臺灣高等法院 臺中分院97年度上訴字第2425號

• 裁判案由: 偽造文書等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 97 年 11 月 12 日
• 法官: 羅得村、劉榮服、張靜琪
• 被告: 丙○○、丁○○

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　97年度上訴字第2425號上　訴　人
即　被　告　丙○○
選任辯護人　謝文田律師
上　訴　人
即　被　告　丁○○
選任辯護人　吳皓偉律師
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣南投地方法院96年度訴字第1267號中華民國97年9月4日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署96年度偵字第3951號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○共同行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
丁○○共同行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、丙○○之父許金獅係展宇工業股份有限公司（下稱展宇公司）、地利興業股份有限公司（下稱地利公司）負責人，許金獅於民國93年3月8日死亡後，丙○○與其弟乙○○於 93年4月 4日簽定協議，將彼此各持有之展宇公司、地利公司股份移轉予對方後，由丙○○擔任地利公司負責人、乙○○擔任展宇公司負責人，展宇公司並應將登記在其名下之Y5 -3527、9J-2639 號兩輛汽車移轉登記予地利公司，嗣展宇公司即於93年4月16日（起訴書誤為同年4月21日）變更登記其負責人為乙○○。詎丙○○明知展宇公司名下尚有有限責任南投縣南崗勞工消費合作社（下稱南崗合作社）社股 1千股之財產（認股金額新台幣10萬元，社員編號54-014號，下稱系爭社股），上開社股之股票由其保管中，竟利用處理上揭車輛過戶事宜而由其妻丁○○於93年4月26日上午9時許，自展宇公司會計林金雀處取得展宇公司、許金獅之印章而持有上開展宇公司大小章之便，與丁○○共同基於盜用印章、行使偽造私文書及意圖為地利公司不法所有之詐欺犯意，未經展宇公司同意、授權，於取得上開印章之同一日，共同至址設南投縣南投市○○○路68巷30號之南崗合作社，推由丙○○持上開展宇公司、許金獅印章暨系爭社股股票 1張，向不知情之合作社承辦人員許瑜芳佯稱欲將展宇公司名下之社股移轉登記至地利公司，繼之於南崗合作社93年度退社社員名冊簽章欄內盜蓋「展宇工業股份有限公司」、「許金獅」印文而偽造該表彰展宇公司就其名下系爭社股辦理退社之退社社員名冊私文書，持交許瑜芳辦理退社登記而行使之，並以此偽冒展宇公司辦理退社之詐術，致許瑜芳陷於錯誤，為展宇公司辦理退社，並將展宇公司所有之系爭社股移轉為由丙○○擔任負責人之地利公司所有，為地利公司辦理入社登記並核發地利公司名義之 1,000股股票，使地利公司得以詐得系爭社股股權，足以生損害於展宇公司及南崗合作社社股移轉業務審核之正確性。
二、案經展宇公司訴由台灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。查本院認定事實所憑之證據即證人林雲女、林金雀偵查中之證詞及其餘文書等證物，雖均為審判外之陳述，而屬傳聞證據，惟被告及其選任辯護人均未於本院言詞辯論終結前對該等證據能力聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依刑事訴訟法第 159條之5第1項規定，均得作為證據，先予敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○於本院審理時除否認其妻丁○○共同參與犯行外，對於上開犯罪事實均坦承不諱；上訴人即被告（下稱被告）丁○○固不否認有於上開時間，與被告丙○○共同至南崗合作社，惟矢口否認有何共同行使偽造私文書及詐欺犯行，辯稱：印象中沒有向林金雀拿取展宇公司大、小章，應該是林金雀交給乙○○太太吳小玲，吳小玲再拿到家裡交給伊或丙○○，另本件辦理社股移轉程序時，伊是跟丙○○一起去合作社購物，不知丙○○是去辦何手續，本案與伊完全無關云云。經查：
