臺灣高等法院 臺中分院97年度上訴字第2635號

• 裁判案由: 違反藥事法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 97 年 11 月 19 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　97年度上訴字第2635號上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被　　　告　丙○○
上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第2895號中華民國97年 9月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第10393、12173、11477號
，移送併辦案號：同署97年度偵字第20765號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○製造偽藥，處有期徒刑壹年。又明知為偽藥而販賣，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑壹年捌月。扣案之韭揚食品11粒盒裝貳佰參拾陸盒、2粒盒裝參佰壹拾盒均沒收。
犯罪事實
一、丙○○係址設臺中縣大雅鄉○○街106巷12弄5號連峰實業有限公司（下稱連峰公司）人員，明知製造西藥品，應歷經將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造之相關程序，若未經申請領得藥品許可證，即屬偽藥，不得製造、販賣。竟基於擅自製造偽藥及明知為偽藥而販賣之反覆實施犯意，於民國96年 3月至同年 8月間，先後分別向真實姓名年籍不詳之「方先生」購買馬卡萃取物、向勝昌製藥公司購買韭菜子，及向富田製藥廠股份有限公司（下稱富田公司）購買人參、肉桂、韭菜子、刺五加、淮山、枸杞子等原料後，旋即在連峰公司內，將屬於西藥成分之威而剛類緣物「Hydroxyhomosildenafil」
以不詳方式，摻入其所生產之「龍谷韭揚」「希得馬力久」（成份大致相同）原料中；再委由不知情之廣健興業有限公司（下稱廣健公司）代工充填成膠囊並打片；其中：
㈠「希得馬力久」部分，於96年 6月11日，與連峰公司不知情之業務員王詠弘（另經檢察官為不起訴處分），以每片10粒裝新台幣（下同）200元之價格，販賣500片「希得馬力久」予不知情之臺灣優杏生物科技股份有限公司（下稱優杏公司）。丙○○另於96年 9月至12月間，以每粒20元之價格，陸續販賣 500片「希得馬力久」予真實年籍不詳姓名為張富荃之人。優杏公司購入上開打片完成之「希得馬力久」後，將每片10粒置入外盒包裝成盒後，於96年11月間，以每盒400
元之價格，出售300盒 「希得馬力久」予不知情之乙○○，乙○○再向正聲廣播公司租用時段，透過「陳強俱樂部」之廣播節目，以每盒1600元之價格，公開販賣「希得馬力久」偽藥予後潭健保藥局及其他不特定之聽眾。嗣於96年12月6
日，嘉義縣衛生局派員至嘉義縣太保市前潭里184號後潭健
保藥局，抽驗該藥局所販售之「希得馬力久」膠囊，經送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗檢出該產品含有「Hydroxyhomosilde nafil」成分。
㈡「龍谷韭揚」部分，以每片11粒或 2粒置入外盒包裝成盒，且於96年5月至8、9月間陸續，以11粒盒裝每盒400元，2 粒盒裝每盒100元之價格，出售11粒盒裝計320盒、 2粒盒裝計740盒予不知情之邱榮森，另販售11粒盒裝計350盒、 2粒盒裝計570盒予不知情之趙明泉。邱榮森購入後，復於96年5月30日，將「龍谷韭揚」產品陳列於不知情之蔡明達所經營之廣安大藥局予以寄賣。嗣於97年3月3日，臺中市衛生局派員至位於臺中市○○區○○路1段101號之廣安大藥局，抽驗該藥局所販售之「龍谷韭揚」膠囊，經送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗檢出該產品含有「Hydroxyhomosildenafil」
成分。
二、案經嘉義縣政府及南投縣警察局移送台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1、159條之2、159條之3、159條之 4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件被告於本院審理時，就下列證人王詠弘等人於審判外之陳述部分，未就其證據能力聲明異議，本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力，合先說明。
二、訊據被告丙○○對於前揭製造偽藥及販賣偽藥之事實坦承不諱，參酌：
㈠被告自白內容核與證人即連峰公司業務員王詠弘於警詢及偵查中之證言、證人乙○○於警詢及偵查中之證言、證人即優杏公司負責人丁○○及總經理林瑞欣於警詢及偵查中之證言證人即富田公司總經理黃俊傑於警詢之證言、證人即廣健公司負責人徐麗花於警詢之證言、證人即廣安大藥局之負責人蔡明達、證人邱森榮及趙明泉於偵查中之證述均相符合。
