97年度上訴字第2407號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：97 年 12 月 04 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　97年度上訴字第2407號上　訴　人　臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被　　　告　丙○○ 選任辯護人　張崇哲律師選任辯護人　張仕融律師上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣彰化地方法院96 年度訴字第1578號中華民國97年8月12日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第10666號、11163號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於丙○○部分撤銷。丙○○共同公務員，對於監督之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑貳年，褫奪公權貳年。減為有期徒刑壹年，緩刑伍年，並應向公庫支付新臺幣叁拾萬元，褫奪公權減為壹年。犯罪事實一、丙○○於民國 (下同)88 年間，係彰化縣溪湖鎮果菜市場股份有限公司（溪湖鎮公所持有60.67％股份，屬公營事業機構，下簡稱溪湖果菜公司）之副總經理，就溪湖果菜公司辦理財物採購，有監督權限；洪金池（未經起訴）於當時任職溪湖果菜公司之總務單位，受指派辦理溪湖果菜公司之財物採購等相關書面比價程序，渠等均係依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之人員，皆為刑法及貪污治罪條例上之公務員。陳文雄 (業經判刑確定)則係丙○○之妹婿，為成衣販售業者。緣88年10月間，溪湖果菜公司依照每年編列之預算，欲辦理「88員工制服採購案」，丙○○、洪金池均明知該採購案金額雖未達政府採購法所定之公告金額（即新臺幣【下同】200萬元），然已逾公告金額十分之一，且本件制服採購案並不符合政府採購法第22條第1項各款所列得採限制性招標之情形，依政府採購法第49條及「中央機關未達公告金額採購招標辦法」第2條第1項第3款之規定，應公開徵求廠商提供書面報價或企劃書之公告，公開於主管機關之資訊網路或刊登於政府採購公報，以取得3家以上廠商之書面報價或企劃書，擇符合需要者辦理比價或議價，不得逕將此採購案交由陳文雄承作。惟因欲將該採購案逕交予陳文雄承作，丙○○、洪金池2人竟基於圖利陳文雄之犯意聯絡，而違反前揭應確實公開資訊，並確實比價之規定，謀議「88員工制服採購案」即由陳文雄施作，並由丙○○通知陳文雄先行準備3家不知情，且無實際參與投標意願廠商之估價單。陳文雄即於88年10月22日前某日，分別與不知情之雙星體育社負責人花錘鏢、承發商行實際負責人施教鴻及帥格實業有限公司負責人乙○○借得渠等已捺蓋各該公司發票章及負責人印章（即俗稱大小章）之估價單後，分別由陳文雄本人，在其當時位於彰化縣溪湖鎮○○路290號住處，書寫承發商行估價單1紙，不知情之陳文雄配偶林秋月書寫雙星體育社、帥格實業有限公司估價單各1紙後，由陳文雄於88年 10月22日，親自同時將該3紙估價單，交予溪湖果菜公司承辦人員洪金池。洪金池因已受丙○○指示，同時收受陳文雄所提供之前揭3紙估價單；丙○○、洪金池為遂行渠等圖利陳文雄之目的，與陳文雄基於公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌公文書之犯意聯絡，渠等3人均明知前開 88員工制服採購案已內定由陳文雄製作，由陳文雄所提供之前開3家廠商，均無實際參與投標之意願，仍逕為虛偽比價，推由負責登載前開採購案比價之洪金池，於陳文雄所提供雙星體育用品社估價單上，逕行簽寫「擬：依照估價逕行辦理呈請核示」不實事項，以此表徵為其職務上所應登載之比價、決標，由雙星體育用品社以21 0,000元得標之紀錄，並呈報溪湖果菜公司不知情之總務課長黃水文、主計課長楊翠華及總經理楊豊吉，足以生損害於溪湖果菜公司對於採購業務管理之正確性，並使陳文雄得憑雙星體育社名義，以21萬元獲得88員工制服採購，直接圖利陳文雄，陳文雄因承作該採購，獲得31,500元之不法利益。