97年度上訴字第2650號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：100 年 01 月 25 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　97年度上訴字第2650號上　訴　人　臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　黃正隆選任辯護人　徐文宗律師上　訴　人即　被　告　黃宗民選任辯護人　張志隆律師上　訴　人即　被　告　王泰山選任辯護人　吳憲明律師黃文崇律師上　訴　人即　被　告　林志鴻選任辯護人　江銘栗律師上　訴　人即　被　告　傅元柱選任辯護人　王正喜律師上　訴　人即　被　告　張瑞清原名張文華. 選任辯護人　廖志堯律師被　　　告　黃文欽選任辯護人　趙惠如律師被　　　告　陳啟宏選任辯護人　方文獻律師上列上訴人因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第1238號中華民國97年8月15日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第3277號、第3571號、第4795號、第5569號、第6250號、第6252號、第6253號，移送併辦案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年偵字第6794號、第6911號、第7169號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於黃正隆、黃宗民、王泰山、傅元柱、張瑞清部分及林志鴻關於經辦公用工程收取回扣部分，均撤銷。黃正隆共同連續公務員經辦公用工程收取回扣，處有期徒刑拾伍年拾月，褫奪公權柒年，附表所示之所得財物應與其他行為人連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其與附表所示其他行為人之財產連帶抵償之。又共同公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。應執行有期徒刑拾陸年，褫奪公權柒年，附表所示之所得財物應與其他行為人連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其與附表所示其他行為人之財產連帶抵償之。黃宗民共同連續公務員經辦公用工程收取回扣，處有期徒刑柒年貳月，褫奪公權參年，附表所示之所得財物應與其他行為人連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其與附表所示其他行為人之財產連帶抵償之。又共同公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月。應執行有期徒刑柒年肆月，褫奪公權參年，附表所示之所得財物應與其他行為人連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其與附表所示其他行為人之財產連帶抵償之。王泰山非公務員與公務員，共同連續經辦公用工程收取回扣，處有期徒刑拾參年拾月，褫奪公權伍年，附表所示之所得財物應與其他行為人連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其與附表所示其他行為人之財產連帶抵償之。又共同公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。應執行有期徒刑拾肆年，褫奪公權伍年，附表所示之所得財物應與其他行為人連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其與附表所示其他行為人之財產連帶抵償之。林志鴻非公務員與公務員，共同經辦公用工程收取回扣，處有期徒刑壹年拾月，褫奪公權貳年，附表編號1及編號2之(1)所示之所得財物應與其他行為人連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其與附表編號1及編號2之(1)所示其他行為人之財產連帶抵償之。林志鴻其他上訴駁回。林志鴻撤銷改判部分所處之刑與駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，並應於本判決確定之日起三個月內向公庫支付新臺幣參拾萬元；褫奪公權貳年，附表編號1及編號2之(1)所示之所得財物應與其他行為人連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其與附表編號1及編號2之(1)所示其他行為人之財產連帶抵償之。傅元柱共同商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。傅元柱被訴偽證部分無罪。張瑞清無罪。其他上訴(黃文欽、陳啟宏無罪部分)均駁回。事實一、黃正隆自民國91年3月1日起至95年2月28日止，經民選為彰化縣鹿港鎮鎮長，負責綜理鹿港鎮公所各課室業務；黃宗民自92年6月18日起至95年2月28日止，擔任鹿港鎮公所主任秘書，負責襄助鎮長黃正隆綜理公所各課室業務，並經黃正隆之授權，負責核定採購案之底價金額，均為公務員。王泰山係黃正隆之妹婿，自91年3月5日起至93年3月22日，擔任鹿港鎮公所清潔隊員兼任鎮長黃正隆之司機，非屬公務員；嗣為規避公務員三親等內親屬任用之規定，乃於93年3月22日離職，惟其離職後仍時常出入公所，並常出現在主任秘書黃宗民之辦公室，且其雖於93年4月1日與黃正隆之妹黃麗君離婚，但仍與黃麗君同住一起。二、黃正隆身為鎮長，理應竭力為鎮民服務，但卻利用鹿港鎮公所發包公用工程之機會，牟取不法利益，夥同其妹婿王泰山、主任秘書黃宗民，共同基於經辦公用工程收取回扣之概括犯意聯絡，協議由王泰山出面向廠商洽談工程發包及收取回扣事宜(即俗稱白手套)，黃正隆則在背後操控，黃正隆並要求黃宗民在經辦公用工程時，多加配合王泰山，而王泰山、黃宗民向廠商收取工程回扣後，再由王泰山轉交黃正隆，並朋分款項。渠等利用經辦鹿港鎮公所公用工程之權責、機會，先後為下列犯行： (一)「鹿港地方服務E 網通計劃工程」部分：彰化縣鹿港鎮公所擬於92年11月12日辦理「鹿港地方服務E 網通計劃」採購案，先於92年5月間，由時任公所建設課之黃文欽，負責辦理提報擴大公共建設方案「鹿港地方服務E 網通計畫」經費補助案，黃文欽並要求陳啟宏代為設計、規畫「彰化縣鹿港鎮○○○路地形圖應用管理系統工作說明書」資料，該說明書中採購品項之「經費概算」金額合計為新臺幣(下同)486萬8000元，黃文欽據此向彰化縣政府提報「地方服務E網通計畫」轉陳行政院研考會爭取補助經費500萬元。於92年7月間，黃文欽雖調任公所發包中心，惟仍續辦前開地方服務E網通計畫之後續規畫作業，並將前開「地方服務E網通計畫」採購案之預算經費金額，由500萬元提高至700萬元。因原承辦人員詹娟娟以原規劃之500萬元作初步規劃遭到退件，其不再承辦此案件，而黃正隆即以該採購案具時效性為由，指示林寶武接續承辦該採購案。嗣於92年11月3日，該E網通計畫採購案以限制性招標方式辦理發包，由陳啟宏之英曜科技股份有限公司(下稱英曜公司)獨家取得優先議約權，而黃宗民負責核定本件採購案之底價金額，明知核定之底價於採購案開標前，為業務上應保守之秘密，竟與黃正隆、王泰山等人基於共同犯意聯絡，於92年11月10日，在鹿港鎮公所附近，告知陳啟宏有關其將依既有核定底價之習慣，本件以採購金額700 萬元之「95折」予以核定底價金額(即665萬元），而於同年11月12日，由改調任發包中心之黃文欽，逕與英曜公司負責人陳啟宏減議價，使陳啟宏於第2 次減價時，得以甚為接近底價之662萬5000元金額順利得標該採購案（第3次減價議價，若仍高於底價，則本次招標作業將宣告流標）。 (二)「鹿港鎮第一公墓納骨塔內部設備工程（五樓）、（六樓）」部分： 1.鹿港鎮公所於91年11月間，辦理「鹿港鎮第一公墓納骨塔第四期內部設備工程」設計監造案，由黃堯均所任負責人之黃堯均建築事務所，以22萬元得標，黃堯均雖已將設計圖送至鹿港鎮公所，但因為鎮公所尚未核發預算，致本件工程之實體施作部分無法公開招標施作，黃堯均亦無法取得本件工程設計款。嗣因本件工程款經鹿港鎮代表會通過預算，鹿港鎮公所擬於93年8月17日，辦理預算金額為1100萬元之「鹿港鎮第一公墓納骨塔內部設備工程（五樓）」（下稱第1期工程）招標，黃正隆即透過王泰山指示黃宗民，除向黃堯均要求本件設計標工程決標金額之25%作為工程回扣外，另尋找願意配合給付工程回扣之廠商施作本件工程之實體部分。黃宗民遂於93年初，聯絡黃堯均至主任秘書辦公室，除期約黃堯均應支付本件設計標工程25%之工程回扣外，復要求黃堯均尋找願意支付實體工程部分30%回扣之廠商，黃堯均為使其上開設計監造款得以順利請領，遂基於幫助經辦公用工程收取回扣之犯意，代為尋找廠商，並與黃宗民等人洽談本件工程施工及給付回扣之事情，惟因工作成本及支付回扣之數額過高，致均未有廠商願意投標本件工程，以致該工程先後於93年8月17日、8月26日、9月6日招標，三次均流標。黃堯均於第三次流標後，即於93年9月間某日，至臺北市○○區 ○○路3段190巷5號1樓之廣戴企業有限公司（下稱廣戴公司），詢問負責人巫坤鴻是否有意願承作本件工程及是否願支付30%之工程回扣予鹿港鎮公所，經巫坤鴻多次至鹿港鎮公所與黃宗民等人協商，方協議以決標金額13%，作為本件應給之工程回扣數額，另黃堯均向巫坤鴻要求2%之酬勞。