公訴人所指之犯行，均辯稱：其出國考察期間在國外之花費等實際支出，包含團費在內，業均超過實際向鎮民代表請領之數額，因其取得國外消費支出收據不易，故由被告丙○○依國外出差旅費報支要點及中央政府各機關派赴國外各地區出差人員生活費日支數額表之規定計算後，依以往慣例而以旅行業者代收轉付收據等便宜方式請領，乃因其對於請領程序不甚明瞭，然均尚乏以不法方式詐取財物、違反商業會計法或使公務員登載不實文書罪之主觀犯意等語。四、經查：（一）按地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第5條第1項、第3項規定：「（第1項）地方民意代表因職務關係，得由各該地方民意機關編列預算，支應其健康檢查費、保險費、郵電費、文具費、春節慰勞金及出國考察費。（第3項）前二項費用編列最高標準如附表。」又依同條例第5條第3項所訂附表及其註三規定：各該地方代表會代表之出國考察費為每人每年5萬元，且出國考察費按年編列，地方民意代表應檢據核銷（見本院卷第162頁至第 163頁）。故各該地方民意機關得依據上開法律規定編列預算，支應地方民意代表因職務關係之出國考察費，惟地方民意代表應在上開規定額度內，檢據核實報銷。另就上開之法律規定，內政部亦有相關函示，臚列如下：１、內政部93年3月30日內授中民字第0930002973號函：一、查行政院年88年10月25日台88外字第39241號函修正之「縣（市）以下各級民意代表出國考察審核原則」（92年5 月13日業停止適用）第1點規定：「縣（市）以下各級民意代表參加國際性會議、考察、訪問、姊妹市締盟或活動申請出國，依本原則審核。」，第6點規定：『…鄉（鎮、市）民代表會主席與副主席，不得同時出國。』，第12點規定：『依本原則規定出國應遵行事項如下（四）如有需要，得指派隨行工作人員一名，其所需費用依國外出差旅費規則核實報支。」。二、…惟既有出國事實，其經費核銷問題，請貴府本權責核處。至隨行工作人員，係奉派配合該會出國考察，依該審核原則第12點規定，可依國外出差旅費報支要點核銷（見原審卷㈠第41頁）。然上開內政部函之個案時間發生在91年間，故內政部依92年5月13 日前仍有效適用之「縣（市）以下各級民意代表出國考察審核原則」作解釋，但本案發生之時間在93年、94年、95年間，上開內政部函，於本案應不適用。２、內政部93年6月1日內授中民字第0930720863號函：一、查有關各鄉（鎮、市）民代表會得否因地方自治發展需要，在財政許可範圍內，編列預算，由主席就議事及會務相關事項，核派秘書或組員赴國外先進國家考察一案，前經本部於93年5月12日以內授中民字第0930003918 號函復略以：「查鄉（鎮、市）民代表會議事及會務運作係以代表為主體，而秘書之法定職掌係承主席之命，處理代表會內部事務，並指揮監督所屬職員、目前，各鄉（鎮、市）民代表會行政單位職員為辦理代表國外考察，而經常有受指派隨行出國服務工作之機會，基於各鄉（鎮、市）財政普遍並不充裕，鄉（鎮、市）民代表會行政單位職員應無就議事及會務相關事項，赴國外先進國家考察之需要」在案。二、本案鄉（鎮、市）民代表會行政人員之出國考察除請依照上開函示辦理外，惟如係奉派擔任隨團服務，為適時利用機會吸收新知，自可隨同進行考察，至其考察經費請依照「國外出差旅費報支要點」規定辦理（見原審卷㈠第42頁）。是以上開內政部函之內容，得作為本案被告丙○○得以赴國外考察之依據。３、內政部95年10月3日內授中民字第0950722443號函：關於「地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例」第5條明定地方民意代表得支出國考察費，其每人出國考察費可否比照「國外出差旅費規則」（已修正為國外出差旅費報支要點）核實報支方式辦理？前經本部89年7月14 日台（89）內中民字第8905460號函釋略以：「…依上開條例附表註三規定：『…出國考察費按年編列，地方民意代表應檢據核銷。』，復查『國外出差旅費報支要點』第5條亦有規定：『出差人員乘座飛機者，應檢附機票票根及憑國際線航空機票購票證明單或旅行業代收轉付收據列報。』，鄉（鎮、市）民代表出國考察核銷經費，自應依上開相關規定辦理。」，是以，本案所詢代表及職員出國考察包括交通費等各項費用之核支，自得依「國外出差旅費報支要點」第4點有關規定辦理，至生活費自應依「中央政府機關派赴國外各地區生活費日支數額表」規定報支。（見原審卷㈠第43頁）。依上開函文內容可知，地方民意代表、職員出國考察費用之檢據核銷，其中有交通費等相關費用等得依「國外出差旅費報支要點」第4點辦理之規定辦理，至於生活費則應依「中央政府機關派赴國外各地區生活費日支數額表」規定報支。４、內政部96年9月7日內授中民字第0960035021號函：㈠地方民意代表「出國考察」所指為何？查「地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例」第5條第1項規定：「地方民意代表因職務關係，得由各該地方民意機關編列預算，支應其…出國考察費。」按該出國考察費係屬補助性質，且有額度上限之規定。依本部95年10月31日以內授中民字第0950036539號函釋，地方民意代表出國考察，其中參加國際性會議、考察、訪問、姊妹市締盟或活動等，自屬考察之範圍，倘如考察地方經建、文化、農業等，同屬地方民意代表考察事項之範疇，以提升代表會問政品質，並藉此觀摩考察，作為提供地方施政建言之參考。㈡地方民意代表出國考察是否有法定之具體考察行程及實際考察作為？查前開條例立法意旨係為地方民意代表行使職權，監督各該地方政府自治事項之需，由各該地方民意機關編列預算，補助地方民意代表出國考察，以提供地方民意代表考察或觀摩地方建設及訪問外國地方議事制度，藉以吸收國外新知，增進代表知識技能及增廣國際視野。㈢地方民意代表出國考察人員與旅行社其他團員併團出國且行程一致，是否仍符合「出國考察」？查對於地方民意代表出國考察辦理方式，目前相關法規並未有規範，且地方民意代表非屬公務員服務法適用之對象，現行公務人員出國考察相關規定亦無適用餘地，應由地方民意機關本諸權責妥處，併予敘明。（見原審卷㈠第186頁至第187頁、第195 頁至第196頁）。依上開函文內容可知，地方民意代表出國考察，其之考察範圍並無嚴格限制，無論是參加國際性會議、考察、訪問、姊妹市締盟或活動，或者是考察地方經建、文化、農業等事項均可，目的是要能藉以吸收國外新知，增進代表知識技能及增廣國際視野，作為提供地方施政建言之參考，若地方民意代表出國考察人員與旅行社其他團員併團出國且行程一致時，目前相關法規並未有規範，應由地方民意機關本諸權責妥處。５、內政部89年10月13日（89）台內中民字第8971216號函：地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例所稱「出國考察費範圍」，不包括參觀旅遊在內。（見本院卷第9頁）。是依上開函文內容，出國考察費不包括參觀旅遊，惟綜合前述⑷內政部96年9月7日內授中民字第0960035021號函之意旨，及證人即內政部中部辦公室民政司自治人員培訓科科長丑○○於原審審理中具結證稱：「（出國考察是否包括觀光、文化建設？