二、案經法務部調查局彰化縣調查站報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分：一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「具有較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告為反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例示如下： ⑴時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。 ⑵有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。 ⑶受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到來自被告方面強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事招惹麻煩乃虛構事實或進而否認以前之供述而為陳述。 ⑷事後串謀：證人對警察描述其所親身經歷之情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀、請託而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係，抑或業已由中取得利益等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。 ⑸警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。 ⑹警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題（指證明力），仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。本件證人陳文雄於調查站訊問中及原審法院審理時就被告丙○○是否告知其採購訊息，並要求其準備3家不同廠商估價單等情雖先後不符，本院審酌證人陳文雄於調查站訊問中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自其他被告丙○○同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告丙○○之機會，證人陳文雄於原審法院審理時，復陳稱於調查站接受訊問時，並無何遭受強暴、脅迫、利誘等不當訊問情事，筆錄上所為記載，均係其所陳述等語，揆諸上開說明，證人陳文雄於調查站時所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，自有證據能力。二、另按刑事訴訟法第159條之1規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。本件證人陳文雄於檢察官偵訊中之證述業經具結，於原審法院審理時且陳稱偵訊筆錄所記載均係其所陳述，內容也都實在等語，足認證人陳文雄於檢察官偵訊中所言並無「顯有不可信之情況」存在，亦有證據能力。三、公訴人、被告及選任辯護人就本案本院其餘引用之供述證據及非供述證據，於本院審理時均無異議，本院審酌該等供述、非供述證據取得均無何不當，依刑事訴訟法第159條之5規定均有證據能力，合先敘明。貳、實體部分：一、訊據被告丙○○坦承於前開採購案期間，任職溪湖果菜公司之副總經理，知悉有此88員工制服採購案，伊之胞妹係陳文雄之配偶等情，惟辯稱：伊僅係副總經理，並無審核權，係依照慣例辦理云云。經查： ①被告丙○○與證人洪金池均係依法令從事於公務之人員：被告丙○○行為後，刑法業已修正，並於95年7月1日施行，第10條第2項原規定「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」修正後規定為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，其修正說明第㈣點：「如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有依『其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者』，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上的公務員，故於第一款後段併規定之。此類之公務員，如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之。