因本件工程已流標多次，依法不需再經公開招標程序，嗣由廣戴公司於93 年11月2日，以1089萬元之金額標得本件工程，回扣數額約為141萬5700元。 2.又鹿港鎮公所擬於93年10月1日及12月23日，分別辦理「鹿港鎮第一公墓納骨塔內部設備工程（六樓）」（下稱第2期工程）設計監造及實體施作部分之招標，因黃堯均、巫坤鴻均係前開第1期工程之得標廠商，且均與黃宗民等人談妥應給付之工程回扣數額，遂由巫坤鴻以1286萬元之決標金額標得本件工程之實體施作部分，巫坤鴻與黃宗民等人約定之回扣成數為13%，回扣金額計為167萬1800元。而黃堯均亦順利標得本件工程之設計監造部分，且與後述「鹿港鎮第一公墓納骨塔設備工程（戶外景觀）」部分，併與黃宗民等人談妥工程回扣成數25%，且合計此2案工程款82萬2537元（各為54萬8398元、27萬4139元）之數額計算工程回扣，其需給付之回扣金額合計約為20萬5千餘元。 3.黃正隆、黃宗民、王泰山等人為向巫坤鴻收取上開第1期（五樓）、第2期（六樓）工程之回扣，遂由黃宗民介紹亦有收取回扣犯意聯絡之廠商林志鴻予巫坤鴻，除由林志鴻向巫坤鴻承作上開二件工程之雜項工程外，並負責將巫坤鴻應給付之工程回扣，代為收受轉交黃宗民或王泰山。嗣巫坤鴻先於93年11月24日上開第1期工程開工後之一、二星期內，在位於彰化縣鹿港鎮街○里○○路1號之工程施工工地，將上述第1期工程之回扣50萬元裝入紙袋內，並交付予林志鴻，再由林志鴻拿至鹿港鎮公所主任秘書辦公室，放在辦公室桌上，王泰山當時也在場；巫坤鴻另於94年1月10日上開第2期工程開工後之一、二星期內，同在上開施工工地，將第2期工程之回扣50萬元裝入紙袋內，並交付予林志鴻，再由林志鴻拿至鹿港鎮公所主任秘書辦公室，因適有他人在場，黃宗民示意林志鴻與王泰山到外面，由林志鴻親自交給王泰山。王泰山並於本件實體工程開工後，在鹿港鎮公所附近，向巫坤鴻詢稱「為何要分次給錢，一次給即可」等語，巫坤鴻即向王泰山表示「身上並沒有那麼多錢」等語回應；另王泰山也向黃堯均表示「25%，你知道吧」等語，黃堯均則以「我知道」等語回應。其後，巫坤鴻於94年3月8日領取第1期工程（五樓）第1次估驗款372萬4380元後，即於94年3月14日，在鹿港鎮公所附近，將第1期工程應給付之剩餘回扣91萬 5700元，以紙袋包裝後交予林志鴻，再由林志鴻拿至鹿港鎮公所主任秘書辦公室，放在辦公室桌上，由黃宗民收受，王泰山當時也在場。 4.巫坤鴻於94年5月10日，領取第2期工程（六樓）第1次估驗款694萬4400元後，當晚準備與黃宗民、王泰山等人，至林志鴻所開設之「老爺KTV」喝酒，遂先將應給付王泰山之100萬元工程回扣裝入紙袋內，並於同日17時許，至鹿港鎮公所找黃宗民，巫坤鴻、黃宗民二人嗣一同至鎮公所階梯旁，等候王泰山從地下室開車出來，巫坤鴻並將本件第2期工程剩餘之工程回扣100萬元，當面交付予王泰山(原本第2期工程回扣應為167萬1800元，因巫坤鴻已將其中130餘萬元工程，轉包予林志鴻施作，經估算，此部分之工程回扣約為17 萬 1800元，故巫坤鴻將此部分扣除，僅給付150萬元之工程回扣)。 5.另本件第1 期、第2 期工程之主體工程施作，分別於94年8 月10日、同年月17日驗收完畢，黃堯均遂於94年9 月間，向鹿港鎮公所請款，惟均無下文。黃堯均恐係因尚未給付回扣所致，遂先於94年10月底某日，至廣戴公司找巫坤鴻，告知上情，並希望巫坤鴻先給付前述2%之酬謝，巫坤鴻即給予黃堯均20萬元，並告知黃堯均「依伊經驗，不要將回扣一次給足，最好分二次」等語。黃堯均遂先於94年10月底某日，將六樓工程之回扣15萬元，拿至鹿港鎮公所主任秘書辦公室交予黃宗民，並於同日至鎮公所領取54萬餘元之工程款，惟扣除代付稅款10%後，實際領得49萬3558元，黃堯均於同年11 月2日存入銀行代收；其後，黃堯均又於94年11月27日，將戶外景觀工程之回扣約5萬5000元，拿至黃宗民位於桃園縣中壢市○○路○段566號之住處交予黃宗民，而黃宗民收到上開工程回扣後，均轉交予王泰山。 6.巫坤鴻於上開第1期、第2期工程於94年3月間完工後，為使鹿港鎮公所之承辦人員能儘速驗收、估驗及請款，遂於94 年4、5月間，多次招待黃宗民、王泰山等人，至彰化縣彰化市○○路○段252號林志鴻所經營有女子陪侍之「老爺KTV 」喝酒，黃宗民、王泰山雖知悉巫坤鴻宴請之目的，係希望前開工程得以順利驗收、估驗、請款，黃宗民、王泰山仍共同基於職務上行為、收受不正利益之犯意聯絡，一同前往「老爺KTV」接受巫坤鴻之招待飲宴，而共同收受此不正利益，前後消費金額約達二、三十萬元。 7.另林志鴻係設在彰化縣和美鎮○○里鎮○路136巷8號「禾豐工程行」之負責人，明知禾豐工程行於94年9、10月間，並未與廣戴公司有任何業務上之交易往來，但因巫坤鴻多次至林志鴻所開設之「老爺KTV」消費，花費金額計約30萬元，巫坤鴻為向公司沖帳報稅，乃要求林志鴻開立不實之統一發票憑證，林志鴻遂另行起意，於94年10月間，與巫坤鴻共同基於開立不實會計憑證之犯意聯絡，在前揭「禾豐工程行」，由林志鴻開立「金額為30萬元、發票日期為94年9月30日」之不實統一發票1張予巫坤鴻，巫坤鴻並交付林志鴻發票金額8%即2萬4000元，作為繳交相關營業稅捐等費用。嗣因遭檢調單位查緝，巫坤鴻在未著手報稅前，即遭查獲。 (三)「彰化縣鹿港鎮第一公墓納骨塔設備工程（戶外景觀）」部分： 1.彰化縣鹿港鎮公所於93年12月24日，擬辦理「彰化縣鹿港鎮第一公墓納骨塔設備工程（戶外景觀）」招標，在決標前，王泰山即與黃正隆基於收取回扣之犯意聯絡，在鎮公所主任秘書辦公室，趁黃宗民未在場亦無犯意聯絡之時機，告知葉樹雄是否有意願承作本件工程，並約定本件工程之回扣數額為決標金額之20%，葉樹雄遂予以允諾。葉樹雄乃商請友人黃文宏以綠鏡企業有限公司（下稱綠鏡公司）之名義投標，並告知本件須給付工程回扣一事，如標得本件工程，利潤均分，其後葉樹雄發現尚有其他廠商競標，即要求黃文宏以低價搶標，並約定標到工程後，2人平分所餘之利潤，綠鏡公司終以648萬元標得本件工程。惟葉樹雄因覺得本件工程係以低價搶標得來，所獲利潤已降低，遂於93年12月24日決標後至94年1月8日開工前，向王泰山表明上開情形，並要求降低本件工程回扣金額，經雙方協商後，王泰山同意本件工程之回扣金額，降為工程款之15%即約98萬元。 2.葉樹雄在前揭工程94年1月8日開工前，即先拿30萬元之工程回扣，至彰化縣鹿港鎮頭崙里埔尾巷51號由王泰山擔任總經理之「臺灣遠東國際衛浴有限公司」（下稱臺灣遠東公司），交付予王泰山。嗣黃文宏以綠鏡公司之名義，於94年6月 30日領取本件工程第1次估驗款318萬5035元後，為支付給王泰山之工程回扣，則分別於94年7月5日、6日，自綠鏡公司在中國國際商業銀行之帳戶（帳號：00000000000號），分別匯款90萬元、轉帳10萬元，至葉樹雄在彰化縣第六信用合作之帳戶（帳號：0000000000000號），葉樹雄再提領部分現金及自有現金合計68萬元，拿至臺灣遠東公司交付予王泰山。 (四)「頭崙排水頭崙段等護岸災修工程」等 6 項工程部分： 1.彰化縣政府於94年6月12日成立水災災害應變中心，針對同年6月14日，在臺灣西半部及東南部地區發生豪雨或局部性大雨，請各鄉鎮等機關成立緊急應變小組，辦理排水溝疏通等災害應變處置事宜。於94年6月14日，因大雨侵襲，彰化縣鹿港鎮境內，多處地段遭水患侵襲受損，黃宗民認係緊急災害，符合政府採購法第105條第1項第2款規定，可以不適用政府採購法招標、決標之規定，而改依特別採購招標決標處理辦法，並口頭向黃正隆報告，此時王泰山則示意黃宗民可以找「美賀土木包工業」負責人林志鴻施作，黃宗民即召集搶修工程不知情之承辦人江東錦及林志鴻分赴災區現場勘災。其後，林志鴻則透過友人陳明朗合作承攬此災區工程，並另以日元營造有限公司、鉅國土木包工業之名義施作上開工程，所獲得之利益再由林志鴻與陳明朗2人均分。嗣林志鴻將勘災情形擬定搶修項目及預算，交由江東錦據以編列預算，其中包括有：(1)「頭崙排水頭崙段等護岸災修工程」報價金額22萬8000元、(2)「番雅溝旁等護岸災修工程」42 萬7600元、(3)「鹽埕排水鹽埕旁排水災修工程」40萬3000 元、(4)「退輔會旁等排水災修工程」15萬7850元、(5)「中山路、光復路口等排水災修工程」32萬750元、(6)「頭崙排水崙尾段等災修工程」184萬7000元，上述6件工程報價合計為338萬4200元，均未辦理議價或訂約手續，鹿港鎮公所即同意由林志鴻進行施工。 2.前開6件工程於94年8月18日驗收，於辦理驗收前之94年8月初，黃正隆為牟取私人不法之利益，透過王泰山，要求黃宗民向林志鴻索取該6件工程總價338萬4200元之25%，作為工程之回扣，黃宗民即與黃正隆、王泰山基於犯意之聯絡，於94年8月初某日，在鹿港鎮公所主任秘書辦公室內，向林志鴻表明本件工程王泰山要25%之工程回扣等語。惟因林志鴻向江東錦申請估驗付款時，江東錦認為林志鴻之報價過高，改採行政院公共工程委員會公布之統一單價結算，予以刪減49萬7200元，僅同意支付288萬7000元，林志鴻遂以工程款遭刪減而無利潤為由，央請黃宗民向江東錦研商。黃宗民即於94年8月間，在林志鴻所經營之「老爺KTV酒店」約見江東錦，並要求江東錦按照林志鴻之報價簽請給付工程款，然遭江東錦予以拒絕，最後仍以刪減後之金額288萬7000元撥款，林志鴻遂藉故拖延未支付回扣款項。