是否硬性規定需與外國機關接觸？）都是包含帶都市建設範圍。不需要。」等語（見原審卷㈠第259頁），可認出國考察期間在原訂之會議、考察、訪問、締盟行程外，如另有旅遊行程，因仍可達到吸收國外新知，增廣國際視野之目的，尚無明顯違反出國考察之意涵，但若全程均為旅遊行程，而無任何會議、考察、訪問、締盟等事項，則顯然與考察之意義相違，非屬上開二內政部函之意旨。（二）本案被告9人所為之前述出國考察，實際均為旅遊行程，並無任何會議、考察、訪問、締盟等行程，詳述如下：１、依被告9人之供述及相關之證人證述如下： ⑴被告戊○○於96年5月1日調查局中機組詢問時供稱：「我們認為這是代表會每年補助給代表出國考察之補助費，所以我們就要求旅行社直接開立5萬元收據給我，我再向清水鎮代表會溢領出國考察補助費。」、「（93年10月問，你與壬○○○等二人有無以松宜旅行社有限公司之「旅行業代收轉付收據」向清水鎮代表會申請赴大陸出國考察旅遊補助？申請補助金額若干？上述你申請補助之依據為何？）有的，因為我是清水鎮關聖帝君會之副會長，所以我即與會長翁義佳邀集會員一同至中國大陸福建省東山進香，這次旅遊我也是請松宜旅行社邱崇塏開立5萬元收據給我申請補助，我是認為該筆5萬元是代表會要補助給我們的，只要出國就可以請領該筆款項，並沒有任何依據。」、「我們是認為每位代表每年都會有5萬元的補助，補助我們出國旅遊，我們並沒有任何的考察安排，所以我們這次是以清水鎮關聖帝君會進香團的名義，由會長翁義佳與松宜旅行社邱崇塏接洽，安排此次出國旅遊。」、「我記得繳交的團費約4萬元，包括機票、住宿、膳食、機場接送、門票、導遊費、簽證及辦理台胞證等費用，費用都是在行前說明會當場以現金繳付給邱崇塏。」等語（見96年度他字第918 號卷第102至103頁）。其於該次詢問時另供稱：「（95年10月間，你有無以廣福旅行社有限公司之「旅行業代收轉付收據」向清水鎮代表會申請赴大陸出國考察旅遊補助？申請補助金額若干？上述你申請補助之依據為何？）有的，該次出國旅遊也是由邱崇塏安排，申請補助金額也是5萬元。」、「我們出國前也是檢附行程表及旅行業代收轉付收據向清水鎮代表會提出申請，再由代表會於行前開立5萬元的支票給我們。」、「旅行業代收轉付收據就是我向清水鎮代表會申報出國考察補助費之收據，該5萬元補助如我前述，我們認為足代表出國旅遊定額補助5萬元，所以我們出國不論此次團費金額若干，都請旅行社開立5萬元的收據交給我們轉向代表會申請核銷」、「也有一般民眾參與該次旅遊，行前我們並沒有要求旅行社安排赴大陸之民意或政府機關參訪行程，旅遊期間旅行社也沒有安排赴當地民意或改府機關參觀。」等語（同上卷第105至107頁）。 ⑵被告壬○○○於96年5月1日調查局中機組詢問時供稱：「（93年10月問，你與戊○○等二人有無以松宜旅行社有限公司之旅行業代收轉付收據向清水鎮代表會申請赴大陸出國考察旅遊補助？申請補助金額若干？上述你申請補助之依據為何？）有的，該次赴大陸出國考察我與戊○○均申請5萬元的補助金額，依據為何我不清楚，但我知道代表每年都可以申請5萬元的出國補助費。」、「我記得我與戊○○等2人參加『清水鎮關聖帝君會』進香團，每位團員實際團費約3萬8千元至4萬元，該筆團費包括機票、住宿、膳食、機場接送、門票、導遊費，我記得簽證及辦理台胞證等費用我等有要求旅行社自行吸收，該次團費我是於旅行社舉辦行前說明會時，以現金交給人稱『阿塏』的邱先生（名字記不清楚）。」、「該次出團原係『清水鎮關聖帝君會』欲前往大陸福建省東山，完成進香儀式後，再前往黃山、上海、杭州及千島湖等地進行旅遊，前後共計9天」、「至於為何團費約為3萬8千元卻申請5萬元，應該是依據代表會的慣例，我所多申請的1萬餘元後來也都作為該次進香團的加菜金使用，實在沒有侵吞入己的想法。」等語（同上卷第124至126頁）。 ⑶被告乙○○於96年5月1日調查局中機組詢問時供稱：「（93年12月間，你有無以路得旅行社股份有限公司之旅行業代收轉付收據向清水鎮代表會申請赴泰國考察旅遊補助了申請補助金額若干？上述你申請補助之依據為何？）有的，申請補助金額為4萬9900元，申請補助依據內政部地方民意代表費用支給及村里長事務補助條例相關條文辦理。」、「自93年12月14日起至12月20日止共計六日赴泰國，領隊為蔡凌珠，該團成員約15、16人，此次泰國旅遊以曼谷地方風景為主。」、「我和癸○○及丁○○等三人出國考察旅遊，每位團員實際支付團費約2萬5000元，該筆圍費包含機票、住宿、膳食、機場接送、門票、導遊費、簽證等費用，我出國考察之團費係以現金支付給旅行社蔡凌珠。」、「因為此次出國我向代表會申請的出國補助為4萬9900元，所以出國返台後我就請路得旅行社開具「旅行業代收轉付收據」金額4萬9900元乙張，是我請蔡凌珠開立「旅行業代收轉付收據」4萬9900元乙張，為了要向清水鎮民代表會辦理核銷事宜。」等語（同上卷第79至80頁）。其於同日詢問時又供稱：「（95年10月問，你有無以廣福旅行社有限公司之旅行業代收轉付收據向清水鎮民代表會申請赴大陸出國考察旅遊補？申請補助金額若干？上述你申請補助之依據為何？）有的，申請補助金額為5萬1700 元，申請補助依據內政部地方民意代表費用支給及村里長事務補助條例相關條文辦理。」、「此次赴中國大陸出國考察，我係委託松宜旅行社代辦，返國後我會請松宜行社提供機票及旅行業代收轉付收據等相關資料，提供給清水鎮民代表會，再由丙○○幫我辦理相關核銷事宜。」、「行程自95年10月25日起至10月30日止共計六日，由邱崇皚帶團，本團團員共計20人，主要是前往大陸海南省海口市、瓊海、三亞、興隆等地旅遊。」、「我等七位代表及丙○○出國考察旅遊，團員中也有一般民眾約10餘人參與旅遊，該旅遊團沒有安排赴當地民意或政府機關參觀、訪問的行程。」等語（同上卷第81至83頁）。 ⑷被告癸○○於96年5月1日調查局中機組詢問時供稱：「（93年12月問，你有無以路得旅行社股份有限公司之旅行業代收轉付收據向清水鎮代表會申請赴泰國考察旅遊補助？申請補助金額若干？上述你申請補助之依據為何？）有的，在93年12月問我與乙○○、丁○○等3位代表要至泰國旅遊，當時定由丁○○委託路得旅行社代為辦理出國相關串宜，事後申請補助款事宜都是由丁○○委託路得旅行社出具旅行業代收轉付收據，向清水鎮民代表會申請補助款，詳細申請補助的金額是多少我並不清楚，但應該是接近補助額的上限5萬元。」、「我記得當時領得49900元。」、「我與乙○○、丁○○等3人實際是赴泰國旅遊，行程是由丁○○與路得旅行社接洽辦理，路得旅行社是由一位蔡小姐（詳細名字我不清楚）負責與丁○○接洽，我們這一團約有15、16人，我僅認識乙○○、丁○○，其餘團員我都不認識，有關旅遊行程均是由丁○○與蔡小姐洽談的。」、「自93年12月14日起至12月20日止共計六日赴泰國，領隊即為蔡小姐，團員約有15、16人，實際有到曼谷市區、芭達雅、沙美島等地。」、「我認為清水鎮民代表會補助每一位代表每年有5萬元的出國補助款，我是按照往例申報5萬元補助款，雖然此次出國的圖費僅有2萬8千元，但我們仍要求路得旅行杜開具4萬9千900元之「旅行業代收轉付收據」來申報補助款。」