其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員。」（此為學理上所稱之「授權公務員」），可知公營事業之員工，若依政府採購法之規定承辦或監辦採購之行為，縱其採購內容係涉及私權或私經濟行為之事項，惟因公權力介入甚深，仍應解為有關公權力之公共事務。經查，被告丙○○及證人洪金池所任職之溪湖果菜公司，係由溪湖鎮公所持有60.67％股份，屬公營事業機構，此為被告所不爭執，又被告丙○○時係擔任副總經理，就該溪湖果菜公司之一切事項均有監督權限；證人洪金池則於總務單位任事，負責辦理財物及工程採購，其職務上所為採購案件，均應依政府採購法及相關規定辦理，此有彰化縣政府96年4月13日府行採字第096006 8673號函示：「於政府採購法公布施行後，因部分規定與政府採購法規定不一致，本府於88年5月29日以88彰府秘庶字第010217號函通函所屬機關、學校廢止，不再援用，所有採購案件，悉依政府採購法及相關規定辦理。『機關營工程及購置定製變賣財物稽察條例』亦於88年6月2日以總統華總一義字第880012 4370號令廢止在案」1紙在卷可稽（見95年度偵字第11163號卷第76 頁），從而，被告丙○○就溪湖果菜公司依照政府採購法規定，辦理前揭88員工制服採購案，負有監督職責；而證人洪金池就溪湖果菜公司依照政府採購法規定，主辦前揭88員工制服採購案，渠等2人不論依照修正前抑或修正後之規定，均具刑法之公務員身分，合先敘明。 ②被告丙○○就其所監督之88員工制服採購案有直接圖被告陳文雄不法利益，且因而獲得利益： ⑴證人即本案總務單位承辦人員洪金池於95年7月26日調查站訊問及檢察官偵訊時具結後證稱：溪湖果菜公司88 年間辦理之88員工制服採購案，係由副總經理即被告丙○○決定採購細項，該採購案並無公告或出售投標資料，係由被告丙○○決定比價廠商名單，並將採購內容告知投標廠商，其依照被告丙○○指示收取估價單後辦理書面簽呈作業等語綦詳（見94年度他字第1563號卷第80頁至第83 頁，第112頁至第116頁），堪認被告丙○○就溪湖果菜公司88員工制服採購案有監督權限。雖被告丙○○辯稱：伊僅係副總經理，並無審核權限云云。惟查，證人洪金池於檢察官偵訊及原審法院97年1月15日審理時具結後均證稱：此次採購總經理楊豊吉均未曾指示等語；證人洪金池於原審法院97年1月15日審理時另證稱：黃水文就本件採購案亦未特別指示應如何處理等語，證人洪金池與被告丙○○並無仇怨，於具結後負偽證罪處罰之心理壓力下，仍為上開證述，證人洪金池此部分證述，應可採信。 ⑵被告丙○○及證人洪金池未依法透過公開程序招標，係由被告丙○○告知陳文雄本件溪湖果菜公司88員工制服採購案訊息，並告以需準備3家不同廠商估價單交予溪湖果菜公司，以便補齊比價作業程序等情，業據證人即同案被告陳文雄於95年7月26日調查站訊問時證稱：88年員工制服採購案訊息係被告丙○○親口告訴伊的，當時係被告丙○○主動通知其到溪湖果菜公司，親口向其表示要購買團體制服，其依被告丙○○要求之規格備妥團體制服送到溪湖果菜公司，被告丙○○即要其再準備3家不同廠商之估價單，以便補齊比價作業程序等語（見94年度他字第1563 號卷第33頁至第37頁），核與證人洪金池於調查站、檢察官偵訊及原審法院97年1月15日審理時證述：當時本件標案未貼公告，也沒有登報及在網路上公告，而溪湖果菜公司亦無參考廠商，本件係被告丙○○通知廠商參與比價，並拿估價單過來，從而其認為本案即係由被告丙○○決定得標廠商等語相符（見94年度他字第1563號卷第80頁至第83頁，第112頁至第116頁及原審當日審判筆錄）。雖證人陳文雄嗣後於原審法院審理時改稱：其係聽聞同業提及，才知有此溪湖果菜公司88員工制服採購案，其詢問被告丙○○後，被告丙○○即要其去問主辦人，當時被告丙○○並未給其任何指示，在調查站時，因人很緊張，時間又比較久，才會說是被告丙○○主動通知其，表示說要向其購買團體制服，並要其準備3家不同廠商估價單等語（見原審法院97年1月15日審判筆錄）。惟查：經原審法院於97 年1月15日審理時，詢問證人陳文雄，究竟係於何時、何地聽到何同業討論制服採購案，證人陳文雄則證稱：同業那麼多人忘記了等語（見當日審判筆錄），證人陳文雄事後翻異前詞，尚非無疑；況證人陳文雄於95年7月26日偵訊時具結後證稱：88年員工制服採購案比價之訊息，係被告丙○○親口告訴其的，因為其太太即係被告丙○○之胞妹，且其太太係癌症第3期，經濟狀況不好，被告丙○○ 才會告知前述採購訊息等語（見94年度他字第1563號卷第146頁至第149頁），足徵證人陳文雄於調查站及偵訊時證稱係被告丙○○告知採購訊息，並要求其準備3家不同廠商估價單等語，較符事實，證人陳文雄事後翻異前詞，顯係迴護被告丙○○，尚難據為被告丙○○有利之認定。 ⑶證人陳文雄於調查站時證述：自行向無投標意願且不知情之雙星體育社、帥格實業有限公司及承發商行取得空白估價單後，由其及配偶林秋月自行在估價單上填載金額等語綦詳（見94年度他字第1563號卷第33頁至第37頁），核與證人即被告陳文雄配偶林秋月於原審法院97 年1月15日審理時證稱：雙星體育社及帥格實業有限公司這2張估價單是被告陳文雄交給其，由其在彰化縣溪湖鎮○○路290號的家裡寫的等語相符（見原審當日審判筆錄），另證人雙星體育社實際負責人花錘鏢於95年7月26日偵訊及嗣後與證人即承發商行實際負責人施教鴻於原審法院97年1月15 日審理時結證：其等本身並無意願要參標，係交予被告陳文雄蓋好商號發票章及負責人章的空白估價單等語（見94年度他字第1563號卷第99頁至第101頁及原審法院當日審判筆錄），證人乙○○即帥格有限公司負責人於本院審理時證述：估價單上帥格實業有限公司及乙○○之印章均真正，伊並沒有印象帥格實業有限公司有沒有參與溪湖果菜公司本件員工制服採購案之競價等語 (見本院九十七年十一月二十日筆錄)，又經檢察官檢送彰化縣溪湖果菜市場「88年員工制服採購案」財物請購單原件、估價單原件送法務部調查局進行筆跡鑑定，鑑定結果為：乙2類（即指雙星體育用品社估價單）與乙4類（即指帥格實業有限公司估價單）字跡筆劃特徵相同，有該局95年4月25日調科貳字第09500184610號鑑定通知書暨所附財物請購單、估價單在卷可稽（見95年度偵字第11163號卷第7頁至第34頁），益徵證人陳文雄、林秋月證稱係由證人林秋月填寫雙星體育社、帥格實業有限公司估價單，陳文雄陳稱伊填寫承發商行估價單乙節屬實。 ⑷證人陳文雄於備妥前開3家廠商估價單後，即將該3紙估價單同時交予受被告丙○○指示之證人洪金池乙節，亦據證人陳文雄於原審法院97年1月15日審理時證稱：其係將3張估價單交予證人洪金池等語（見原審法院當日審判筆錄），核與證人洪金池於95年7月26日檢察官偵訊時具結後證稱：其係依照被告丙○○指示收取估價單後辦理書面簽呈作業，而該得標廠商係1次拿3家估價單給其，且在廠商拿估價單給其之前，被告丙○○即告以會有廠商拿估價單給其等語相符（見94年度他字第1563號卷第112頁至第116頁），證人洪金池於原審法院97年1月15日審理時具結後復證稱：其在偵訊時說會接受、照辦1個廠商1次拿家3家估價單，即係因被告丙○○有交代過，且被告丙○○曾說廠商會拿估價單給其，其於其他採購經驗中，均無發生過同一家廠商拿2或3家估價單來等語（見原審法院當日審判筆錄）。雖證人陳文雄於95年7月26日調查站訊問時證稱：其當時係將該3家廠商之估價單一齊交給被告丙○○等語，惟證人陳文雄此部分證述，核與被告丙○○及證人洪金池供、證不符，證人陳文雄嗣後於原審法院97年1月15日審理時已改稱：其應係將3家廠商估價單一同交給證人洪金池等語，足認證人陳文雄前開證述，應係其依憑本件採購案均係被告丙○○與其接觸之記憶，而誤記交付估價單之對象，尚難因證人陳文雄此部分於調查站與事實不符之證述，遽認證人陳文雄於調查站及檢察官偵訊時所為其他與事實相符之證述均屬虛偽。 ⑸證人陳文雄交付前揭其所準備之3家廠商估價單後，即以 21萬元，取得該溪湖果菜公司88員工制服採購案之承作機會，且其獲利為1.5成等情，業據證人洪金池於調查站及檢察官偵訊時具結後證稱：其依被告丙○○指示收取該3 家廠商估價單後，即辦理書面簽呈作業等語（見94年度他字第1563號卷第80頁至第83頁，第112頁至第116頁）；且證人陳文雄於95年7月26日在調查站訊問時證稱：係其自行決定該3家廠商之標價，其當時即係以獲利1成半計算標價等語（見94年度他字第1563號卷第33頁至第37頁），並有溪湖鎮果菜市場股份有限公司88年10月22日財物請購單、雙星體育用品社88年10月22日估價單、承發商行88 年 10月22日估價單及帥格實業有限公司88年10月22日估價單各1紙在卷可稽（見95年度偵字第11163號卷第28頁、第29頁、第30頁、第31頁）。 ⑹綜上所述，本案被告丙○○就溪湖果菜公司之88員工制服採購案既有監督職權，竟罔顧該溪湖果菜公司於辦理採購時，應符合政府採購法以公開資訊之方式，公開徵求廠商書面報價，並擇符合需要者辦理比價，竟私下通知伊妹婿即證人陳文雄備妥3家不同廠商之估價單，並於告知證人即負責主辦此88員工制服採購案之洪金池後，由證人洪金池同時收受被告陳文雄所交付之3家不同廠商估價單，並虛以進行形式書面比價，致被告陳文雄於無任何實質競爭下，以雙星體育社之名義，取得該88員工制服採購案之承作機會因而獲利，被告丙○○與證人洪金池有直接圖被告陳文雄不法利益，並因而獲得利益乙情，應堪認定。 ③被告丙○○與證人陳文雄、證人洪金池等人，共同明知雙星體育社、承發商行及帥格實業有限公司並無投標之意願，仍由證人洪金池於其職務上所掌雙星體育社之估價單上，簽寫「擬：依照估價逕行辦理呈請核示」不實事項，以此表徵為其職務上所應登載之比價、決標，由雙星體育用品社以210,000元得標之紀錄，並持以呈報溪湖果菜公司不知情總務課長黃水文、主計課長楊翠華及總經理楊豊吉乙情，業據證人洪金池於原審法院97年1月15日審理時證稱：當時由同1 個廠商拿3家不同廠商估價單來後，其因被告丙○○之指示，即予以收受，並以請購單附上估價單代替簽呈等語（見原審法院當日審判筆錄），並有前開請購單、估價單共4紙在卷可稽。證人洪金池就主辦溪湖果菜公司之88員工制服採購案，具有公務員身分如上述，參以證人洪金池於原審法院97年1月15日審理時證稱：以往辦理採購經驗中，並無任何廠商1次拿好幾家廠商之估價單投標，係因被告丙○○有交代，才會收受等語（見原審法院當日審判筆錄），足認證人洪金池於收受陳文雄所交付之前開3紙估價單際，亦明知雙星體育社、承發商行及帥格實業有限公司並無實際參與投標之意願，仍因受被告丙○○指示，虛以進行書面比價，並在其職務上所持有之雙星體育社估價單上為上開不實登載，並呈報不知情之總務課長黃水文、主計課長楊翠華及總經理楊豊吉，被告丙○○與證人陳文雄、洪金池間，就渠等明知並不存在之公開資訊、書面報價情事，推由證人洪金池於職務上所登載之公文書為虛偽記載乙情，亦堪認定。 ④綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。参、按被告行為後刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，依最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。茲就本件適用之法律比較如下： ⑴刑法第10條第2項原規定為「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」，修正為「稱公務員者，謂下列人員：㈠依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。㈡受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，(貪污治罪條例第2條原規定依據法令從事公務之人員．．，為配合刑法修正，亦修正為公務員犯本條例之罪者，依本條例規定處斷)」。然被告丙○○無論依修正前後之刑法第10條第2項規定，均符合公務員身份，自無比較問題（最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議決議參照）。 ⑵被告丙○○行為後，貪污治罪條例第6條第1項第4款規定於90年11月7日修正公佈，修正前後之刑度雖相同，惟修正後以「明知違背法令」、「因而獲得利益」之結果為犯罪成立要件，並刪除未遂犯之規定，構成要件既有減縮，自應以修正後之規定有利於被告丙○○，依刑法第2條第1項規定應適用90年11月7日修正公布後即現行貪污治罪條例第6條第1項第4款規定之規定。 ⑶刑法第28條原規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，亦即修正後之共同正犯，限縮在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯。本案被告丙○○就所犯圖利罪及公文書登載不實罪與證人洪金池間均為共同正犯，尚無比較問題。 ⑷修正後刑法第55條已廢除牽連犯之規定，本件被告丙○○所犯違反貪污治罪條例第6條第1項第4款及刑法第213條2 罪，具有牽連犯關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之貪污治罪條例第6條第1項第4款之罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述2罪即應依數罪併罰之規定分論併罰，修正前之規定對被告有利，依刑法第2條第1項之規定，應適用修正前刑法第55條牽連犯之規定。 ⑸貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管或監督事務圖利罪，其法定刑得併科新臺幣3000萬元以下罰金。