期間王泰山仍多次要求黃宗民繼續向林志鴻索取回扣款，然林志鴻均藉故不為給付，黃宗民便未再向林志鴻開口，並要王泰山自己向林志鴻詢問，迄至94年鎮長選舉前，王泰山乃親自向林志鴻稱：「年底鎮長選舉快到了，需要用錢，本件工程，是否多少要拿一些錢出來」等語，惟因林志鴻回應本件工程款有遭刪除，並未賺到錢，始行作罷，黃正隆等人終未取得該回扣款項。(五)「廖厝里福德宮旁景觀改善工程」、「頭崙里等道路及綠美化工程」部分：鹿港鎮公所於94年10月24日、25日，擬辦理「廖厝里福德宮旁景觀改善工程」、「頭崙里等道路及綠美化工程」之招標，嗣分別由葉樹雄以樺新公司、祥峻營造有限公司（下稱祥峻公司）之名義，各以191萬8000元、216萬9000元，標得上開2件工程。惟在上開2件工程招標前，王泰山即與黃正隆基於收取工程回扣之犯意聯絡，在鎮公所主任秘書辦公室內或陽臺，趁黃宗民未在場亦無犯意聯絡之時機，向葉樹雄表明如取得這2 件工程，須給付25%之工程回扣，惟因此2件工程，尚有其他廠商競標，以致得標金額較低，所獲利潤有限，葉樹雄遂於決標取得這2件工程後至領取尾款前，至王泰山位於彰化縣鹿港鎮○○里○○○街36號6樓住處之「富麗大鎮」管理室外面，與王泰山協商將此2件工程回扣降為15%，估算工程回扣分別為28萬7700元、32萬5350元。事隔幾日，葉樹雄即至臺灣遠東公司，先將「頭崙里等道路及綠美化工程」之工程回扣32萬5000元（取整數），交付予王泰山收受；至於「廖厝里福德宮旁景觀改善工程」之28萬7700元工程回扣，則於95年3月間，由葉樹雄替王泰山墊款返還其先前向林俊良預收180萬元工程回扣之差額款項，以此墊付之方式支應之。 (六)「山崙里鄧安宮旁綠美化工程」部分：鹿港鎮公所於94年10月25日，辦理「山崙里鄧安宮旁綠美化工程」採購案，由鐘世哲以慶盈營造有限公司之名義，以75萬4000元之決標金額，取得本件工程之施作。惟在本件工程招標前1、2週，黃正隆即與黃宗民、王泰山基於收取回扣之犯意聯絡，由黃宗民與王泰山在鹿港鎮公所主任秘書辦公室內，告知鐘世哲倘若標得本件工程，須支付工程決標金額之20%，即約15萬元，作為工程回扣，鐘世哲亦予允諾。鐘世哲在標得本件工程後，黃宗民即通知鐘世哲依約將回扣款項交予王泰山，鐘世哲約於決標後一星期之某日，至鎮公所主任秘書辦公室，將15萬元之工程回扣交予黃宗民，再由黃宗民將上開款項交予王泰山。 (七)於94年12月3日三合一選舉（含縣市長、鄉鎮長、縣議員）前一個月左右，黃正隆即與黃宗民、王泰山基於收取回扣之犯意聯絡，由黃宗民、王泰山在鹿港鎮公所主任秘書辦公室內或陽臺，告知葉樹雄公所預計於年底，將有1件預算金額為1000餘萬元之垃圾場工程，及預算金額為600餘萬元之營造工程要發包，但因為鎮長選舉需要經費，如果先拿200萬元借給鎮長，就可以進去標這2件工程，且原本應給付之工程回扣，即從此部分加以扣除等語。葉樹雄遂於選舉前1、2週左右，與祥峻公司負責人林俊良談論此事，最後決定由林俊良負責籌錢，並以祥峻公司名義投標承攬此2件工程，至於所得之利潤，則由葉樹雄與林俊良均分。94年11月28日，林俊良因籌不到200萬元，乃向其不知情之友人江春茂借貸現金180萬元，葉樹雄與林俊良即共同至臺灣遠東公司，將 180萬元交予王泰山。嗣因黃正隆並未連任鎮長，鹿港鎮公所各項工程競標之廠商雜亂，以致王泰山等人原本答應要給葉樹雄、林俊良承作上開2工程之承諾，均無法兌現。嗣於 95年初，林俊良見已無法承攬該等工程，即與葉樹雄共同至鹿港鎮公所主任秘書辦公室內或陽臺，要求王泰山將上開工程回扣返還，王泰山當場承諾分期返還。嗣王泰山約於95年2、3月間，在臺灣遠東公司內，分2次將各約60萬元、80萬元之款項交付予葉樹雄，至於其他差額部分，則要求葉樹雄暫先墊付，葉樹雄同意暫為墊付，並表示墊款將抵扣其原本承作「廖厝里福德宮旁景觀改善工程」應給付王泰山之28萬7700元工程回扣，葉樹雄嗣將王泰山之還款及自己墊付等款項，湊足分別為60萬元、120萬元，分二次將款項交還林俊良，再由林俊良返還給江春茂。 (八)「臺17線33K+500─35K+500道路景觀改善工程」部分：鹿港鎮公所於94年12月28日，擬辦理「臺17線33K+500─ 35K +500道路景觀改善工程」，經公所評選後，由傅元柱所任負責人之大柱營造事業有限公司（下稱大柱公司）得標，決標金額為2248萬元。惟因此項工程係由真實姓名不詳、綽號「小潘」之成年男子，透過立法委員所爭取到的補助款，故在本件工程決標前，黃正隆、黃宗民、王泰山與「小潘」等人，即基於收取回扣之犯意聯絡，由黃宗民、王泰山、綽號「小潘」與傅元柱等人，在位於彰化縣彰化市○○路旁之「嘉麗寶理容KTV」內，協議本件工程之回扣數額為500萬元，並由「小潘」分得250萬元。傅元柱在標得工程後，先於95年1月2日，拿100萬元回扣至鹿港鎮公所主任秘書室找黃宗民，經黃宗民告知直接交付給「小潘」，傅元柱即將款項交予「小潘」；繼於95年1月10日，拿120萬元回扣至公所主任秘書室交給黃宗民；又於95年1月 19日，由黃宗民前往大柱公司向傅元柱拿取50萬元回扣。另傅元柱告知黃宗民等人需要500萬元之發票來核銷費用，黃正隆、王泰山、黃宗民等人為順利取得工程回扣，由黃宗民出面找名喬營造有限公司（下稱名喬公司）負責人鐘世哲談論後，鐘世哲為使往後可繼續在公所承包工程，乃與黃宗民等人，共同基於收取回扣及開立不實會計憑證之犯意聯絡，與傅元柱洽談此事，傅元柱即共同基於開立不實會計憑證之犯意聯絡，由鐘世哲以名喬公司名義，偽向大柱公司承包本件工程，並訂定不實之工程合約書，鐘世哲明知名喬公司並未與大柱公司有任何實質之交易往來，仍於95年1月中下旬某日，在不詳地點，填具發票日期分別為95年1月5日、19日、25日，金額分別為120萬元、150萬元、230萬元之不實統一發票會計憑證3張，並於95年1月間某日，在大柱公司附近交付該公司不知情之員工陳錦珠，以製作假的資金流向證明，傅元柱再將應給付之工程回扣匯入名喬公司帳戶，由鐘世哲提領轉交予黃宗民等人。嗣於95年1月26日，傅元柱委請其員工陳錦珠，將230萬元工程回扣匯入名喬公司在彰化縣鹿港鎮農會之帳戶（帳號： 00000000000000號），鐘世哲因簽立發票須繳交相關營業稅，其於同日中午提領該款項出來，於扣除發票金額8%即 40萬元之稅捐費用後，將剩餘之190萬元拿至鹿港鎮公所主任秘書辦公室，放在黃宗民之抽屜內，交付予黃宗民，黃宗民並立即聯絡王泰山前來收取此190萬元之工程回扣。三、嗣經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官實施通訊監察，復持原審法院所核發之搜索票，分別指揮法務部調查局中部地區機動工作組、彰化縣調查站執行搜索，並扣得本案相關之文件等資料，而循線查悉上情。四、案經彰化縣政府政風室函送臺灣彰化地方法院檢察署偵辦，經該署檢察官分別指揮法務部調查局中部地區機動工作組及彰化縣調查站偵查後起訴。理由壹、證據能力部分：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、159條之1第2項定有明文。本案有關證人之供述證據，其於法院審理中所為之陳述，本有證據能力，至於檢察官偵查中之陳述，並無顯有不可信之情況，依前揭規定，亦有證據能力。是本件判決所引用之下列證據，均有證據能力，合先敘明。二、按刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：(一)除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。(二)除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。(三)除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該條第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。而所謂「其他於可信之特別情況下所製作之文書」係指與上揭公文書及業務文書具有同類特徵，且就該文書製作之原因、過程、內容、功能等加以判斷，在客觀上認為具有特別可信性，適於作為證明被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實存否及其內容之文書而言（最高法院94年度臺上字第3391號、95年度臺上字第3214號、95年度臺上字第6003號判決意旨參照）。經查：陳啟宏2002年行事曆影本、2003年5月3日、5月8日、11月6日、11 月10日、11月12日之行事曆影本、巫坤鴻記事本1冊及郭少康雜記1冊，固非公務員職務上製作之紀錄或證明文書，亦非從事業務之人於業務上或通常業務過程所需製作之紀錄或證明文書，惟查上開行事曆、記事本及雜記，均據製作人陳啟宏、巫坤鴻、郭少康等人承認該等文書之真正，核屬陳啟宏、巫坤鴻、郭少康等人紀錄日常生活要事所製作之文書，且觀諸上開記錄內容，夾雜其他日常生活記事概要，顯係陳啟宏等人所為一般生活之紀錄，又渠等於平時為上開紀錄時，並未預料該等記事文書資料將供作日後刑案證據所用，是應無故意設計或有其他虛偽之可能，其真實之保障性甚高，是就上開行事曆、記事本及雜記資料之製作原因、過程、內容、功能等加以綜合判斷，自堪認定係於可信之特別情況下所製作之文書。