㈠展宇公司、地利公司之負責人原係被告丙○○之父許金獅，許金獅於93年3月8日死亡，被告丙○○與其弟乙○○於93年4月4日協議將彼此持有展宇公司、地利公司股份移轉對方，由被告丙○○擔任地利公司負責人、乙○○擔任展宇公司負責人，展宇公司並應將登記在其名下之Y5-3527、9J-2639號汽車兩輛移轉登記予地利公司，嗣展宇公司於 93年4月16日變更登記乙○○為負責人等事實，為被告丙○○、丁○○所不爭執，核與證人即告訴人展宇公司代表人乙○○於原審證述情節相符，且有展宇公司 93年4月16日變更登記函文、變更登記表暨申請資料、臺灣南投地方法院檢察署相驗屍體證明書影本、讓渡書暨協定書影本等各 1份附卷可參（見原審卷第61-76頁，96年度他字第456號偵查卷第7、52-53頁），上開事實應堪認定。又展宇公司名下原有系爭南崗合作社股1千股，被告丙○○、丁○○為辦理上開Y5-3527、9J -2639號汽車過戶事宜而於 93年4月26日取得展宇公司、許金獅印章後，由被告丙○○於同日持上開印章暨系爭社股股票，向合作社承辦人員許瑜芳表示欲將展宇公司名下之系爭社股移轉至地利公司，並於南崗合作社93年度退社社員名冊簽章欄內蓋用展宇公司、許金獅印文，持交許瑜芳辦理退社登記，許瑜芳乃將展宇公司所有之系爭社股股權移轉為被告丙○○擔任負責人之地利公司所有，並為地利公司辦理入社登記及核發地利公司名義之社股股票等情，亦據被告二人供承在卷，核與證人許瑜芳於偵查及原審結證情節相符（見同上偵查卷第69頁、原審卷第132-133頁），並有南崗作社 96年8月3日96投南工合字第37號函暨檢附之南崗合作社93年度退社社員名冊、93年度入社社員名冊、展宇公司股票、地利金司股票存根各1份在卷可稽（見同上偵卷第55-60頁），此部分之事實亦堪認定。
㈡被告丁○○雖辯稱：被告丙○○持以辦理系爭社股移轉登記手續之展宇公司、許金獅印章，係證人乙○○之妻吳小玲拿至伊家中交付云云，惟查，證人即展宇公司會計林金雀於原審結證稱：是林雲女打電話給伊說丁○○要過戶汽車，所以需要展宇公司大小章，伊有請示過乙○○可將展宇公司大小章交給丁○○辦理汽車過戶，隔天上午 9點多丁○○就到展宇公司辦公室來拿展宇公司及許金獅私章共二顆印章，將印章交付丁○○時，還有林雲女、吳小玲在場，南崗合作社93年度退社社員名冊上所蓋用之展宇公司大章及許金獅小章就是伊交付予丁○○之印章等語（見原審卷第 127-130頁），核與其前於偵查中所證及證人即展宇公司業務人員林雲女於偵查中結證稱： 93年4月23日下班後，丁○○打電話說許金獅身分證影本不能丟，伊怕忘了就馬上打電話給林金雀告知要留下許金獅身分證影本，隔1個星期一就是 26日早上，丁○○來公司向林金雀說要辦理車子過戶手續需要公司大小章、許金獅身分證影本，林金雀就拿給丁○○等語相符（見上開偵卷第67、68頁），衡諸證人林金雀、林雲女係分別受僱於展宇公司擔任會計、業務，林金雀且係負責保管系爭展宇公司大小章之人，渠等若非親自見聞上開事實，當無憑空虛造而使自身涉入本件糾紛之必要，故其等所證自堪予採信。至證人林金雀將展宇公司大、小章交給被告丁○○時，證人乙○○是否在場一情，證人林金雀、乙○○於原審雖證述不一，然原審於97年8月14日訊問時，距離本件案發時間已超
過4 年，就該等細節記憶不清，亦屬事理之常，是不能僅以上開證詞之差異，即遽認證人林金雀證稱由其將展宇公司大、小章交給被告丁○○之情不可採。又證人林金雀於原審另證稱：伊交付丁○○展宇公司大章、許金獅小章及乙○○之小章等語（見原審卷第一三０頁），查展宇公司原登記負責人為許金獅，93年4月16日變更登記負責人為乙○○，是 93年 4月23日當時無論辦理展宇公司名下之汽車移轉登記或系爭社股移轉登記，均有可能會使用到展宇公司大章及前後負責人之小章，因此並不能以證人林金雀同時交付證人乙○○之小章予被告丁○○，即推認被告丁○○對於移轉系爭社股一事不知情。是被告丁○○上開所辯，與實情不符，被告丙○○持以向南崗合作社辦理系爭社股移轉登記所用之展宇公司、許金獅印章，係被告丁○○親至展宇公司辦公室向證人林金雀拿取後，再交付被告丙○○之事實，亦堪認定。