等語（同上卷第134至135 頁）。 ⑸被告丁○○於96年5月1日調查局中機組詢問時供稱：「（經查前述你與乙○○及癸○○等3位代表出國考察旅遊團行程往返日期為93年12月14日起至12月20日止共計六日，是否屬實？領隊為何人？團員若干？出國考察行程實際至哪些地區？）是的，赴泰國旅遊日期是93年12月14日起至12月20日止共計六日，領隊為為蔡凌珠，團員除代表會我等3名代表外，另有其他親友，旅遊行程包括泰國曼谷、芭達雅、沙美島等地。」、「因我等3 名代表都是住宿個人房，所以團費較其他同圍團員高，我的團費大約是2萬了千元或2萬8千元，乙○○及癸○ ○2人的團費應該也是一樣，團費包含機票、住宿、膳食、機場接送、門票、導遊費、簽證等費用，我的團費之支付方式如前述是蔡凌珠先向代表會領取出國考察費49900元，再由出國考察費扣除團費，餘款由蔡凌珠保管，用以支付出國期間的其他花費，並約定回國後再結算，回國後我還補給蔡凌珠2、3千元。」、「在代表可以以個人名義出國考察後，我知道每名代表可以領5萬元以下的考察費，我有告訴蔡凌珠費用為5萬元以下，並請蔡凌珠開5萬元以下的收據來報銷，但是我沒有直接要求蔡凌珠開多少錢的收據。」、「事先我等並未向蔡凌珠要求參訪泰國之民意或政府機關，但行程中有參訪泰皇的故居等歷史古蹟。」等語（同上卷第96至97頁）。其於同日詢問時另供稱：「94年10月30日起至11月6日止問（PS：昆明行），你有無赴大陸地區8日之出國考察旅遊？該考察旅遊活動是否係由你本人與路得旅行社接洽？與何人接洽？）有的，我有於自94年10月30 日起至11月6日止赴大陸昆明、大理、麗江等地自由旅行，該活動走我委託路得旅行社蔡凌珠代訂機票及1日住宿，費用約l萬5千元左右。」、「（上述你自行出國前往大陸昆明、麗江考察旅遊行程，旅遊期間有無安排赴當地政府機關考察訪問的行程？實際參訪之當地政府機關為何？）我確實有去昆明、麗江等地，主要是看自然風景及農產品。」、「（95年12月間（PS：越南行），你有無出國考察？是否由你本人向路得旅行社接洽及負責辦？路得旅行社係由何人與你洽談？我於95年12月23日有赴越南胡志明、美托、同奈、頭頓、平陽、大勒等地6日或7日旅遊考察，亦是由我找路得旅行社蔡凌珠接洽辦理代購機票，機票費用約1萬3千元左右。」等語（同上卷第98至99頁）。 ⑹被告辛○○於96年5月1日調查局中機組詢問時供稱：「我於95年10月間有和庚○、楊裕瑞、戊○○、甲○○○、乙○○、顏武雄及行政人員丙○○等8人赴海南島5、6天（詳細日期忘記了），出國前代表會小姐就通知我帶印章去領錢，我提領5萬元現金後，其中2萬餘元（詳細金額已忘了）於代表會直接交給旅行社做為團費，其餘做為海南島出國旅遊的花費。我所領的5萬元應該就是代表會每年編列出國的經費。」、「當時是因為有其他代表一起約我出國旅遊，因為我想有5萬元額度出國旅遊，所以就答應，後來一位旅行社的男性職員（姓名不清楚），有親自到代表會向我們解說行程和費用，該次行程純粹為旅遊，並無參訪行程，團費為2萬餘元（詳細金額已忘記）。」、「（上述你等7位代表及丙○ ○出國考察旅遊松宜旅行社有無安排赴當地民意或政府機關參觀、訪問的行程？）沒有。」等語（同上卷第 115至117頁）。 ⑺被告甲○○○96年5月1日調查局中機組詢問時供稱：「95年10月問，你有無以廣福旅行社有限公司之旅行業代收轉付收據向清水鎮代表會申請赴大陸出國考察旅遊補助？申請補助金額若干？）有的，95年度我確實有隨同本代表會同仁一齊赴大陸海南島旅遊考察約一週，該次行程是由旅行業者代辦的，旅遊考察完畢我確有向旅行社索取「旅行業代收轉付收據」向清水鎮代表會代表會申請補助，領得5萬元的出國考察補助費用。」、「我只記得有向旅行社索取一張旅行業代收轉付收據交由代表會行政人員代辦報銷作業。」、「自95年10月25 日起至10月30日止共計六日，領隊是邱崇塏，我只記得本代表會同仁約7、8人一同前往，其它同團的人我就不太認識，該次行程主要是前往大陸海南省海口市、瓊海、三亞、興隆等地旅遊。」、「每人團費的部分是22500 元，包含機票、住宿、膳食、機場接送、門票、導遊費、簽證，我個人另外辦理台胞證加簽費用是700元。我記得我當時是在清水鎮代表會交現金23200元給旅行社邱崇塏本人收執。」、「純粹是參觀旅遊，並沒有參訪該地民意或政府機關。」等語（同上卷第75至76頁）。⑻被告庚○於96年5月1日調查局中機組詢問時供稱：「（據查，95年10月問，你、辛○○、楊裕端、戊○○、甲○○○、乙○○、顏武雄等七位清水鎮民代表會代表及行政人員丙○○，共計八人同赴中國大陸等地六日之出國旅遊活動，該考察活動係由何人與松宜旅行社接洽？松宜旅行社係由何人出面洽談旅遊活動行程？）我僅知道本次行程係戊○○提議的，何人與旅行社接洽我不清楚，旅行社的人員我僅認識帶團的邱崇塏。」、「我記得是農曆的9月4日出發旅遊六日，由邱崇塏帶團，本團團員連邱本人共計20餘人，主要是前往大陸海南省海口市、瓊海、三亞、興隆等地旅遊。」、「我們那團有其他民眾參加，但是不是其他代表的親友我就不知道了，該次出國並沒有要求、安排參觀、訪問任何民意或政府機關。」等語（同上卷第111至112頁）。 ⑼被告丙○○於96年5月1日調查局中機組詢問時供稱：「（上述你於95年10月25日至30日海南島六日遊有無其他代表同團？事前有無向清水鎮代表會提出申請？）有的，我有隨戊○○、乙○○、庚○、辛○○、楊裕瑞、顏武雄、李王玉; 蘭等七位代表及眷屬陳木村（楊裕端夫）、林永芳乙○○姪兒）出國考察，都有經主席吳勝隆批准。、「（上述你申請出國考察旅遊補助你如何辦理核銷？核銷程序為何？）該次出國考察在行前說明會時就將團費22500元繳交給松宜旅行社，另我有辦理台胞證 1700元，如我前述我是用日支數額全額報支生活費內，所以僅要松宜旅行社開立辦理台胞證1700元的「旅行業代收轉付收據」供我核銷，實際上如前述我總共申報領取55805元。」、「自95年10月25日起至10月30日止共計六日，由邱崇塏帶團，本圍團員連邱崇塏本人共計20人，主要是前往大陸海南省海口市、瓊海、三亞、興隆等地旅遊。」、「本旅行團清水鎮鎮民代表會及我之行程、膳宿與同團之一般民眾都相同，並無特別安排，出國前及期間也都沒有安排到大陸之民意或政府機關參訪，純粹是一般豪華團之旅遊活動，因為大陸地區並不承認我國的政府機關，所以不會接待地方政府團體。」等語（同上卷第134至135頁）。 ⑽上開被告9人之供述，核與證人即承辦之各旅行社實際負責人蔡凌珠、邱崇塏及楊宏文分別於於調查局調查及檢察官偵訊中（見96年度他字第918號卷第17至21頁、第 23至26頁、第28至29頁、第32至33頁、第35至38頁、第43至45頁、第57至62頁）證述相符，足可採信。２、由上述可知，被告9人所為之前述出國考察，實際均為旅遊行程，並無任何會議、考察、訪問、締盟等行程，是其9人之旅遊行程，核與內政部89年10月13日（89）台內中民字第8971216號函、內政部96年9月7日內授中民字第 0960035021號函之意旨不符，自非屬得以請領出國考察費之範疇。