依前開判決意旨，並參酌刑事訴訟法第159 條之4之立法意旨，認卷附上開行事曆、記事本及雜記等資料，符合刑事訴訟法第159條之4第3款所定傳聞例外之情形，且對被告黃宗民等人被訴貪污治罪條例等待證事項具有相當關聯性，應具有證據能力。貳、有罪部分：甲、認定犯罪事實所憑證據及理由：一、被告黃宗民對於收取回扣、收受不正利益及違反商業會計法之犯行坦承不諱，惟矢口否認有何洩漏國防以外秘密罪；被告林志鴻、傅元柱對於渠等違反商業會計法部分之犯行亦坦承不諱，被告林志鴻另否認有共同收取回扣之犯行；至被告黃正隆、王泰山則均矢口否認有為本案全部之犯行。渠等分別為下列辯解： (一)被告黃正隆辯稱：伊並未經手工程回扣的事情，廠商都是自己猜測「上面」、「老闆」是指鎮長，本件是黃宗民自己所為，與伊完全無關，伊從未收取廠商回扣，王泰山也不是伊之白手套云云。 (二)被告黃宗民辯稱：「E網通計畫」係採限制性招標，為最有利標，不需要定底價，自無洩密之可能云云。 (三)被告王泰山辯稱：伊從未向廠商拿取工程回扣，這些事情都是黃宗民自己所為，伊並不清楚，而伊雖有向林俊良拿錢，但那是借款，並不是回扣款，伊並無收取回扣或不正利益等犯行云云。 (四)被告林志鴻辯稱：伊雖有代巫坤鴻轉交牛皮紙袋包裹予黃宗民等人，但並不知內容物為金錢，不清楚是本件工程回扣款云云。 (五)被告傅元柱辯稱：大柱公司與名喬公司所訂之不實工程合約書，並非會計憑，尚與商業會計法之規定不合云云。二、查被告黃正隆自91年3月1日起至95年2月28日止，為民選彰化縣鹿港鎮鎮長，負責綜理鹿港鎮公所各課室業務；被告黃宗民自92年6月18日起至95年2月28日間，擔任鹿港鎮公所主任秘書，負責襄助鎮長黃正隆綜理公所各課室業務。被告二人均為依據法令從事公務之人員，亦為依法令服務於地方自治團體而具有法定職務權限者，均屬公務員，且渠等對於本案各項工程之招標事務，並負有監督、核定底價等權責。上開事實，業據被告黃正隆、黃宗民供承屬實，且有被告二人參與核定、承辦本案各項工程招標、開標之文件資料扣案可資佐證。是被告黃正隆、黃宗民均為貪污治罪條例所規範之對象，應堪認定。三、認定各項工程犯罪事實之證據： (一)「鹿港地方服務 E網通計畫」部分： 1.彰化縣鹿港鎮公所擬於92年11月12日辦理「鹿港地方服務E 網通計畫」採購案，先於92年5月間，由時任鎮公所建設課之黃文欽，負責辦理提報擴大公共建設方案「鹿港地方服務E 網通」計畫經費補助案，黃文欽並要求陳啟宏代為設計、規劃「彰化縣鹿港鎮○○○路地形圖應用管理系統工作說明書」資料，該說明書中採購品項之「經費概算」金額合計為486萬8000元，黃文欽據此向彰化縣政府提報「地方服務E網通計畫」轉呈行政院研考會爭取補助經費500萬元。於92年7月間，黃文欽雖調任公所發包中心，惟仍續辦前開地方服務E網通計畫之後續規劃作業，並將前開「地方服務E網通計畫」採購案之預算經費金額，由500萬元提高至700萬元。因原承辦人員詹娟娟以原規劃之500萬元作初步規劃遭到退件，其不再承辦此案件，而黃正隆即以該採購案具時效性為由，指示林寶武接續承辦該採購案。嗣於92年11月3日，該E網通計畫採購案以限制性招標方式辦理發包，由陳啟宏之英曜公司獨家取得優先議約權，並於同年11月12日，由改調任發包中心之黃文欽，逕與英曜公司負責人陳啟宏減議價，同意由英曜公司以662萬5000元得標等事實，業據證人林寶武、詹娟娟等人分別於偵查中證述屬實，且被告黃正隆等人亦不爭執上開「E網通計畫」由原預算500萬元提高為700萬元，且由黃文欽與英曜公司負責人陳啟宏減議價，而由英曜公司以662萬5000元得標等事實，是前揭事實，堪以認定。 2.證人即被告黃宗民於95年6月16日偵查中結證稱：本案預算金額為700萬元，在評選過程前，要將空白底價表送給鎮長或我來填寫底價，我習慣打「95折」，所以就將底價金額定為665萬元，彌封好後送給發包中心，在評選後，得標廠商陳啟宏再去發包中心與黃文欽議價，黃文欽會問廠商以多少錢承包，若廠商提的金額高於底價，發包中心會告知高於底價，廠商會另外提出價格議價，一般會有3次機會，因為我的底價一般是95折，陳啟宏問我底價時，我就告訴他「我是依照一般處理原則」（即指95折），其實黃文欽與陳啟宏之議價僅為形式，大家都已知道底價金額，只要低於底價就可以得標等語（94年度他字第189號卷第347-350頁）。 3.觀諸卷附陳啟宏之行事曆影本，其於92年11月10日記載「午：鹿港（主秘）」，於92年11月12日記載「1000、鹿港議、95%、0000000」等語（94年度他字第189號卷第74頁）。被告黃宗民於92年11月10日核定工程底價，其與陳啟宏又於同日進行餐敘，且經陳啟宏將議價之成數書寫於其減議價當日之行事曆中，而本案得標金額662萬5000元，又極為接近底價665萬元，則被告黃宗民供述其於陳啟宏詢問底價金額時，有透露其核定底價之相關訊息等語，核諸前揭事證，應屬實可信。 4.至被告黃宗民辯稱：本件係採限制性招標，並無底價云云。惟限制性招標並非僅限於「不訂底價」最低標之決標方式，亦有「訂底價」之決標方式。本件工程確訂有「665萬元」之底價，已為被告黃宗民所是認，且依卷附「鹿港鎮公所地方服務E網通投標須知」明載：「十一、招標方式：限制性招標。...三十、本採購：訂底價，以合於招標文件評選優勝之廠商取得優先議價權。」、「鹿港地方服務E網通計畫底價分析表」記載：「本案工程預算金額：新臺幣柒佰萬元整，核定底價陸佰陸拾伍萬元整」，另「彰化縣鹿港鎮公所開標/議價/決標/流標/廢標紀錄」亦載有：「英曜公司經第二次減價後，以陸佰陸拾貳萬伍仟元低於底價陸佰陸拾伍萬元整後，經主持人宣布決標」等語（94年度他字第189號卷第51-53頁、第194頁、95年度偵字第6794號卷第40頁）。此外，復有鹿港鎮公所92年「鹿港鎮地形圖應用管理系統」驗收證明書、「鹿港地方服務E網通計畫」等件附卷可稽（94 年度他字第189號卷第135頁以下）。是被告黃宗民前揭所辯，自不足採。 5.綜上所述，被告黃正隆、黃宗民、王泰山等人確有洩漏國防以外機密之犯行，堪以認定。 (二)「鹿港鎮第一公墓納骨塔第四期內部設備工程（五樓）、（六樓）」部分： 1.此部分事實，業據被告黃宗民於原審法院97年6月20日審理時坦承不諱及於本院準備程序中供承認罪(本院卷一第216頁反面)；而被告林志鴻就其開立不實發票憑證部分，亦坦承不諱。 2.證人黃宗民於95年5月1日、5月16日、5月24日偵查中及原審96年9月11日審理時結證稱：我有打電話給黃堯均找熟識的廠商來承作本件工程，並跟他說找願意配合的廠商給3成回扣的事，黃堯均就找廣戴公司巫坤鴻，但巫坤鴻說3成的回扣沒有辦法作，所以達成13%的回扣。王泰山有交待林志鴻去拿回扣，因為當時他承包鹿港鎮公所的工程，很多工程的回扣都是由他在處理，本件應該是巫坤鴻有問我錢要怎麼給，我就說交給林志鴻，我有跟林志鴻講如果巫坤鴻有拿錢給他的話，叫他直接把錢拿到我的辦公室來，且我不想讓王泰山覺得我可能有機會把錢私吞，所以每次巫坤鴻或林志鴻把錢拿過來時，王泰山都會在場。有次是巫坤鴻去公所等我，我們一起在公所外面等王泰山開車出來，巫坤鴻有拿1個紙袋交給王泰山，當天晚上王泰山也有跟我們一起去林志鴻所經營的「老爺KTV」。通聯譯文中的「行李」是指巫坤鴻應該給的91萬多元的回扣款，「林仔」指的應該是林志鴻等語（95年度偵字第3277號卷(1)第214-218頁、第306-313頁、 95年度偵字第3571號卷第55-57頁、原審卷四第122-129頁）。 3.證人黃堯均於95年3月29日、95年4月27日、95年6月8日偵查中證述：(1)我於91年底以22萬元設計監造費得標納骨塔五樓內部設備工程，後來因不明原因工程暫停。其後主秘黃宗民找我表示代為尋找願意提供工程款3成回扣之廠商，我先後找了固名公司副總及廣戴公司巫坤鴻討論，最後巫坤鴻直接與黃宗民接洽並以13%回扣達成共識。黃宗民向我表示，本工程五樓工程我得標時他還未到任，所以不用收取回扣，但他表示後續六樓工程部分準備要發包，工程性質相同，希望我來投標，但是要給25%回扣。我因為工程性質、地點相同可以降低成本，就答應參與投標，我以工程造價的4.5%得標。而廣戴公司因為我的關係而能承作本件工程，巫坤鴻有答應給我2%的報酬。(2)另外戶外景觀部分也是要求設計費用的25 %作為回扣，經估算我得標六樓工程部分約54萬元，戶外景觀部分約27萬元，合計約82萬元，所以25%回扣是20 萬5635元，我分2次給黃宗民。在94年8月驗收後我去請款時，黃宗民透過他人向我表示講好的錢要先給他，我就去找巫坤鴻拿現金20萬元，巫坤鴻並教導我不要一次給足以免還被公所扣款，所以我於94年10月下旬至黃宗民辦公室面交15萬元現金，同日就去公所領取54萬元的工程款，實際上只拿到49 萬3558元（因為扣除代付稅款10%）；其餘5萬5635元（有無湊整數不記得）我包在信封袋，在94年11月27日南下親自送到黃宗民中壢家中。交了這些回扣後，我在94年12月初拿到設計監造費用21萬9311元支票（扣除代繳執行業務所得稅10%及公所扣款10%罰款），我都有存入銀行代收等語（93年度他字第1485號卷(3)第75-87頁、95年度偵字第3277號卷(1)第193-194頁、第200頁、第204-211頁、94年度他字第 1155號卷第125頁）。 4.證人巫坤鴻於95年4月7日、95年5月24日、95年6月8日偵查中及原審96年10月17日審理中結證稱：(1)本件工程有3次流標，負責本案設計監造的黃堯均建築師主動來找我，問我是否有意承攬工程及本件工程內場回扣為15%，開標前我為了確認是公所人員要求回扣的，我要黃堯均帶我去公所，黃堯均才說13%給公所人員，另2%是他自己要的。