依修正前刑法第33條第5款規定，罰金最低額為銀元1元，與修正後刑法第33條第5款規定罰金為「新臺幣一千元以上，以百元計算之」相較，以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告，依刑法第2條第1項之規定應適用修正前之規定。 ⑹至刑法第59條係酌減審認標準之明文化，非法律之變更。褫奪公權係從刑，應依主刑所適用之法律。又本件被告所犯貪污治罪條例第第6條第1項第4款之罪適用修正後之規定，與刑法第55條牽連犯及第33條第5款罰金之規定適用修正前之規定，並不違背上開最高法院95年度第8次刑事庭會議決議會議意旨。被告丙○○係溪湖果菜公司之副總經理，依政府採購法辦理之88員工制服採購案，為其監督之事務，其係公務員，明知該採購案違背政府採購法第49條及「中央機關未達公告金額採購招標辦法」第2條第1項第3款之規定，仍與證人洪金池共同直接圖被告陳金雄之不法利益，致被告陳金雄於無庸競爭下，直接獲得該採購案，並因而獲得31,500元利益，核被告丙○○此部分所為，係犯修正後即現行貪污治罪條例第6 條第1項第4款之直接圖利罪。又被告丙○○與陳金雄均明知雙星體育社、承發商行及帥格實業有限公司並無實際欲參與投標之意願，竟推由同有犯意聯絡之主辦人員即證人洪金池，於其職務上所應登載之審核結果上，為上開不實登載，並呈報溪湖果菜公司之不知情總務課長黃水文、主計課長楊翠華及總經理楊豊吉，足生損害於溪湖果菜公司對於採購業務管理之正確性，核被告丙○○此部分所為，係犯刑法第213 條之公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌公文書罪(按刑法第216條之行使第213條之公務員登載不實文書罪，係以行為人本於該文書之內容有所主張為成立要件，公務員就所擬之公文為呈判或會簽，乃其職務上之層轉行為，並非自己持用該文書對於內容有何主張，尚與行使有別)，公訴人起訴書犯罪事實欄業已載明此部分犯罪事實，雖於證據並所犯法條欄漏載此部分罪名，本院自應一併審理。被告丙○○就所犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之直接圖利罪與證人洪金池間，就所犯刑法第213條之公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌公文書罪，與證人洪金池及陳文雄間均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯 (證人陳文雄就所犯公務員登載不實罪部分，係無公務員身分之人，而與有該身分之被告丙○○及洪金池共同實施犯罪，依刑法第31條第1 項規定，為共同正犯)。被告丙○○犯公務員登載不實罪之目的，在於圖利陳文雄，所犯貪污治罪條例第6條第1項第4 款之直接圖利罪，與刑法第213條之公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌公文書罪間，有方法目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段牽連犯規定，從一重之圖利罪處斷。又被告丙○○所犯之情節輕微，其為被告陳文雄所圖得之財物為31,500元，在5萬元以下，依同條例第12條第1項規定，減輕其刑。再被告丙○○就本件員工制服之採購未依政府採購法相關規定辦理，圖利因配偶罹癌經濟狀況欠佳之妹婿陳文雄，行為固不足取，然被告丙○○本人並未獲利，陳文雄亦僅獲利31,500元，被告丙○○本件行為之惡性與一般公務員就巨額採購、重大工程等之圖利相較，情節顯然輕微，縱科以依上開規定減刑後之最低度刑仍嫌過重，犯罪之情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定遞減其刑。原審認被告丙○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審宣告被告有期徒刑三年八月，於適用中華民國九十六年罪犯減刑條例規定減刑後，竟予宣告緩刑，尚有未洽，檢察官以原審宣告緩刑不當為由上訴雖無理由，然原審此部分判決既有如上未當之處，應由本院將其撤銷改判，爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段及所圖得之利益不多、所生之危害非巨暨犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依貪污治罪條例第17條之規定，宣告褫奪公權貳年。