被告9人之上開行為，雖均不符合得以請領出國考察費之規定，然依被告9人之上開陳述，其9人基於鎮民代表會之慣例，主觀上均認為該出國考察費為鎮民代表之出國補助，其等之主觀認知雖與法律之規範不符，但其9 人並無違法性之認識則可認定，再參酌被告9人確有出國之事實，且下述（三）、（四）之說明，其9人出國支出應均逾其9人所申領之出國考察費，亦無實際不法財物所得，難認構成公務員利用職務上機會詐欺財物罪。（三）又依前述四、（一）、３之說明，地方民意代表、職員有交通費等相關費用等得依「國外出差旅費報支要點」第4 點辦理之規定辦理，至於生活費則應依「中央政府機關派赴國外各地區生活費日支數額表」規定報支。１、就上開「國外出差旅費報支要點」，亦有下列函文加以說明、補充： ⑴內政部96年6月6日內授中民字第0960033187號函：按「二、查有關地方民意代表出國考察係依『地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例』（下稱補助條例）第5條規定辨理，其出國考察費之編列及核鎖依同條例附表註三規定，出國考察費係按人按年定額編列並應檢據核銷。復查本部89年7月14日台（89）內中民字第8905460號函釋，地方民意代表每人出國考察費比照『國外出差旅費報支要點』核實報支方式辦理。三、按『國外出差旅費報支要點』第4及第7點規定，生活費包括出差人員之住宿費、膳食費及零用費，而中央政府各機關派赴國外各地區出差人員生活費日支數額，依赴國外各地區出差人員生活費日支數額表，概以60％為住宿費，30％為膳食費，10％為零用費。又第6、第13及第 14點規定，交通費、手續費及保險費均應檢附原始單據或旅行業代收轉付收據…。四、…地方民意代表出國考察委託旅行社代辦，並議定包括團費、信用卡手續費、簽證費、護照費等；惟於與旅行社議定之考察行程外之自理行程，如無重複報銷情形，自得依上開『國外出差旅費報支要點』規定報支相關費用核銷。」（見原審卷㈠第188頁、第194頁）。 ⑵審計部臺灣省臺中縣審計室96年8月8日審中縣二字第0960001549號函：二、（三）…依據上開國外出差旅費報支要點第4點規定，出差旅費分為交通費、生活費及辦公費，其內容如下：①交通費：出差人員乘坐飛機、船舶及長途大眾陸運工具所需費用。②生活費：出差人員之住宿費、膳食費及零用費。③辦公費：出差人員出國之手續費、保險費、行政費、禮品費及交際費、雜費。前項第2款所稱零用費，包括市區火車票費、市區公共汽車車票費、市區捷運車票費、洗衣費、小費及其他與生活有關之各項費用。及同要點第16條規定，出差人員得按出差日數每人每日報支雜費（包括計程車費、市區租車費、禮品費、交際費等）新臺幣600元，並免檢據。（四）有關出國考察費是否包含私人出國之開銷乙節，地方民意代表因公出國考察，其出差旅費之報支，依上開國外出差旅費報支要點之規定辦理，不包含私人出國之開支（見原審卷㈠第113頁至第114頁）。是以，上開規定所稱出國考察費，乃指符合因公之必要費用或國際禮儀慣例之原則所支出之費用，故包括交際費、餐費、翻譯費及致贈當地相關人員之禮品、紀念品及酒類等物之費用等，如符合因公之必要費用或國際禮儀慣例之原則，即得檢據核實申領出國考察費。 ⑶行政院主計處95年11月23日處忠六字第0950007021號函查「國外出差旅費報支要點」第9點，有關出差由國外政府、國際組織或其他來源提供膳食宿或現金津貼者，依其供膳、供宿或提供現金津貼之不同狀況，而有不同之生活費報支標準之規定，主要係考量出差旅費之生活費中已包含有住宿費、膳食費及零用費，基於不重複支給原則，爰就各種狀況，訂有出差人員不得再報支住宿費、膳食費或零用費之規定。至前述其他來源主要係指除外國政府、國際組織以外，其他無法逐一列示而有提供國外膳宿或現金津貼事實者（見本院卷第164頁）。 ⑷臺中縣政府96年10月25日府民地字第0960293835號函轉內政部96年10月18日內授中民字第0960722314號函釋在案暨附件之研商「地方議會議員資遣之助理春節慰勞金發放及地方民意代表出國考察費檢據核銷事宜」會議記錄：第2案之決議（三）、地方民意代表出國考察如係個人辦理考察行程或由個人與旅行社簽約（即非以民意機關為契約當事人）代辦交通膳宿安排，則民意代表可在不超過出國考察經費編列標準規定限額內，參照「國外出差旅費報支要點」規定辦理核銷。（四）「國外出差旅費報支要點」第9點所稱「其他來源所提供膳宿或現金津貼者」，主要係指除外國政府、國際組織以外，其他無法逐一例示而有提供國外膳宿或現金津貼事實者，並不包括代辦出國考察行程之旅行業在內，爰不宜作為委由旅行社辦理出國考察者，不得報支生活費之依據，以免造成混淆（見原審卷㈠第201至206頁）。檢察官上訴意旨質疑上開會議由證人丑○○所任職之單位主辦，且召開之動機係因鄉鎮地方民意代表申請出國考察費遭起訴才開會云云（見上訴書第7頁，即本院卷第7頁正面），然依該會議紀錄內容觀之，上開決議內容，係因行政院主計處之代表發言，是以與會人員因而為上開決議，此有該次會議會議記錄可憑（見原審卷㈠第205至 206 頁），顯非檢察官所指該次會議係由內政部中部辦公室民政司自治人員培訓科主導，上訴意旨尚有誤會。２、證人即內政部中部辦公室民政司自治人員培訓科科長丑○○於原審審理中具結證稱：國外出差旅費報支要點第9點規定，所謂其他的來源並不包括私人委請旅行社所行的團費（私人與旅行社締約的團費），有人誤指包含旅行社提供的也算其他來源，法規的規定的意旨並非如此，若私人與旅行社締約就可依日支數額表請領補助費用，直到補助金額額度為止，超過5萬元的部分就不補助，不足的部分就領實際計算之補助金額；地方民意代表有支出的事實，可以外加代收轉付收據以外之請求支給，96年10月18日針對對此的結論，是若非依政府採購法由行政機關與旅行社簽立契約（僅可依旅行業者所標的金額請求），而是個人與旅行業者訂約者，不受團費之限制，仍可依日支數額表規定支領費用（除了交通費、機票、行政費用護照簽證必須檢據核銷外，其餘部分不需要單據）等語。其又證稱：「（問：出差補助要點與地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例似乎有所牴觸？）補助條例的實際報銷要依行政院主計處統一規定的日支數額表為準，因為在國外有些地方是沒有辦法取得收據。」、「（問：國外出差旅費報支要點是否行之有年？各機關在適用上是否有疑義產生？）是。之前適用上也沒有問題，這是行政院主計處定的法規，應由行政院主計處解釋，當初調查局依照彰化審計室的解釋，限定只能依照團費金額申請補助是與國外出差旅費報支要點規定不符，因為審計處沒有解釋權限。機票、長途交通工具、行政費用簽證，才會以代收轉付收據請領，日支數額表僅指每日食宿，零用金可以再外加，每日的零用金之標準是日支數額表的10％（生活費係指食宿加零用金），零用金是包括在日支數額表之內。手續費、禮品、交際費、雜費、保險費、交通費規定在國外出差旅費報支要點第四點，保險、簽證有實際支出標準，禮品、交際費在第16點有規定，出差人員每人每日報支雜費，禮品、交際費等每日600元並免檢據，600 元部分指個人委託旅行社辦理的部分。