本工程沒有廠商願意投標，僅有廣戴公司參標，由廣戴公司以1089萬元得標。鹿港鎮公所接著辦理六樓工程招標案，黃堯均再次詢問我是否要承作，我就找黃金燦投資220萬元，還有要求黃金燦陪標本件工程，黃金燦同意後即自行購買標單及押標金，我另向協力廠商欣鼎公司負責人陳煒厚借牌參標本件工程，後來我以1286萬元得標本件工程，並約定上開2件工程回扣均為13%（應分別為141 萬5700元、167萬1800元）。(2)六樓工程決標後，因該工程有雜項需要施作，我即詢問黃宗民有無認識之廠商可以承攬雜項部分，黃宗民就找林志鴻來，我們就約在本件工程工地，當場林志鴻接著告訴我，有關「內場」13 %回扣款部分要透過林志鴻轉交。我第1次先給付 50萬元，並用袋子裝好後，在本件工程工地外交付給林志鴻，請其代為轉給黃宗民，作為五樓工程回扣款；之後又將50萬元回扣款，同樣交付給林志鴻收執代轉給黃宗民，作為六樓工程回扣款。我在領到五樓工程第1次估驗款372萬4380元後，我隨即拿91萬5700元作為五樓工程第2次回扣款，我當天就打電話給林志鴻請他到鹿港鎮農會外碰面，當場交付給他91萬5700元，請其代為轉交黃宗民。而我與黃宗民在94年3月14日下午3時17分28秒之通話內容，「行李」是指回扣款91萬5700元，至於「林仔」是指林志鴻，這通電話內容就是我把91萬5700元回扣款以紙袋包裝著交給林志鴻。又我在領得六樓工程第1次估驗款694萬4400元後，黃宗民打電話給我索討100萬元回扣，所以我拿100萬元去公所找黃宗民，並一起等候王泰山開車過來，我就將用紙袋包裝的100萬元拿給王泰山，當天晚上，我們又一起去老爺KTV喝酒。而且因為我有將雜項工程約130多萬元交給林志鴻承包，所以我扣除此部分，六樓工程我只有給150萬元回扣。(3)且因黃宗民等人在收取前述回扣款後，辦理本工程驗收的速度突然變得很慢，所以我再度招待主秘黃宗民、王泰山及林志鴻等人至有女陪侍之「老爺KTV」消費，希望鹿港鎮公所的驗收能快速順利通過，我花費的金額約20、30萬元。我原本是想向林志鴻索取發票，但林志鴻表示「老爺KTV」沒有發票及收據，後來林志鴻以禾豐工程行開立30萬元的發票，拿給我沖銷報帳，我交給他發票面額8% 以支付稅金，發票交易內容並不實在等語（94年度他字第1155號卷第124頁、95年度偵字第 3277號卷(1)第67-77頁、95年度偵字第3571號卷第55-57頁、原審卷五第48-49頁）。 5.證人郭少康於95年4月27偵查中證稱：黃堯均建築師因為考慮93年底前若不完成發包，預算會被收回，就撥打電話給我向我詢問有無意願承攬納骨塔工程，我請他與我老闆巫坤鴻聯絡，巫坤鴻告訴我這個標案是鹿港鎮公所發包，並要我以1100萬元的價格去計算相關成本，而且要我在計算成本時，除成本外還要再加計13%進去，所以我才會依照我的經驗，在計算成本時於1100萬元後面加註（底價）2字，在13% 的後面加註（公所）。這個案子經我計算後，我認為包含前述支付給鹿港鎮公所13 %的回扣，也應該還有利潤，所以我就把計算結果告知巫坤鴻，巫坤鴻即要我前往領標等語（95年度偵字第3277號卷(1)第181頁、第185頁、第187-189頁）。6.林志鴻於95年3月29日、95年4月17日、95年5月24日、95年6月8日偵查中亦陳述：黃宗民介紹我與巫坤鴻認識，以承包本件工程雜項部分，就巫坤鴻應給付公所回扣部分，我記得他有2、3次，以牛皮紙袋包著東西拿給我，叫我拿給主秘黃宗民，地點都是在本件工地或公所附近，因為黃宗民是公所主秘，我有承作鹿港鎮公所的工程，有時候需要請他幫忙，所以才願意替他作這些行為，我為想要繼續工作才答應他。我記得我去黃宗民辦公室時，一次沒有其他的人，只有黃宗民及王泰山，黃宗民叫我把東西放在泡茶桌子上；有一次在場有其他的客戶，我進去時，黃宗民跟我說你跟王泰山出去外面，把東西拿給王泰山，我就跟王泰山走到黃宗民辦公室門口，東西拿給王泰山後就走了；另一次，我應該也是拿到黃宗民的辦公室放在桌子上，王泰山幾乎都會在黃宗民的辦公室。而巫坤鴻所述本件第1、2期工程內場回扣50萬元、50萬元及91萬5700元之交付時間及經過均為屬實，我總共有拿三次過去，這三次王泰山都有在場，有二次是放在辦公桌上，有一次是拿給王泰山。另巫坤鴻94年間曾對我表示要向公司報帳，要求我開立發票30萬元給他使用，他會補貼我8%的稅金等語（93年度他字第1485號卷(1)第214頁、94年度他字第1155號卷第118-119頁、95年度偵字第3571號卷第14-15頁、第55-57頁）。 7.此外，復有發票影本、巫坤鴻納骨塔工程交際費文件、巫坤鴻記事本記載「黃8/00 000000」（即給黃堯均20萬元）、鹿港驗收多次酒店餐飲費明細、黃堯均存摺明細影本、郭少康雜記本記載「鹿港案→11,000,000（底價）、11,000,000×13% =1,430,000（公所）」，及巫坤鴻、黃宗民、林志鴻間之通話內容譯文等資料可稽（93年度他字1485號卷(2)第 16 2頁、第189頁、第191-199頁、93年度他字第1485號卷 (3)第89-90頁、95年度偵字第3277號卷(1)第63頁、第86頁、第88 -93頁、95年度偵字第3277號卷(2)第31頁）。 8.至被告林志鴻雖否認有幫忙轉交工程回扣，辯稱：伊並未打開紙袋，不清楚紙袋內包裝何物，不知是本件工程之回扣云云。然查：被告林志鴻確係代黃宗民等人居中向巫坤鴻拿取回扣等情，業據前揭證人黃宗民、巫坤鴻等人證述明確，而50萬元、91萬餘元之紙鈔，數量不少，觸感不難辨識，況林志鴻係承辦工程多年廠商，具有相當豐富之社會經驗，其非僅一次代為轉交回扣款予黃宗民等人，豈有均未加詢問確認內容物為何，就敢多次代為轉交之可能，倘有代轉交物品質量不吻合之情形，豈非徒生爭議。被告林志鴻前揭空言所辯，核與事理相違，不足採信。 9.綜上所述，被告黃正隆、黃宗民、王泰山共同收取回扣之犯行，被告黃宗民、王泰山共同收受不正利益之犯行，被告林志鴻登載不實會計憑證之犯行，均堪認定。 (三)「彰化縣鹿港鎮第一公墓納骨塔設備工程（戶外景觀）」部分： 1.證人葉樹雄於95年6月27日、6月30日偵查中證稱：王泰山找我去談「納骨塔戶外景觀工程」承攬事宜，並主動表示要給我承作，一開始講的「納骨塔戶外景觀工程」預算為900多萬元，但後來經費不夠，預算降為700餘萬元，當時我們談的回扣是工程款的20%。投標前我先以樺新公司名義以接近底價之價格投遞標單，後來發現還有其他廠商投標，所以才以黃文宏之綠鏡公司以低價搶標，並以648萬元價格得標，所以我和王泰山、黃宗民將回扣款比例調整為工程款的15% （即約98萬元），我並將該「納骨塔戶外景觀工程」回扣支付情形以「交際」字樣記載在帳簿內頁背面（交際300000、交際100000、交際580000），合計98萬元，我記得我是分2 次給王泰山，第1次在決標後，我就先拿30萬元到臺灣遠東公司給王泰山，而第1次估驗款下來後，我再拿68萬元到臺灣遠東公司給王泰山。本件工程應該是直接跟王泰山洽談收取回扣的事，因為我都走去主秘辦公室，所以之前才會說是與黃宗民、王泰山他們2人一起談的，事實上談回扣的事情都是我與王泰山在處理等語（95年度偵字第3277號卷(2)第 145-154頁，第164-177頁）。 2.證人黃文宏於95年6月27日、6月30日偵查中證稱：我在綠鏡公司負責工務方面業務，前述納骨塔戶外景觀工程，原本鹿港鎮公所是內定給葉樹雄得標施作，但葉樹雄向我表示他之前承作鹿港鎮公所的工程，都必須支付給公所人員回扣，綠鏡公司不是當地廠商，可能不會向我要回扣，就由綠鏡公司以低價搶標，最後以648萬元得標，該工程開工後不到1個月，鹿港鎮公所就通知停工2個多月，葉樹雄跟我說「上面的人」要求98萬元的回扣，也有提到1個叫「泰山」的人，為使工程順利進行，我們同意支付98萬元之回扣，後來公所就通知復工，工程也順利進行，我在94年6月30日領到第1期工程款318萬5035元，就匯款數十萬元至葉樹雄指定的帳戶，以支付上開回扣款項等語（95年度偵字第3277號卷(2)第138-142頁、第164-177頁）。 3.參諸證人葉樹雄、黃文宏所述上情大致相符，且有卷附綠鏡公司之銀行帳戶明細資料（記載：94年6月30日匯入318萬 5035元）、葉樹雄之記帳簿（帳簿第5頁背面記載：「交際 300000」、「交際100000」、「交際580000」）等資料附卷可資佐證（95年度偵字第3277號卷(2)第117-118頁、第130 頁），該等證人所述各情，確有憑據，堪信為真實。 4.綜上所述，被告黃正隆、王泰山共同收取回扣之犯行，堪以認定。 (四)「頭崙排水頭崙段等護岸災修工程」等6項工程部分： 1.此部分之事實，業據被告黃宗民於原審97年6 月20日審理時坦承不諱及於本院準備程序中供承認罪(本院卷一第216頁反面)。 2.證人即被告黃宗民於95年5月24日偵查中具結證稱：鎮長黃正隆的妹婿王泰山曾在我的辦公室提及該6件災修工程可以找美賀土木包工業負責人林志鴻施作，所以我至相關工程現場後，才會撥打電話給江東錦及林志鴻，請他們分別前往工程現場勘查相關施作內容，事後在該6件工程驗收前，王泰山曾向我表示向林志鴻索取工程款25%作為工程回扣，94年8月初，王泰山要我去向林志鴻拿25%工程回扣，我跟林志鴻說王泰山急用此筆工程回扣，但因林志鴻要到8月底才能領到工程款，所以沒有給付，同年9月、10月間王泰山又向我催了2次，我就叫王泰山直接去向林志鴻要，事後林志鴻也曾在「老爺KTV」向我抱怨，該6件工程伊沒賺到錢，王泰山卻一直向伊索討回扣款等語（94年度他字第1155號卷第68- 72頁、第111頁）。 