㈢被告丙○○雖曾於原審辯以：系爭社股事實上係父親許金獅個人所有而為許金獅遺產，伊為管理之便而移轉至地利公司云云，然以，展宇公司為南崗合作社之團體社員，在該社有10萬元之股金乙節，有該合作社96年8月3日96投南工合字第37號函暨其檢附之上開資料可參，且經證人即該合作社承辦人員許瑜芳於原審結證：系爭社股係展宇公司所有等語明確（見原審卷第18頁），至被告雖提出許金獅之91年度綜合所得稅各類所得資料清單及遺產稅核定通知書以證明系爭社股為許金獅所有，然後者所核定之許金獅遺產項目，並無系爭社股，被告丙○○此部分之主張應有誤會，至前者雖記載許金獅有來自南崗合作社之所得，惟該筆所得是否因系爭社股而孳生未明，況南崗合作社股息之發放是每年一次領支票，支票上且未記載受款人，是股權擁有者如何領取票款，係由股份所有人自行決定等情，亦據許瑜芳證述明確在卷，是本件亦可能係因以許金獅帳戶兌現股利支票而將之列為個人之所得，是亦無從僅據上開報稅之資料，遽認系爭社股為許金獅個人之財產，被告丙○○此部分所辯亦乏其據，系爭社股應係屬展宇公司所有，既有南崗合作社上開函文及所附資料可證，已屬彰彰明甚；更且於93年4月4日被告丙○○與乙○○協議以及 93年4月16日展宇公司負責人變更為乙○○之後，系爭社股仍當然屬乙○○負責之展宇公司所有之財產無訛。況系爭社股縱或如被告丙○○所辯屬許金獅之個人財產，於許金獅死亡後即屬全體繼承人公同共有之遺產，非得全體繼承人之同意不得處分，而許金獅遺產繼承人並未就展宇公司名下的南崗合作社股權為分配之協議乙節，亦據被告丙○○供承在卷，則被告丙○○未得其他繼承人全體之同意，亦無權單方片面處分系爭社股，其所為自仍屬犯罪之行為，上開所辯，委無足採。
㈣被告丙○○於原審另辯以：係為管理之便而移轉系爭社股至地利公司，並無不法所有意圖云云，然查，被告丙○○之父許金獅死亡後，被告丙○○與其弟乙○○於93年4月4日約定由丙○○擔任地利公司負責人、乙○○擔任展宇公司負責人，並簽立協定，內容略以：「一．甲方（即展宇公司）應還乙方（奕順公司）押金貳拾萬元。二．甲方應付乙方（即地利公司）押金壹拾萬元。．．．．四．甲方應將中華路（奕順公司）土地及廠房過戶乙方。五．甲方應將Y5 -3527、9J-263 9兩輛汽車過戶給乙方」，可知當時雙方已就兩家公司之權利義務、財產歸屬作一分配，又參之被告丙○○於原審審理時供述：關於展宇公司名下有南崗合作社股權這點，乙○○在伊辦理過戶之前都不知道，伊要辦理系爭社股之過戶也沒有跟乙○○講過等語，衡情，被告丙○○如確僅為管理之需而移轉系爭社股，則其為何不於與乙○○為上開協定之時，即誠實告知展宇公司名下尚有系爭社股之存在，以明確雙方權義關係，且其於辦理系爭社股過戶之際，亦未告知時任展宇公司負責人之乙○○，又於本件偵、審期間，均未見被告丙○○主張或提出其於系爭股權移轉之後，曾有分配股利等管理行為之事實或證據，凡此，均足徵被告丙○○係利用乙○○不知有該社股財產存在之機會，以詐術使不知情之合作社承辦人員許瑜芳將系爭社股移轉至第三人地利公司名下，則其有為第三人地利公司詐取系爭社股之不法所有意圖，昭然若揭，所辯無不法所有意圖云云，要屬事後卸責之詞，無法憑採。
㈤被告丁○○雖又辯稱：93年4月26日伊是跟丙○○一起去合
作社購物，不知丙○○是去辦何手續，本件與之完全無關云云，然查被告丙○○持以向南崗合作社辦理系爭社股移轉登記所用之展宇公司、許金獅印章，係被告丁○○向證人林金雀拿取後交付被告丙○○之事實，業經認定如前，又被告丁○○確有與被告丙○○一起至南崗合作社辦理股權移轉之事實，亦據被告丁○○於偵查中坦認不諱（見上開偵卷第37頁），質之系爭社股移轉登記所需用之展宇公司、許金獅印章係由被告丁○○交付被告丙○○，被告丁○○同日又隨同被告丙○○前往南崗合作社，以被告 2人為夫妻之親，利害與共，豈可能不知被告丙○○當日前往辦理者為系爭社股股權移轉之手續，所辯不知丙○○當日是辦何手續云云，無非事後翻異之詞，應屬臨訟推諉，無足採信。又被告丙○○於本院審理時固以證人身分證稱：伊於93年4月26日到2樓辦理股權移轉手續時，被告丁○○到 1樓買東西，她不知道伊在辦理系爭社股轉讓手續等語，顯與常情不符，核係迴護其妻之詞，並不足採。被告丁○○與被告丙○○就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔，亦堪認定。至證人許瑜芳雖於原審證稱：辦理手續之時並未看見被告丁○○等語，然被告丁○○與被告丙○○間有犯意聯絡及行為參與既如前述，則於辦理移轉登記手續之時是否在場，實無礙於犯罪之成立，其理應明。㈥綜上所述，本件事證已臻明確，被告 2人犯行均堪以認定，應依法論科。