10％的零用金部分是政府公開招標或接受國外組織招待，只能領10％的零用金，因為不能請領食宿。公務員出差報支出國考察費用是依中央政府各機關派大陸地區出差人員生活費日支數額表填載。」、「（問：若委託旅行社，但無自理行程，是否仍可請領你所說的其他費用？）仍可依日支數額表請領，自理行程是指旅行社不支出費用而由團員自由活動，當然可依照規定另外外加，依報支要點請領費用。」、「（問：若旅行社的團費49900元已包括被告等人的住宿膳食費用，被告等人依照團費收據請領出國考察費49900元，是否仍可依照國外出差旅費報支要點第7點請領生活費？）可以。但只能就不足部分100元請領。因為之前以團費去核銷。如果團費是5萬元，並收據請領，因為沒有不足的問題，就不能再以要點請領生活費。」、「（問：包括在團費的食宿費已超過按照日支數額表計算的金額，是否仍可依照日支數額表請領生活費？）不行。除非有另外的支出。例如自理行程。」等語（見原審卷㈠第253頁至259頁）。證人丑○○之證詞相與上開函文之內容，並無明顯矛盾之處，足可採信。上訴意旨認為：證人丑○○僅係內政部中部辦公室民政司自治人員培訓科科長，職司議員、代表及行政人員之培訓，其亦稱國外出差旅費報支要點係行政院主計處之法規，應由行政院主計處解釋，詎丑○○於原審中竟自行就國外出差旅費報支要點為：「個人與旅行業者訂約者，不受團費之限制，仍可依日支數額表規定支領費用」之斷章取義且不合法目的之解釋，顯係為被告等脫免罪責所為，此由丑○○所屬科室主辦96年10月3日會議之動機（因鄉鎮地方民意代表申請出國考察費遭起訴才開會），即可知悉云云。依前述之說明，該次會議是因行政院主計處之代表發言，是以與會人員因而為上開決議，而其決議之過程，亦與上訴人所稱，應由行政院主計處解釋之意旨相吻合，上訴人徒憑推測，未提出明確證據，即認為證人丑○○係為被告9人脫免罪責，而置前述之函文不顧，尚難令人信服。３、證人即審計室兼任課長子○○於原審審理時具結證稱：「有關出國考察的代收轉付收據，交通部觀光局在89年5月 29日觀業89字第07486號函轉中華民國旅行業品質保障協會函略依財政部規定旅行業者收取費用時，應開立代收轉付收據，故代收轉付收據為財政部認可之收據，建請本部同意各政府機關團體，與旅行業者簽訂旅遊契約，由其承辦旅遊活動時，可憑承辦旅行社所開立代收轉付收據送請經費核銷，無須檢附支出原始憑證。」、「按支出憑證處理要點第5條規定，收據上要記載受領事由及實收數額，按憑證上所記載之事實來支付。」、「依據行政院主計處90年1月12日台90處會三字第00442號函，有關差旅費報支依據國外出差旅費報支要點支付，不包括私人其他花費。」、「（問：鎮民代表以跟團方式出國考察，事後檢附之代收轉付收據欲請領出國考察費，該收據上僅記載團費及其金額，如果該金額未達5萬元，亦即團費金額未達5萬元，除團費外，還可請領其他費用？）不包括私人開支費用，依據行政院主計處函示規定，如有疑義請向行政院主計處函詢。」等語（見原審卷㈠第175至178頁）。證人之證詞核與內政部96年6月6日內授中民字第0960033187號函所稱：惟於與旅行社議定之考察行程外之自理行程，如無重複報銷情形，自得依上開『國外出差旅費報支要點』規定報支相關費用核銷之內容不符，亦與內政部96年10月18日內授中民字第0960722314號函意旨不同，是其之證言，尚不足為被告9人不利之認定。４、再者，旅行社係以提供旅客旅遊服務為營業而收取旅遊費用之人，亦即向旅客收取旅遊服務費用之有償行為，並非無償提供膳宿者，是以，被告9人所為上開出國考察行程既均係委請旅行社安排機票、食宿及交通行程，上開機票、食宿及交通費用均係被告等人於行前說明會時即已繳納予旅行社，委其代為預訂住宿飯店及餐廳，已如前述，則所謂膳宿費用自均出於被告等人之預納，並非代辦旅行社所提供。職是，代辦旅行社當非「國外出差旅費報支要點」第9點所訂之「有其他來源提供膳宿」者，而關於鎮民代表出國考察費之請領，除以旅行業所開立之代收轉付收據請領外，在未重複請領之情形下，自亦得以國外出差旅費報支要點所列項目，依據中央政府各機關派赴大陸地區出差人員生活費日支數額表之日支數額計算，生活費部分雖無僅能依日支數額補足10％零用費規定之適用，然仍應不得重複請領，亦即申領之團費中如已包含膳宿費用，另依日支數額表申領生活費時仍僅可申領10％之零用金，而在最高限額5萬元內領取出國考察費無疑。又被告9人均迭次辯稱：其等除支付上揭團費外，因公參訪所為其他費用之支出費用均未包含在團費內，仍可依國外出差旅費報支要點及日支數額表申請，其等實際之出國考察費用均已達代收轉付收據所載金額等語。且同團參訪之被告間所述亦互核相符，則被告等人是否確有支出團費以外之其他因公參訪費用，自有依上開報支要點及日支數額表等進一步審認之必要，尚不得徒據其與旅行社議定之團費為何，逕為被告9人實際可請領之出國考察費用金額之認定。基上，可見公訴人認被告等代表每人限定只能依旅行業者所列團費之金額申請補助，已顯有誤解，而被告戊○○等人辯稱：其等除交付旅行社之團費外，尚可依國外出差旅費報支要點等規定請領生活費、辦公費（護照、簽證手續費）等其他費用，且除交通費、手續費及保險費應檢附原始單據或旅行業代收轉付收據外，其餘支出尚無檢據核銷必要等語，顯屬有據。（四）依上述之說明，本案依據中央政府各機關派赴大陸地區出差人員生活費日支數額表之日支數額計算如下：１、被告戊○○及壬○○○2人赴大陸東山及黃山等行程乃係先至大陸東山（福建），再至廈門至黃山（安徽省）、千島湖（杭州市）、杭州、蘇州及上海，再至上海搭機至澳門返台，共計九日，尚無自理行程，且請領之團費中業已包含機票、住宿費及膳食費等支出之情，業經被告戊○○及壬○○○2人所是認，且有證人邱崇塏於警詢中證述在卷（見96年度他字第918號卷第44頁），則此部分尚乏被告等人其他自理行程可申領之住宿及膳食費甚明。又依「國外出差旅費報支要點」第7點中央政府各機關派赴國外各地區出差人員生活費日支數額表，由行政院另定之；行政院於92年12月30日修正「中央政府各機關派赴國外（大陸地區）各地區出差人員生活費日支數額表」（見證據卷第23頁），東山地區日支數額為美元136元、廈門地區日支數額為美元141元、黃山地區日支數額為美元136元、杭州地區日支數額為美元180元（2日）、蘇州日支數額為美元136元、上海地區日支數額為美元253元（僅7日行程），美元與新臺幣匯率93年10月21日至25日為33.796、93年10月26日為33. 693元、27日為33.615、28日為33.520、 29日為33.435等情，有中央銀行之外匯資訊可參（見原審卷㈡第39至68頁）。