又本件被告犯罪時間在96年4月24日以前，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第一款但書減刑規定，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條規定減其宣告刑二分之一，並依同條例第十四條規定，比照主刑減刑之標準減輕其褫奪公權。再被告丙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，因一時失慮犯本件罪行，犯後已表悔悟，經此偵審教訓，應知警惕當無再犯之虞，本院認本件減處之有期徒刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑5年，以啟自新，併依刑法第74 條第2項第4款，命被告丙○○應向公庫支付如主文欄所示之金額。而貪污治罪條例第10條第1項固規定犯第4條至第6條之罪者，其所得之財物應予追繳，然該條之規定係以所得者為限，其無所得或已發還者，自無從再為追繳或發還之諭知（最高法院54年臺上字第265號判例意旨參照），本件被告丙○○係圖利被告陳文雄，被告丙○○本身並無所得，自無庸諭知追繳該所得之財物。肆、公訴意旨另以：被告陳文雄與被告丙○○基於違反貪污治罪條例第6條第1項第4款之犯意聯絡，就前揭溪湖果菜公司88 員工制服採購案，由被告陳文雄自行備妥雙星體育社、帥格實業有限公司及承發商行估價單，並提出交予承辦人員洪金池辦理，並簽辦由最低價之雙星體育社以21萬元辦理該制服採購案，因認被告丙○○另犯刑法第342條背信罪及政府採購法第87條第3項之罪。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，各為刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項所明定。經查貪污治罪條例第6條第1項第4款規定，應係刑法第342條背信罪之特別規定，而具有法規競合關係，被告丙○○經本院認定涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款規定，自無從再依刑法第342條規定論罪科刑。又政府採購法第87條第3項之以詐術方法，使開標發生不正確結果罪；係指行為人以詐術或其他非法方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果為成立要件。亦即行為人須對參與投標廠商或相關承辦人員施用詐術或其他非法之方法，使參與投標廠商或相關承辦人員陷於錯誤，致廠商無法投標或開標發生不正確結果之謂。本件溪湖果菜公司88員工制服採購案中，因無對外公開採購訊息，尚無任何知悉該採購案而有投標意願之廠商，從而，尚無「使廠商無法投標」之情事；且本案88員工制服採購案之承辦人員洪金池，知悉本案並無依政府採購法公平競爭投標之情，並無陷於錯誤之情，其與被告丙○○共同圖利陳文雄如上述，核被告丙○○所為與前開政府採購法第87條第3 項之構成要件不合，此外本院且查無其他積極證據足認被告犯此部分罪行，因公訴人認與上開判罪部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、貪污治罪條例第6條第1項第4款、第12 條第1項、第17條、刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第213條、第55條後段 (修正前)、第59條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第37條第2項、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第14條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　97　　年　　12　　月　　4 　　日刑事第九庭審判長法　官江德千法　官許旭聖法　官康應龍以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後十日內，向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。書記官姚錫鈞中　　華　　民　　國　　97　　年　　12　　月　　4 　　日

臺灣高等法院臺中分院97年度上訴字第2407號

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