二、新舊法比較：被告等行為後，刑法於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於 95年7月1日施行。而按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。
㈠刑法第339條第1項之罪本身雖未修正，然該罪有罰金刑之處罰，且自24年7月1日施行後即未再修正，依增訂刑法施行法第1條之1規定，其罰金即應以新臺幣為單位，數額應提高30倍。而倘依被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第 1條之規定，依法律應處罰金罰鍰者，就其原定數額提高為 2倍至10倍。但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定。而依行政院會銜司法院於 72年7月27日發布，同年8月1日施行，有關刑法定有罰金各條，提高為10倍。再者銀元與新台幣之比率為1比3。從而前開犯罪條文修正前、後罰金最高額應屬相同。惟被告等行為時，刑法第 33條第5款原規定：「罰金：1元以上。」，修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新台幣 1千元以上，以百元計算之。」，將罰金刑提高為新臺幣 1千元以上，且以百元計算，比較修正前後規定，修正後刑法第339條第1項所規定本刑罰金刑之最低額，較修正前提高，依修正後刑法第2條第1項規定，自應以修正前之規定較為有利。
㈡被告 2人行為時之易科罰金折算標準，係依修正前罰金罰鍰提高標準條例之第 2條（現已刪除）規定辦理，就其原定刑法罰金數額提高為100倍折算1日，則本件被告 2人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經換算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟修正後施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受 6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣 1千元、2千元或3千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準結果，修正前之舊法折算規定，較有利於被告2人，自應依修正後刑法第 2條第1項前段，適用修正前刑法第 41條第1項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，對被告2人較為有利。
㈢按修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年第21次刑事庭會議紀錄參照）。查刑法第28條共犯之規定，修正施行前之規定為：「 2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正施行後之規定則為：「 2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯，預備共同正犯，共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。而本案被告 2人所為犯行，既均屬實行犯罪行為之正犯，不論依修正刑法第28條或修正後刑法第28條之規定，均為共同正犯，依前揭最高法院刑事庭會議紀錄之決議，自應適用裁判時刑法第28條之規定。
㈣再查刑法第55條後段關於牽連犯規定亦於94年2月2日修正刪除，是於新法修正施行後，被告 2人所為上述犯行，均須分論併罰，因此，比較修正前、後刑法之規定，修正後之規定對於被告等較為不利，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告 2人行為時且較有利於被告之法律，即修正前刑法第55條後段之規定，於全部犯罪中從較重之一罪予以論處。三、按盜用印章與盜用印文為不同之犯罪態樣，盜取他人之印章持以蓋用，當然產生該印章之印文，祇成立盜用印章罪，不應再論以盜用印文罪。是核被告丙○○、丁○○所為，均係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、第339條第1項之詐欺取財罪。