則被告戊○○及壬○○○2人出國考察行程依「國外出差旅費報支要點」第7點第2項生活費日支數額得報支10％零用費，因僅知末日之上海搭機日即29日日支數額為美元253元，美元匯率為33.435，折合新臺幣為845 9元，10％零用費即為846元，而其餘因行程不詳無法計算確實匯率，故以有利於被告2人之匯率計算，亦即倘以東山1日、黃山1日及蘇州1日之日支數額均為美元 136元，最高美元匯率為33.796，折合新台幣為每日4596 元，10％零用費即為460元（3日共計1380元）、廈門地區1日之日支數額美元141元，最高美元匯率為33.796，折合新臺幣為每日4765元，10％零用費即為477元、杭州地區4日（另含行程不詳者，因被告等人既以蘇杭為旅遊重心，則以有利於被告之認定）之日支數額均為美元180元，最高美元匯率為33.796，折合新台幣為每日6083元，10％零用費即為608元（4日共計2432元），是以被告戊○○及壬○○○上開9天考察行程零用費共計5135元。再依「國外出差旅費報支要點」第16點規定出差人員非屬隨同司長級以上人員出差者，得按出差日數每人每日報支雜費600元，並免檢據，則被告戊○○及壬○○○2人上開出國考察9天，其等每人得報支之雜費共計5400元。是以，被告戊○○及壬○○○2人，除該次實際支出之團費4萬元外，另可依上開規定請領1萬餘元之費用，亦即實際可申領之金額確實已超過補助款5萬元。２、被告癸○○、丁○○、乙○○等3人出國至泰國曼谷、芭達雅等處考察，共計7日，尚無自理行程，且請領之團費中包含機票、住宿費、膳食費、簽證等費用，業經被告癸○○、丁○○、乙○○等3人所是認，且有證人蔡凌珠於警詢及偵查中證述在卷（見96年度他字第918號卷第18頁、29頁），則此部分尚乏被告3人其他自理行程可申領之住宿及膳食費甚明。又依「國外出差旅費報支要點」第9 點中央政府各機關派赴國外各地區出差人員生活費日支數額表，由行政院另定之；行政院於92年12月30日修正「中央政府各機關派赴國外各地區出差人員生活費日支數額表」（見原審案卷㈡第39至68頁），泰國曼谷及芭達雅地區日支數額分別為美元199元、90元，此有日支數額表附於原審卷足參，而美元與新臺幣匯率93年12月14日至20日最高為32.447 ，最低為32.340，此有中央銀行之外匯資訊附於原審卷足參（見原審卷㈡第14至37頁），則因被告癸○○等人上開考察之詳細行程不明，是以有利於被告之認定，以曼谷日支數額美元199元，最高美元匯率32.447計算，折合新臺幣為每日6457元，10％零用費即為646元，是以被告癸○○等3人上開7天考察泰國行程之零用費共計4522元。再依「國外出差旅費報支要點」第16點規定出差人員非屬隨同司長級以上人員出差者，得按出差日數每人每日報支雜費600元，並免檢據，則被告癸○○等3人上開出國考察7天，其等每人得報支之雜費共計4200元。是以，被告癸○○等3人，除該次實際支出之團費28000元外，另可依上開規定請領8722元之費用，亦即實際可申領之金額約為36722元（實際可申領之金額計算後尚未超過補助款5萬元。３、被告丁○○於94年10月30日至11月6日，至大陸昆明等地進行8日出國考察，僅委由蔡凌珠代訂機票及1日住宿，金額約15000元，業經被告丁○○所是認，且有證人蔡凌珠於警詢及偵查中證述在卷（見96年度他字第918卷第20 頁至第21頁、第29頁），依上揭說明，則此部分被告丁○○當可申領自理行程之交通費、生活費（住宿、膳食及零用金）及辦公費等費用甚明。而依「國外出差旅費報支要點」第7點中央政府各機關派赴國外各地區出差人員生活費日支數額表，由行政院另定之；行政院於92年12月30日修正「中央政府各機關派赴國外各地區出差人員生活費日支數額表」（見原審卷㈡第22至68頁），大陸昆明地區日支數額為美元147元，美元與新臺幣匯率94年10月30日至同年11月6日分別為33.606、33.551、33.583、33.587、 33.622、33.657、33.657及33.657，此有中央銀行之外匯資訊附於原審卷㈡足參，則因被告丁○○上開考察之詳細行程不明，是以有利於被告之認定，蓋以大陸昆明日支數額美元147元為計，平均匯率為33.615，換算折合新臺幣為每日4941元，8日之生活費（7日以4941元為計共34517 元、1日已含住宿費，故以4941元乘以40％之膳食費及零用金為1976元）共計36493元，是以被告丁○○上開8天考察大陸昆明行程之生活費共計36493元。再依「國外出差旅費報支要點」第16點規定出差人員非屬隨同司長級以上人員出差者，得按出差日數每人每日報支雜費600元，並免檢據，則被告丁○○上開出國考察8天，其每人得報支之雜費共計4800元。是以，被告丁○○除該次實際支出之機票、1日住宿費共15000元外，另可依上開規定請領41293元之費用（尚未含其他考察期間之交通費、手續費等），而實際可申領之金額，業已超過補助款5萬元甚明。４、被告丁○○於95年12月23日至29日，至越南等地進行7日出國考察，僅委請蔡凌珠代訂機票，金額約13000元，業經被告丁○○所是認，且有證人蔡凌珠於警詢及偵查中證述在卷（見96年度他字第918號卷第20至21頁、29頁），依上揭說明，則此部分被告丁○○當可申領自理行程之交通費、生活費（住宿、膳食及零用金）及辦公費等費用甚明。而依「國外出差旅費報支要點」第7點中央政府各機關派赴國外各地區出差人員生活費日支數額表，由行政院另定之；行政院於92年12月30日修正「中央政府各機關派赴國外各地區出差人員生活費日支數額表」（見原審卷㈡第22至68頁），越南地區之日支數額為美元123元至189元不等，此有日支數額表附於原審卷㈡足參，而美元與新臺幣匯率95年12月23日至29日分別為32.565、32.565、 32.610、32.650、32.699、32.660、32.596，此有中央銀行之外匯資訊附於原審卷㈡足參，則因被告丁○○上開考察之詳細行程不明，是以有利於被告之認定，蓋以最高日支數額美元189元為計，平均匯率為32.592，換算折合新臺幣為每日6160元，則被告丁○○上開7天考察越南行程之生活費共43120元。再依「國外出差旅費報支要點」第 16點規定出差人員非屬隨同司長級以上人員出差者，得按出差日數每人每日報支雜費六百元，並免檢據，則被告丁○○上開出國考察7天，其每人得報支之雜費共計4200元。是以，被告丁○○除該次實際支出之機票13000元外，另可依上開規定請領47320元之費用（尚未含其他考察期間之交通費、手續費等），而實際可申領之金額，亦顯已超過補助款5萬元，至為明確。５、被告戊○○、辛○○、甲○○○、林明德、庚○等五人與被告丙○○至大陸海口市等處旅遊，共計6日，尚無自理行程，且請領之團費中包含機票、住宿費、膳食費等費用，不含簽證費，業經被告戊○○等6人所是認，且有證人楊宏文、邱崇塏於警詢中證述在卷（見96年度他字第918 號卷第23頁至26頁、第35至38頁），且有松宜收款簿及行程表在卷足參（附於96年度他字第918號卷第39至42頁），則此部分尚乏被告6人其他自理行程可申領之住宿及膳食費甚明。