3.證人林志鴻於95年3月29日、95年5月24日、95年6月8日偵查中亦證稱：當時是黃宗民要我與公所承辦人江東錦前往水災崩塌地勘查，最後該6件災害緊急搶修工程都交由我施作，但因工程數目較多，我無法獨力完成，所以找陳明朗一起承攬。在工程完工後到驗收結算前，黃宗民向我索取工程款 25%或35%作為回扣，一開始有說這回扣是王泰山託他向我索取的，我告訴黃宗民說我施作這件工程沒有什麼利潤，且該6件工程辦理驗收結算時，遭江東錦刪減很多，根本沒那麼多利潤，我有請黃宗民出面幫我跟江東錦說說，後來黃宗民約江東錦在「老爺KTV」討論工程驗收結算遭刪減的事情，可是工程驗收結算時還是遭刪減，因此我沒有照黃宗民的要求給回扣，一直拖延，之後黃宗民就沒再談此事，後來王泰山在94年12月鎮長選舉前，親自跟我說「年底鎮長選舉快到了，需要錢，有關此工程部分是否多少拿些錢出來」，我說沒賺錢無法給。因為王泰山他是鎮長的妹婿，且都在公所黃宗民的辦公室出入，所以我們覺得他有決定權，每次王泰山找我們要回扣時，我沒有給他，後來王泰山又要跟我拿，所以我覺得是鎮長黃正隆要他來索取回扣等語（93年度他字第1485號卷(1)第217頁、94年度他字第1155號卷第110-111頁、第118-119頁）。 4.上開證人之證述內容，互核相符，並有江東錦之簽呈1份在卷可稽（見94年度他字第1155號卷第64-66頁），足證被告黃宗民之供述與事實相符。 5.綜上所述，被告黃正隆、黃宗民、王泰山共同收取回扣未遂之犯行，洵堪認定。 (五)「廖厝里福德宮旁景觀改善工程」、「頭崙里等道路及綠美化工程」部分： 1.證人葉樹雄於95年6月27日、6月30日偵查中證稱：「鹿港鎮廖厝里福德宮旁景觀改善工程」、「頭崙里等道路及綠美化工程」2件工程，我有向祥峻公司林俊良、綠鏡公司黃文宏等人借牌投標，因該2件工程後來有非規劃名單之廠商參標，所以我以低價搶標後利潤變少，後來和王泰山達成協議，將回扣降低為工程款的15%，「鹿港鎮廖厝里福德宮旁景觀改善工程」15%的回扣款為28萬7700元、「頭崙里等道路及綠美化工程」15%回扣款為32萬5350元。我有先支付「頭崙里等道路及綠美化工程」的回扣32萬5000元（取整數）給王泰山，至於「鹿港鎮廖厝里福德宮旁景觀改善工程」之回扣28萬7700元，因為當時有土地糾紛，所以未一併交給王泰山，後來是由代墊王泰山返還林俊良180萬元款項中而加以扣除。因為王泰山是鎮長黃正隆的妹婿，而且王泰山曾告訴我是「上面」要的，所以我才會將錢交付王泰山，原則上王泰山應該會將回扣款交給黃正隆等語（95年度偵字第3277號卷(2)第145-154頁、第164-177頁）。證人葉樹雄於原審96年9月10日審理時亦證稱：我在94年10月間，標得廖厝里福德宮工程、頭崙里道路美化工程，有給王泰山回扣15%，錢都是交給王泰山。第1次我先拿32萬5千元到臺灣遠東公司交給王泰山，其餘的就用相抵，因為王泰山有欠我朋友林俊良180 萬元，王泰山不夠錢返還就以該回扣款相抵扣等語（原審卷四第43-49頁）。 2.證人林俊良於95年6月27日、95年6月30日偵查中證稱：我是祥峻公司登記及實際負責人，是葉樹雄主動來找我，表示要向我借用祥峻公司的牌照，參與投標鹿港鎮公所辦理之「鹿港鎮廖厝里福德宮旁景觀改善工程」、「頭崙里等道路及綠美化工程」等2項工程，我基於同行及朋友的情誼，才同意借牌給他，我只是借牌給葉樹雄參標，我個人本身並無任何參標意願，後來「鹿港鎮廖厝里福德宮旁景觀改善工程」由樺新公司得標，「頭崙里等道路及綠美化工程」由祥峻公司得標，該2件工程我從頭到尾未曾參與施作，施工、驗收、請款等，都由葉樹雄自行處理等語（95年度偵字第3277號卷(2)第132-137頁、第164-177頁）。 3.證人葉樹雄就上開2件工程之承包過程敘述甚為詳實，且對於自己有借牌圍標情事也不隱瞞，核與證人林俊良前揭證述各情相符，另參諸後述「垃圾掩埋場綠美化工程（預算約 1000 萬元）」、「營造工程（預算約600萬元）」部分，證人葉樹雄代王泰山墊款抵付回扣以交還林俊良款項等情，足見其前揭所證回扣之事，確與事實相符，應足憑採。此外，復有上開「鹿港鎮廖厝里福德宮旁景觀改善工程」、「頭崙里等道路及綠美化工程」之相關工程契約書、函文等件扣案足憑。 4.綜上所述，被告黃正隆、王泰山共同收取回扣未遂之犯行，洵堪認定。 (六)「山崙里鄧安宮旁綠美化工程」部分： 1.此部分事實，業據被告黃宗民於偵查中、原審97年6月20 日審理時坦承不諱及本院準備程序中供承認罪(本院卷一第216頁反面)。 2.證人鐘世哲於95年6月29日偵查中證稱：「山崙里鄧安宮旁綠美化工程」在開標前，黃宗民打電話給我，要我去主秘的辦公室，王泰山當時也在場，他們詢問我有無意願承攬本工程，並表示若有意願承作，得標後需繳交工程款15%至20%作為回扣，經我回去計算後，本工程若得標施作幾乎沒有什麼利潤可言，我本來並無意願承作，但我認為這是黃宗民、王泰山第1次找我配合，如果同意的話，以後應該還有參與其他工程的機會，所以我就找友人阿豪，並以慶盈營造公司名義參標本件工程，嗣由慶盈營造公司以75萬4000元得標，最後我給20%之工程回約15萬元，我是拿現金至鹿港鎮公所主秘辦公室交給黃宗民。而王泰山是鎮長的妹婿，我是透過林志鴻的介紹才認識主秘黃宗民，我聽黃宗民說：如果要在鹿港鎮標工程，要透過王泰山才可以做，不給工程回扣，聽說過工程款會拖延很久等語（95年度偵字第3277號卷(2)第158-162頁）。 3.被告黃宗民之自白，核與證人鐘世哲證述各情相符，復有上開「山崙里鄧安宮旁綠美化工程」之相關工程契約書等資料足以憑證，足見確與事實相符，自堪採信。 4.綜上所述，被告黃正隆、黃宗民、王泰山共同收取回扣之犯行，洵堪認定。 (七)「垃圾掩埋場綠美化工程（預算約1000萬元）」、「營造工程（預算約600萬元）」部分： 1.此部分之事實，迭據被告黃宗民於偵查中及原審97年6月20 日審理時坦承不諱。 2.證人葉樹雄於95年6月27日、95年6月30日偵查中證稱：在94年間鹿港鎮長選舉前幾個月，黃宗民、王泰山曾找我洽談有1件預算金額1000萬多元之垃圾掩埋場綠美化工程及另1件預算600多萬元之營造工程，要給我們承攬，當時黃宗民、王泰山共同向我表示因黃正隆選鎮長要花錢，向我開口借200 萬元，王泰山當時允諾給付該款項就可以給我們承攬該2件工程，後來林俊良有籌到款項180萬元交給王泰山，但因黃正隆未選上鎮長，很多人進來搶標太複雜，前述洽談之2件工程，聽說是交由代表會主席洪永川及江漢福分別承作，並非由我們來承作，所以林俊良就要我去把錢要回來，王泰山就將該上開款項分期還給我們。王泰山先拿60萬元現金給我，我就通知林俊良到我家拿錢，另外120萬元部分，後來王泰山又在臺灣遠東公司拿給我70、80萬元，並叫我代墊其餘差額部分，我就從我原本要給他「鹿港鎮廖厝里福德宮旁景觀改善工程」應給的回扣部分代墊等語（95年度偵字第3277號卷(2)第145-154頁、第164-177頁）。 3.證人林俊良於95年6月27日、95年6月30日偵查中證稱：在94年12月「三合一選舉」前 1個禮拜左右，葉樹雄打電話給我說鹿港鎮公所有1件垃圾場的案子，因為鎮長選舉需要經費，如果拿200萬元借給鎮長，就可以進去標這件工程，如果標到這件工程，原本要給公所的回扣，就可以直接從這邊扣除，我就去跟朋友江春茂借款180萬元，並與葉樹雄一起去王泰山之衛浴公司，把錢拿給王泰山。後來我們沒有標得本件工程，因為在選舉後，我們發現這件工程拖很久都沒有消息，黃正隆又沒有選上，我跟葉樹雄講要他們還錢，王泰山說會把錢還給我們，後來，葉樹雄有聯絡我去他家拿錢，總共分2次拿給我，第1次60萬元，另1次120萬元，我再拿去還給江春茂。王泰山在跟我拿180萬元前，他有告訴我過去在公所標工程是標到後才給回扣，但因為選舉快到了，需要經費，所以這件才在標到之前，就要先拿錢等語（95年度偵字第3277號卷(2)第132-137頁、第164-177頁）。 4.證人江春茂於95年6 月30日偵查中證述：在94年11月28日林俊良來找我，他就跟我借180 萬元，我就在11月28日提領現金拿給林俊良，後來林俊良約在95年3 月份分2 次還我錢等語（95年度偵字第3277號卷(2)第164-177頁）。 5.被告黃宗民之自白，核與證人葉樹雄、林俊良、江春茂證述各情相符，認與事實符合，自足採信。事實，堪以認定。 6.綜上所述，被告黃正隆、黃宗民、王泰山共同收取回扣之犯行，洵堪認定。 (八)「臺17線33K+500─35K+500道路景觀改善工程」部分： 1.此部分事實，業據被告黃宗民於原審97年6月20日審理時坦承不諱及本院準備程序中供承認罪(本院卷一第216頁反面) 。 2.被告傅元柱於95年4月4日偵查中供稱：因為大柱公司缺少發票，為了沖帳報稅，我有要求鐘世哲開立名喬公司為抬頭之發票3張給我，金額為500萬元，鐘世哲要求8%的稅金即40萬元，發票由鐘世哲開立後直接拿至我公司交由陳錦珠收執，我即要求陳錦珠匯款230萬元至名喬公司的帳戶，契約是我一開始就先擬好的，與鐘世哲碰面拿了發票再交付契約，後來因為本案被查獲，還沒報稅就向會計師拿回來等語（95年度偵字第3277號卷(1)第38-40頁）。 3.