被告 2人盜用展宇公司、林金獅印章之犯行，為偽造私文書之階段行為，其偽造私文書之低度行為，復為其行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。被告丙○○、丁○○間，就上開行使偽造私文書罪、詐欺取財罪，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告丙○○、丁○○所犯上開 2罪間，有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段之規定，論以牽連犯，從一重之行使偽造私文書罪處斷。原審認被告 2人罪證明確而予論罪科刑，固非無見，惟查：㈠原審判決第2頁（事實欄）第4行、第 9行及第5頁（理由欄）第1行關於「許金獅」姓名部分，均記載為「林金獅」，尚有未洽。㈡本案涉及之法條係刑法第 216條、第210條、第339條第1項，惟原審判決第8頁比較新舊法時卻提及與本案無涉之刑法第 214條，容有未當。㈢原審判決據上論斷欄未引用修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，亦有未合。㈣被告丙○○於本案偵審期間曾聲請南投縣草屯鎮調解委員會調解 2次，並向南崗合作社聲請將系爭社股移轉返還展宇公司，經南崗合作社回函謂「本案尚在訴訟中，不便照辦」，且透過被告丙○○、告訴人代表人乙○○之舅舅戊○○及南投縣議員賴忠政出面協調，表示願將系爭社股返還展宇公司，但均無結果等情，業經證人戊○○於本院審理時到庭證稱屬實，復有調解不成立證明書、南崗合作社函、南投縣議員賴忠政證明書等在卷可稽。堪認被告丙○○確有返還展宇公司系爭社股之誠意，是原審判決認被告等全然無返還之舉，尚有未洽。被告丙○○上訴意旨指摘上開㈣部分，為有理由，被告丁○○上訴否認犯行，並無理由。原審判決既有上述可議之處，自無可維持，應由本院將原審判決撤銷改判。
四、爰審酌被告 2人為圖第三人地利公司之私利，共同盜蓋展宇公司、許金獅印章，偽造退社名冊以詐取股權，侵害展宇公司及南崗合作社之法益匪淺，惟被告丙○○於本院審理時坦承犯行，能度良好，且確實表現出願將系爭社股返還展宇公司之誠意，業如上述，被告丁○○雖否認犯行，惟其參與之程度較輕等一切情狀，分別量處如主文第 2項所示之刑，以資懲儆。再按犯罪在中華民國 96年4月24日以前者，除本條例另有規定外，有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額 2分之1，96年7月4日制定公布，並自96年7月16日施行之中華民國96年罪犯減刑條例第2條第一項第3款定有明文。本件被告 2人上開行使偽造私文書、詐欺取財犯行之犯罪時間，均係在 96年4月24日之前，復核無同條例所定不予減刑之情形，應依同條例第2條第1項第3款規定，減其刑期 2分之1，並就被告2人減刑後，依中華民國96年罪犯減刑條例第9條規定併諭知易科罰金之折算標準。末按盜用他人真印章所蓋之印文，並非偽造印章之印文，不在刑法第 219條所定必須沒收之列，本件於南崗合作社93年度退社社員名冊簽章欄內所蓋之「展宇工業股份有限公司」、「許金獅」印文係盜用印文所產生者，故不另為沒收之諭知，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第 28條、第216條、第210條、第339條第1項，修正前第41條前段、修正前第55條後段，罰金罰鍰提高標準條例第 1條前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第 2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　11　　月　　12　　日刑事第八庭　審判長法　官 羅 得 村
法　官 劉 榮 服
法 官 張 靜 琪
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（須附繕本）。
書記官 陳 俞 豪
中　　華　　民　　國　　97　　年　　11　　月　　12　　日附錄法條
刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5年以下有期徒刑。
刑法第216條
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。