又依「國外出差旅費報支要點」第7點中央政府各機關派赴國外各地區出差人員生活費日支數額表，由行政院另定之；行政院於92年12月30日修正「中央政府各機關派赴國外各地區出差人員生活費日支數額表」（見原審卷㈡第22至68頁），大陸海口地區日支數額分別為美元136元，美元與新臺幣匯率為95年10月25日為33.316、26 日為33.265、27日至29日為33.280、30日為33.221，此有中央銀行之外匯資訊附於原審卷（二）足參，則以海口市日支數額美元136元計算匯率（199.64除以6日平均約為 33.274，折合新臺幣為共6522元，10％零用費即為652元，是以被告戊○○等6人上開6天考察泰國行程之零用費共計3912元。再依「國外出差旅費報支要點」第16點規定出差人員非屬隨同司長級以上人員出差者，得按出差日數每人每日報支雜費600元，並免檢據，則被告癸○○等3人上開出國考察6天，其等每人得報支之雜費共計3600元。是以，被告戊○○等6人，除該次實際支出之團費22500元加計辦理護照、簽證等手續費外（被告戊○○部分加計辦理護照、簽證等手續費共約3萬元；被告丙○○加計護照手續費1700元，共計24200元；其餘被告甲○○○等人加計台胞簽證700元，共計23200元）外，另可依上開規定請領生活費及雜費計7512元之費用，亦即被告戊○○實際可申領之金額約為37512元、被告丙○○為31712元、其餘被告甲○○○等人為30712元（實際可申領之金額計算後均尚未超過補助款5萬元）。６、綜合上述，上揭被告戊○○及壬○○○2人赴大陸東山及黃山、被告丁○○至大陸昆明、越南旅遊部分，依上開報支要點等規定可實際申領之金額既已超過5萬元，則其等向清水鎮代表會申報請領出國考察補助費用5萬元，已尚難謂有溢領出國考察補助費而有何詐取不法所得之嫌。況佐以證人丑○○證稱：「補助條例之實際報銷要依行政院主計處統一規定之日支數額表為準，因為在國外有些地方是沒有辦法取得收據，依國外出差旅費報支要點填寫申報表，交通費、機票及辦公費需收據，生活費不用。」、「（問：地方民意代表出國事先根據出差旅費報告表及日支數額表填載計算，但以『旅行業代收轉付收據』會計憑證支領只是便宜行事？）對。但不鼓勵這樣做。代表對條文認知不同，所以主計處才會加以釐清。」等語（見原審卷㈠第255至256頁），自堪認被告戊○○等人辯稱其因在國外取得其餘費用支出之收據不易，然均已花費超過補助款5 萬元，依照慣例且為便宜行事，而委由旅行業以代收轉付收據提出請領，其等主觀上認知其等應係在預算編列範圍內均得支用為出國考察費用，而其等出國期間之實際支出皆已超過申領款項，尚無為自己或第三人不法所有之意圖等語，已非無據，而即便其等在申請出國考察費之程序上有檢據上之程序瑕疵，亦無減於其等主觀及客觀上確有檢據（以旅行業代收轉付收據替代）核實（按報支要點及日支數額表計算已超過5萬元）申領補助款之意，自難認其等有何詐取財物之犯意。７、至被告癸○○、乙○○、丁○○至泰國曼谷旅遊，及被告戊○○、辛○○、甲○○○、林明德、庚○等五人與被告丙○○至大陸海口市等處旅遊部分，經計算實際可申領之金額雖未達其等委請旅行社以代收轉付收據開立之金額或補助款5萬元無訛，已如上述。然查，上開被告等人上開補助款之申請既均係由組員即被告丙○○負責辦理，其等僅知出國即可申領補助款5萬元，且以代收轉付收據請領乃係便宜行事之慣例等情，迭經上開被告等人於警詢、偵查及原審審理中陳稱在卷，且互核相符，並有上開代收轉付收據及鎮民代表會支出收據存卷足參，足見其等辯稱上情，已顯非空言卸責之詞。又核諸被告丙○○前於警詢、偵查及原審審理中均辯稱：「國外出差旅費報支要點第9 點規定，所謂其他的來源並不包括私人委請旅行社所行的團費，故若私人與旅行社締約就可依日支數額表請領補助費用，生活費部分並非僅能日支數額補足10％零用費」等語，以及證人丑○○於原審審理中證稱：「（問：地方民意代表出國事先根據出差旅費報告表及日支數額表填載計算，但以旅行業代收轉付收據會計憑證支領只是便宜行事？）對。但不鼓勵這樣做。代表對條文認知不同，所以主計處才會加以釐清。」等語，可見上開被告等人出國考察費之申領程序，確均係本於經辦人即被告丙○○對法規解釋之上開認知，為便宜行事而由代表要求旅行業者交付代收轉付收據以提出申領。而按出差人員交通費之報支，機票部分，應檢附機票票根或登機證存根及國際線航空機票購票證明單或旅行業代收轉付；其餘交通費，應檢附原始單據或旅行業代收轉付收據；出差手續費包括護照費、簽證費…，均應檢附原始單據或旅行業代收轉付收據覈實報支，為國外出差旅費報支要點第6點、第13點所明定（詳見96年度他字第918號案卷第68背面頁及第69頁），故以，當次被告丙○○之團費（含機票、住宿、膳食費等）雖僅為22500元，且被告丙○○等人乃因預先向鎮民代表會預支款項，故於說明會中已現金支付上開團費等情，業經證人邱崇塏於警詢及偵查中證述在卷，且有上開松宜收款簿、當次行程表及支領收據（見96年他字第918號偵查卷第209頁）存卷足參，復為被告丙○○所不爭執，堪認屬實。被告丙○○既非鎮民代表，並無地方民意代表出國考察費最高僅能領5萬元之上限的適用，且依上開規定不以旅行業者開立之代收轉付收據申請交通費，而取具機票票根計算匯率申領交通費部分，另依日支數額表申領生活費（含住宿、膳食及零用金），及以代收轉付收據申領簽證手續費，而皆符合國外出差旅費報支要點第6點、第13點所明定之項目提出申請等情，既有被告丙○○申領時所提之國外出差旅費報告表、機票存根（其上載明單程機票票價為港幣3144元）、旅行業代收轉付收據（簽證1700元）、簽呈、行程表、交叉匯率表（港幣與新臺幣匯率為 4.27451）及日支數額表等存卷足參（見證據卷第19至23 頁）。故而，雖上開被告等人上開行程之團費中業已約明包含住宿費及膳食費，是被告戊○○等人以實際支出之團費（包含住宿費及膳食費）申領時，因住宿費及膳食費業已申領，於不得重複申領之情況下，仍應僅有日支數額10％零用金之申請額度，否則亦應將團費中之住宿及膳食費扣除後，始可另加計日支數額計算之生活費而提出申請為是。然屬承辦會計人員之被告丙○○既未以團費提出申領，亦即未申領住宿費、膳食費，則其以日支數額表申請生活費（含住宿費、膳食費及零用金），而於95年10月13日（出國考察時間95年10月25日至30日）向清水鎮民代表會預支隨同副主席戊○○等代表8人國外考察工作服務旅費 45000元，依卷付之支領收據所載（見96年度他字第918號卷第209頁）以預支之方式為之，待其返國以上開方式計算領取國外出差旅費55805元後，即將其行前預支之旅費 45000元扣除，僅補領差額10805元，已難認有何違法之處。準此，與被告丙○○當次同團之被告戊○○等人若以團費加計報支要點及日支數額表核算之金額雖未超過5萬元，已如前述，然其等申領補助款時既均亦提出與被告丙○○相同之機票票根，且分別有以代收轉付收據在載明護照及簽證費用之支出為據，此有該等機票票根、代收轉付收據（見證據卷第25至33頁）及松宜收款簿等存卷可證，則以被告丙○○上開申領方式計算之被告戊○○等人之該次出國考察費，亦均顯其等出具之旅行業代收轉付收據所載團費51000元及補助條例所規定之5萬元補助款。從而，被告戊○○、辛○○、甲○○○、乙○○及庚○等人均辯稱：其僅係依慣例便宜行事，而委由旅行業以代收轉付收據請領，然均已花費超過補助款5萬元，且其主觀上認知其應係在預算編列範圍內均得支用為出國考察費用，且依法規計算後可實際申領之補助款亦已超過5萬元，其5人尚無為自己或第三人不法所有之詐取財物意圖及犯行等語，亦屬有據。