證人即被告黃宗民於原審96年9月11日審理中證稱：傅元柱這個案子是透過友人「小潘」向立委爭取到補助款2500 萬元，接到補助款後，我就與王泰山到彰化1家KTV與傅元柱談回扣事情，談妥得標金額的20%（即500萬元），其中10% 是小潘要的，傅元柱要求開立發票給他報稅，他才能夠處理，我就找鐘世哲幫忙處理，鐘世哲說他要簽1個土方工程合約，後來就開500萬元的發票給傅元柱，應該是對沖帳，傅元柱一直要求500萬元的發票，我才找鐘世哲幫忙，我在彰化1家KTV跟傅元柱談的時候，王泰山也在場，所以他知道傅元柱要求500萬元的發票，且有跟王泰山說外面處理的原則一般是8%，所以王泰山也知道要扣40萬元。後來在95年1月2日傅元柱拿100萬元到公所我的辦公室，我叫他直接交給小潘；且95年1月10日傅元柱有叫職員拿100萬元或120萬元給我；我也有在95年1月19日去大柱公司向傅元柱拿50萬元，因為小潘急用錢；另外傅元柱在95年1月26日直接匯款230萬元到鹿港鎮農會鐘世哲的帳戶，鐘世哲扣掉40萬元，將190 萬元交給我，我就交給王泰山。因為王泰山是鎮長的妹婿，雖然他沒有在公所工作，但是他每天都會去公所走動，所有的事情他都要知道，包含所有的錢也是都交給他，所有的事情都要問過王泰山才可以決定，我從一進去鹿港鎮公所到離開，所有的事情都必須要經過他，我在偵訊中有證述王泰山是黃正隆的白手套，此部分證詞屬實等語（原審卷四第122-129頁）。 4.證人鐘世哲於95年3月30日偵查中具結證稱：約94年12月間或95年1月間，大柱公司因年度結餘發票不夠，為沖銷稅金，要名喬公司開立發票供其使用，黃宗民在95年1月22日或 23日告訴我說大柱公司欠缺發票，要我幫忙開立發票，我為了沖銷稅金要求發票金額8%（其中5%是營業稅，3%是營業綜合所得稅）以支付稅金，我開立發票3張，金額各為120萬元、150萬元、230萬元，是我親自拿到大柱公司（臺中市○○路裕毛屋旁）附近交給陳錦珠。原本大柱公司要我施作挖方、廢方運棄及回填等項目，但因轉包價格談不攏，並未施作，後來大柱公司拜託我開立假發票作沖銷稅金之用，在大柱公司將230萬元匯入名喬公司帳戶後，我有打電話告知黃宗民，且在230萬元匯入當天我就領出來，我在扣除8%的稅款即40萬元後，其餘190萬元放入牛皮紙袋，拿到黃宗民辦公室當面清點，並告知他稅金40萬元我已拿走等語(93年度他字第1485號卷(3)第111-115頁)；其於95年6月8日偵查中仍證稱：發票是傅元柱之前就跟黃宗民講說要開立的，所以我才向黃宗民說既然要開立發票，就順便製造假的契約及資金證明，故以名喬公司名義與大柱公司訂定500萬元之假契約，以便交付3張金額共為500萬元之發票予大柱公司，目的是為了製作假資金流向，95年1月26日大柱公司匯款230萬元至名喬公司之帳戶，我扣除40萬元，於同日中午左右至黃宗民辦公室，將剩下190萬元交給黃宗民，並放在黃宗民抽屜內，我聽黃宗民說是要給他的「老闆」等語（94年度他字第 1155號卷第120頁）。 5.此外，復有黃宗民（持用0000-000000號電話）與鐘世哲（持用00000-00000號）於95年1月25互相聯繫本件回扣款項收取事宜之通話內容譯文、前揭發票影本3張、工程合約書1份及名喬公司帳戶存摺明細1份等資料附卷可稽（93年度他字第1485號卷(3)第99-103頁、第104-106頁）。被告黃宗民、傅元柱之自白，互核相符，且與事實符合，自堪採信。至財政部臺灣省中區國稅局民權稽徵所98年11月10日中區國稅權三字第0980052448號函指「大柱營造事業有限公司並無提出該三張發票扣抵，亦無申報進貨折讓。」(本院卷二第18 頁)，及財政部臺灣省中區國稅局彰化縣分局99年7月9日中區國稅彰縣三字第0990024864函指「名喬營造有限公司於95年3-4月份申報該三紙發票之銷貨退回及折讓」(本院卷二第123頁)等情，均不影響被告等人業已成立之犯罪。 6.綜上所述，被告黃正隆、黃宗民、王泰山共同收取回扣之犯行，被告黃正隆、黃宗民、王泰山、傅元柱共同登載不實會計憑證之犯行，均堪認定。 (九)被告黃正隆、黃宗民、王泰山就上開犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔： 1.證人即同案被告黃宗民於95年6月8日偵查中結證稱：王泰山是鎮長黃正隆之妹婿，王泰山前妻黃麗君是我的表妹，黃正隆在92年5月多找我進去鹿港鎮公所，我是後來擔任主任秘書才開始向上開廠商收取回扣，但回扣成數都是王泰山在做決定的，有關工程發包是由發包中心在處理，但都會把相關的發包文件給我及鎮長各1份，王泰山有時候會跑去發包中心問有哪些工程，而有些工程在上網招標發包前，相關文件會在我桌上等待決行，王泰山常去我辦公室，他應該都知道。我向巫坤鴻、黃堯均、傅元柱等人收取工程回扣之案件，我決行後都會拿到鎮長室給黃正隆看，因為王泰山是黃正隆的妹婿，我到任之後，觀察到鹿港鎮公所有關跟廠商收取回扣的事情，都是王泰山在處理，我就覺得廠商給回扣的錢，我不要直接接觸到，我就有跟黃正隆講錢的事我不要碰，黃正隆就說好，所以很多錢的事都是王泰山在處理，我到任後才知道王泰山是黃正隆的白手套，幫黃正隆收錢，之後的工程回扣成數及我所收到的回扣金額，全都是交給王泰山處理等語（94年度他字第1155號卷第123-124頁）。證人黃宗民於原審96年9月11日審理中亦證稱：伊與傅元柱大柱公司談論收取回扣一事，王泰山都在場也有參與，且知悉本件要找鐘世哲開立500萬元發票，處理費用需要8%即40萬元以繳納稅金等語（原審卷四第124頁）。又證人黃宗民於原審96年 10月17日審理中證述：是王泰山要求林志鴻幫巫坤鴻送回扣款，有關於回扣的事情都是王泰山在處理，他常常以這種方式來收取回扣，他有交代我告訴巫坤鴻將工程回扣交給林志鴻處理，而林志鴻之所以將回扣款送到主秘辦公室，是因為王泰山都會在主秘室，所以王泰山請他將回扣送過來等語（原審卷五第50頁）。 2.證人巫坤鴻於原審96年9月10日審理中證稱：我承包鹿港鎮第一公墓納骨塔工程有給付13%之工程回扣，我是將回扣款拿給林志鴻處理，另外有1次是在公所外面，我拿100萬元回扣直接交給王泰山，我有招待黃宗民、王泰山至林志鴻所經營的「老爺KTV」喝酒，我在那邊因為工程的原因大約花了約30萬元等語（原審卷四第49-52頁）。 3.證人林志鴻於95年6月8日偵查中證稱：王泰山在94年12月鎮長選舉前，親自跟我說：年底鎮長選舉快到了，需要錢，有關此6項工程部分是否多少拿些錢出來等語，我說沒賺錢無法給。因為王泰山他是鎮長的妹婿，且都在公所黃宗民的辦公室出入，所以我們覺得他有決定權，我覺得是鎮長黃正隆要他來索取回扣等語（94年度他字第1155號卷第118-119頁）。證人林志鴻於原審96年9月28日審理時證述：我認識王泰山，常常與王泰山聯絡與工程有關事情，因為王泰山與公所的人很熟，若工程上有問題，如請款、驗收等能夠快一點，可以請他幫忙，請他幫忙都有效果。王泰山去過我經營的「老爺KTV」有2、3次，又我如果有幫巫坤鴻拿東西去公所的話，都會在主秘室遇到王泰山，主秘室很多人時，主秘就叫我把東西直接拿給王泰山等語（原審卷五第14-15頁）。 4.證人葉樹雄於原審96年9月10日審理時結證稱：我在公所作工程時，有聽別人說王泰山是鎮長的妹婿，王泰山也有跟我說回扣是「上面」要的，雖沒有明說上面是何人，但是我們想也知道是誰，應該是鎮長。我在第一公墓納骨塔戶外景觀工程有給15%回扣，先後拿30萬元、68萬元到王泰山之臺灣遠東公司給他。在94年10月間，我標到廖厝里福德宮工程、頭崙里道路美化工程，也有給王泰山等人回扣，我的錢都是交給王泰山，第1次我先拿32萬5千元在臺灣遠東公司交給王泰山，其餘的回扣就採相抵方式，因為王泰山有向我朋友林俊良拿180萬元，王泰山不夠錢返還，就以此抵扣。我的工程回扣款都是交給王泰山，因為我們都在外面作工程，人家說「上面的」就是指有主權的人，最大的就是鎮長，我的直覺是這樣子，因為鎮長才可以左右主秘，如果我有問題，我就跟王泰山講，王泰山去講都講得通，我覺得王泰山會去左右主秘，因為王泰山是鎮長的妹婿。剛開始我不想給他回扣，後來大家慢慢熟了後，外面也都會傳說沒有給鎮長回扣就會被刁難，也有傳說王泰山是替鎮長收回扣的，而我給回扣錢以後工程就比較順利。我作工程已十幾年，曾聽承包過鹿港鎮公所工程的廠商說過：鹿港鎮公所就是要拿回扣，他們都說是王泰山要跟他拿回扣，但是他們不給就被刁難等語（原審卷四第43-49頁）。 5.綜上所述，由上開諸位廠商之證詞，可知本案諸多工程回扣款，均係由廠商直接將款項交予被告王泰山收受，是被告王泰山辯稱：伊未曾向廠商拿取過回扣云云，自無可採。又被告黃正隆辯稱：伊未曾接觸過本案之任何廠商，且黃宗民等人亦未曾交付回扣給伊，對於本案有收取工程回扣等情，伊一無所悉云云。然查：被告王泰山確為黃正隆之妹婿，而王泰山僅為鹿港鎮公所之清潔工人兼鎮長司機，嗣後更自公所辭職，在公所並無任何權限，卻時常進出鹿港鎮公所，而廠商若非鑑於王泰山與鎮長黃正隆之親密關係，知道鎮長黃正隆對於發包工程如招標、驗收、付款等事項，握有相當之主控權，而王泰山即是代鎮長黃正隆表達收取回扣之意，豈會心甘情願給付前揭金額甚鉅之工程回扣款項？更何況被告黃正隆擔任鹿港鎮鎮長4年，對於王泰山向諸多廠商收取回扣，且其不法行舉已歷時多年，身為鎮長之黃正隆豈有概無所悉之可能？是證人即同案被告黃宗民上開所述各情，堪認屬實。被告王泰山確係黃正隆之白手套，並與黃宗民一起替黃正隆居中處理向廠商收取回扣之事情，當可認定。