㈡卷附富田公司統一發票、廣健公司請款單、代工合約書、食品採購供貨合約書、連峰公司統一發票。
㈢卷附相關「希得馬力久」之行政院衛生署藥物食品檢驗局97年1月2日藥檢南字第0961600361號、97年 5月14日藥檢參字第0970007213號檢驗報告書所示，被告製造之「希得馬力久」含有Hydroxyhomos ildenafil成分，屬Sildenafil類緣物（威而剛類緣物）等情；行政院衛生署衛署藥字第0960303743號函所示：類緣物係「非天然」存在之副產品，屬於藥品等語。另卷附相關「龍谷韭揚」行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗報告書、臺中市衛生局藥物／化粧品檢查現場紀錄表、昭信標準檢驗股份有限公司97昭公字第000013號函所示內容。
㈣扣案之「龍谷韭揚」11粒盒裝236盒、 2粒盒裝310盒等情，被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、按製造藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造。未經核准，擅自製造者，即為偽藥。藥事法第39條第1項、第20條第1款分別定有明文，並不因行為人未經核准而擅自製造之中藥內，是否含有西藥而有差異，最高法院81年度臺上字第2592號判決可資參照。查本案「希得馬力久」「龍谷韭揚」經鑑定結果，檢出威而剛類緣物「Hydroxyhomosildenafil 」西藥成份，是核被告未經申請許可而製造、販售該等藥品之所為，係犯藥事法第82條第1項之製造偽藥及同法第83條第1項之明知為偽藥而販賣等罪。被告委託不知情之廣健公司將「希得馬力久」「龍谷韭揚」原料代工充填成膠囊並打片之行為，係屬間接正犯；又，按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，避免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院九十五年台上字第一○七九號判決參照）。查被告先後多次製造偽藥及明知偽藥而販賣予優杏公司及張富荃之犯行，於行為概念上，係在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，具有反覆性及延續性，顯係基於集合犯意而為之，堪認為包括的一罪，應依集合犯之規定論以一罪。被告所犯上開2
罪間，犯意各別，罪名有異，應予分論併罰。移送併辦之犯罪事實欄二、㈡部分，雖未據起訴，惟與起訴之有罪部分分別有一罪關係，本院自得併予審理。
四、原審予以論罪科刑固非無見，惟原判決就移送併辦部分既未及審理，檢察官執此提起上訴即屬有據，應予撤銷改判。查依卷附行政院衛生署函說明欄第三項所示：「藥品類緣物之藥理作用，均可顯著影響人體生理功能，已符合藥事法對『藥品』之定義，且該類藥品類緣物大部分以壯陽或減肥食品型態販售，可能導致患有高血壓及心血管疾病之消費者在不知情之情況下使用，而發生與心血管疾病藥物產生交互作用致死之危險」；被告不具藥師等相關學歷、經歷，擅自於所製造之藥品中，添加威而剛類緣物「Hydroxyhomosildenafil」西藥成份，並使用諸如「龍谷韭揚」「希得馬力久」等
性能力暗示之名稱，其有犯罪之故意甚明，爰審酌上情及被告為賺取不法暴利，製成膠囊販售予他人，對不特定人之身體健康造成重大危害，販售之數量，依卷內所示，出售予優杏公司、邱榮森、趙明泉及私下出售友人部分，達59萬 9千元，犯罪情節非輕等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。扣案之「龍谷韭揚」11粒盒裝236盒、2粒盒裝 310盒，係被告所有供犯罪所用之物，業據其供明在卷，依法諭知沒收。本件被告為圖不法暴利，以加強性功能名稱之隱喻，陽以中藥材取信於大眾，陰以添加上開威而剛類緣物「Hydroxyhomosildenafil 」西藥成份方式，顯示其效果，製造偽藥，進而出售前開公司、行號、個人使用或進一步轉售他人，欺瞞大眾、侵害不特定人之身體健康，被害法益非輕，以其犯罪所需之策劃、執行、犯罪期間、所獲之不法利益，均顯非偶發初犯可比，不宜為緩刑之諭知，併予敘明。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第 1項前段、第364條、第299條第1項前段，藥事法第82條第1項、第83條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款、第38條第 1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　11　　月　　19　　日刑事第四庭 審判長法　官 洪 耀 宗
法　官 蔡 王 金 全
法　官 劉 登 俊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 粘 銘 環
中　　華　　民　　國　　97　　年　　11　　月　　20　　日