另查，被告癸○○、丁○○及乙○○於93年12月14日至20日，赴泰國曼谷、芭達雅等地，進行7日出國旅遊考察，雖以團費加計報支要點及日支數額表核算之金額雖未超過5萬元，亦如前述。然其3人申領補助款時既亦提出機票票根，且分別有以代收轉付收據在載明護照及簽證費用之支出為據，此有該等機票票根及代收轉付收據（見證據卷第9至11頁）等存卷可證，而依國外出差旅費報支要點及生活費日支數額表計算，其金額亦顯已超出5萬元（機票票根載明機票為新臺幣23252元、生活費每日6457 元，7日共計45199元、雜費7日為4200元及泰國簽證費900元），則被告癸○○、丁○○及乙○○等3人均領取49900元，自未有溢領或浮報之情形，而其3人為便宜行事而僅以旅行業所開立之代收轉付收據核報，雖有不妥之處，然既無溢領之情，蓋無詐領出國考察費之有。８、按公務員利用職務上之機會，詐取財物罪，其犯罪客體須係具體之財物，財產上不法之利益並不包括在內（最高法院96年度臺上字第6512號判決意旨可資參照）。依上述之說明，被告9人確有出國之事實，且其9人出國支出應均逾其9人所申領之出國考察費，並無具體之金錢所得，其9人出國雖有獲得免費旅遊觀光之不法利益，然依上開法條及最高法院判決意旨，此非屬公務員利用職務上之機會詐取財物罪之規範範疇，自不得以上開罪名相繩。綜上，既難認被告戊○○8位鎮民代表就上開法規解釋有正確之認知，則益見其8人基此辯稱其缺乏詐取財物之犯意，核非無憑，而地方民意代表每人每年出國考察費為5萬元，領取5萬元已行之有年，各民意機關會計人員抑或審計單位每年例行審核時，從未要求地方民意代表就出國考察所支付之項目逐一詳列並檢付收據供憑核銷，被告戊○○9人主觀上亦認為5萬元係其等出國之考察費係政府之補助款，是被告戊○○等人主觀上即無意圖為自己不法之所有之故意，且客觀上其等出國報支考察費亦無浮報或溢領之情形，揆諸上開說明，自與貪污治罪條例第5條第1項第2款所定之利用職務上機會詐欺取財罪有間。基上，堪認公訴人所列證據尚不足以證明被告戊○○8人所為該當於貪污治罪條例第5條第1項第2款所定之利用職務上機會詐取財物罪嫌。（五）被告9人等人既均辯稱：依照慣例，出國考察費之申請只要提供機票票根及旅行社代收轉付收據，即予列報，依內政部規定，只要求提出旅行社代收轉付收據，因國外收據收集不易等語詳實，且互核相符，並經證人丑○○於本院審理中證述在卷，而參以上開代表會提出之93至95年度之代表出國考察申請案卷宗（見證據卷），內附各該民代表向上開代表會申請出國考察費，確均僅檢附旅行業之代收轉付收據申請，並未見有提出國外單據等申請之情形，由此可見鎮民代表會之向來慣例作法，確均係要求鎮民代表於申請出國考察費時，為便宜行事可檢附欲申請金額之旅行業代收轉付收據申請，並無需鎮民代表以國外單據申請。從而，被告戊○○等8位代表自僅能將其等已消費之全部出國考察費用均列在旅行業所出具之代收轉付收據之「團費」名下，再檢送該收據核實向鎮民代表會申請，而因鎮民代表如係核實申請（亦即確實按其等已消費之所有出國考察費用之金額申請），且此既係全國大多數鎮民代表會之慣例，衡諸常情，僅具一般人常識之被告戊○○等鎮民代表（被告丙○○部分未以不實代收轉付收據請領）並不當然意識到其等委由旅行業者將所有出國考察費用均充作團費之名義而據以申請出國考察費有何不實之可言，蓋僅認此為項目之挪用而已，然實際之消費金額既屬實在，亦未超出依法逐項填報可申領之金額，當無不實之情。準此，縱然本案被告等人之每人旅行社團費支出均非如代收轉付收據所載之款項，然因其等包括團費在內之出國考察費用合計可申領之實際款項確均為5萬元以上，且因為符合鎮民代表會之要求及慣例，遂請求旅行社開立每人與實際支出團費不一致之代收轉付收據，再持以向鎮民代表會申請出國考察費，即認其等有何違反使公務員登載不實之犯意。（六）另公訴意旨認為被告丙○○涉有商業會計法第71條第1項之明知為不實之事項，而填製會計憑證罪嫌云云，惟上開被告戊○○等8位鎮民代表所要求旅行業者開者之旅行業代收轉付收據，並非被告丙○○代該被告8人要求開立或領取，被告丙○○僅為依被告戊○○等8位鎮民代表所交付之旅行業代收轉付收據，代為申請出國考察費，且其本身有出國，亦無以旅行業代收轉付收據請領費用，是尚難其有與旅行業者共同明知為不實之事項，而填製會計憑證之行為。五、依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，縱被告所辯不足採信，亦不得因此反面推論被告之罪行成立，致違刑事舉證分配之法則。本案此部分檢察官既不能舉證證明被告9人有上開之行為，而使本院產生無庸置疑之明確心證，則本案此部分依罪疑唯有利於被告原則，自不得對被告9人為有罪之認定。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告9人有檢察官所指之利用職務上機會詐取財物罪、使公務員登載不實文書罪之犯行，自屬不能證明被告9人犯罪。此部分原審因而為被告9人無罪之諭知，並無不當，檢察官上訴意旨仍認被告9人有上開之行為，指摘原判決不當，為無理由。而被告戊○○、壬○○○、林明德、癸○○、丁○○、辛○○、甲○○○、庚○部分，依公訴意旨，認與前揭有罪部分具有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。另被告丙○○部分，上訴人上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段、第301第1項，（95年5月24日修正施行前、後）商業會計法第71條第1款，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、（修正前、後）第31條第1項、（修正前）第56條、（修正前）第33條第5款、（修正前、後）第41條第1項前段、第51條第5款，修正廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。本案經檢察官己○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　98　　年　　2 　　月　　19　　日刑事第五庭　審判長法　官　趙　春　碧法　官何　秀　燕法　官楊真明以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官李淑芬中　　華　　民　　國　　98　　年　　2 月 19 日修正前商業會計法第71條第1款：商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者修正後商業會計法第71條第1款：商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。之結果。

臺灣高等法院臺中分院97年度上訴字第2074號

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