至被告黃正隆、王泰山辯稱：工程發包都是由主秘黃宗民在處理，收取回扣之不法情事，均係黃宗民個人所為，渠等均不知情云云，而將責任推由黃宗民一人承擔。惟據被告黃正隆於95年7 月10日調查局中供稱：門號0000-000000號電話是我在使用，門號0000-000000號電話是黃宗民使用，有關94年12月 14 日17時13分37秒，我與0000-000000號電話內容，是因為我要卸任了，這3件工程都是由我向環保署爭取的全額補助款，所以我才會去電主秘黃宗民詢問這3件工程何時可以辦理發包，以免相關補助款遭收回，我目前負債600餘萬元等語(95年度偵字第6252號卷第42頁、第47頁)，參諸黃正隆（持用0000-000000號電話）與黃宗民（持用0000-000000號電話）於94年12月14日17時13分37秒之通話內容譯文：主秘：「你剛剛問的那個27啦」、鎮長：「喔，27之前」、主秘：「同一天，三個」、鎮長：「喔，好啦」等語（95年度偵字第6252號卷第49頁），及同日21時17分53秘王泰山(持用 0000-000000號電話)與黃宗民通話時，黃宗民即告知王泰山：「我跟你說，垃圾的三個『小孩』今天有上去了，27才要比賽」等語（97年度聲搜字第7號卷第34頁反面）。在在顯示鹿港鎮公所之工程發包並非由黃宗民作主處理，鎮長黃正隆是十分關切，且主導鹿港鎮公所工程發包事項，並透過黃宗民、王泰山彼此聯繫發包工程之進度及相關事宜，是被告黃正隆、王泰山將全部責任推給黃宗民所為之上開辯解，均係渠等事後推卸責任之詞，不足採信。足見被告黃正隆、王泰山、黃宗民間，如事實欄所載各項工程收取回扣等犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，堪以認定。乙、論罰科刑部分：一、新舊法之比較： (一)現行刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」此條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法(最高法院95年第21 次刑事庭會議決議參照)。 (二)按被告等人行為後，貪污治罪條例第2條於95年5月30日修正公布，並自同年7月1日起施行，修正前該條例第2條規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」修正後則規定：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」因該條例並未對公務員定義，依同條例第19條規定，應適用刑法第10條第2項關於公務員之定義。而被告等行為後，刑法第10條第2項亦於94年2月2日修正公布，並自95 年7月1日起施行，修正前第10條第2項規定：「稱公務員者，謂依法令從事公務之人員。」修正後則規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」因被告黃正隆、黃宗民於本案行為時，分別係彰化縣鹿港鎮鎮長及鎮公所主任秘書，均為依據法令從事公務之人員，亦為依法令服務於地方自治團體而具有法定職務權限者，無論依修正前刑法或修正後刑法之規定，被告二人均係公務員，均為貪污治罪條例所規範之對象。又貪污治罪條例第4條於被告行為後並未修正，自無比較新舊法之問題。依前揭說明，應依一般法律適用原則，適用裁判時之貪污治罪條例。(三)本件被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，業自95年7 月1日起施行。茲就本案相關規定比較敘明如下： 1.關於共犯部分：刑法第28條關於共犯之規定，由原條文：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」本條修正之理由，係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。本案被告等人因有犯意聯絡及行為分擔，皆屬實行犯罪行為之正犯，無論依修正前或修正後之規定，均為共同正犯，該修正對被告等人而言，並無有利、不利之情形，即無比較適用之問題。 2.關於身分關係部分：刑法第31條第1項由原規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」修正為：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」並增列不具特定身分關係之行為人得減輕其刑之但書規定。此一修正既影響不具特定身分關係行為人之刑罰法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，修正後之規定對不具特定身分關係之被告較為有利。 3.關於罰金刑部分：刑法第33條第5款原規定罰金最低額為銀元1元以上，但修正後改為新臺幣1千元以上，並以百元計算之。經比較修法前、後之規定，修正前刑法第33條第5款之規定，對於被告較為有利。 4.關於牽連犯部分：刑法第55條原規定數罪間有方法、結果之牽連關係者，可從一重處斷；但修正後刪除該規定，數罪間即應併罰為之，對於被告較為不利。是比較結果，應適用修正前關於牽連犯之規定，對於被告較為有利。 5.關於連續犯部分：修正前刑法第56條有關連續犯之規定，係將反覆實施之同類複數犯罪行為論以一罪，並得加重其刑至二分之一；而修正後已刪除連續犯之規定，在實務上將視各種具體犯罪類型，對於反覆實施之同類複數犯罪行為，應評價為併罰之數罪，對於被告顯較不利。經比較修法前、後之規定，應認修正前刑法第56條連續犯之規定，對於被告較為有利。 6.關於刑之減輕部分：刑法第65條第2項原規定：「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑。」修正為：「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。」有關無期徒刑之減輕規定，經比較新、舊法結果，以修正前之規定較有利於被告。 7.關於罰金刑加重及減輕部分：刑法罰金刑之加重，修正前刑法第68條規定「僅加重其最高度」，而修正後刑法第67條規定「其最高度及最低度同加重之」，經比較修正前、後之規定，修正前之規定對被告較為有利。而罰金刑之減輕，修正前刑法第68條規定「僅減輕其最高度」，修正後刑法第67 規定「其最高度及最低度同減輕之」，比較修正前、後之規定，修正後之規定對被告較為有利。 8.關於易科罰金部分：修正前刑法第41條第1項前段之易科罰金折算標準，係以銀元1百元以上3百元以下即新臺幣3百元以上9百元以下折算1日；而修正後則改以新台幣1千元、2千元、3千元折算1日。經比較新、舊法之結果，關於易科罰金之折算標準，修正前之規定對於被告較為有利。 9.關於執行刑部分：修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾20年。」修正後則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」經比較結果，以修正前刑法之規定，較有利於被告。 10.關於褫奪公權部分：刑法第37條第2項原規定：「宣告六個月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下。」修正為：「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權。」因褫奪公權為從刑，從刑附隨於主刑，本於統一性及整體性之原則，應隨主刑一體適用法律，不生輕重比較問題(最高法院95年第8次刑事庭會議決議、87年度台上字第466號、87年度台上字第1465號判決意旨參照)。 (四)被告行為後，商業會計法業經修正，於95年5月24日公布，同年月26日生效施行，其中商業會計法第71條第1款法定刑罰金部分，業將罰金刑新台幣15萬元，修正提高為新台幣60萬元，經比較前開修正前、後之規定，以修正前之規定對被告較為有利。 (五)新舊法律比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較(最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照 )。但比較新舊法結果，所謂應一體適用，不能割裂，係指與罪刑有關之本刑而言，並不包括易刑處分在內，即有關易科罰金、易服勞役之刑罰執行，仍應比較新舊法之規定，適用最有利於行為人之法律，依刑法第2條第1項之從舊從輕原則定其易刑之折算標準(最高法院97年度台上字第 2545號判決意旨參照)。茲就本案被告等人，分述其適用之法律如下： 1.被告黃正隆、黃宗民部分：貪污治罪條例第2條之修正，並不影響被告二人為該條例適用之對象，即無比較適用之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。商業會計法之修正，適用修正前之規定，對被告二人較為有利。至有關刑法之修正，修正前關於牽連犯、連續犯之規定，對於被告二人較為有利，應一體適用修正前之刑法。 2.被告王泰山部分：被告王泰山雖不具公務員身分，但因與具公務員身分之被告黃正隆、黃宗民二人共同實行犯罪，依貪污治罪條例第3條「與前條人員共犯本條例之罪者，亦依本條例處斷。」規定，亦以該條例處斷，依前揭所述，仍應適用裁判時之貪污治罪條例規定。商業會計法之修正，適用修正前之規定，對被告王泰山較為有利。至有關刑法之修正，修正前關於牽連犯、連續犯之規定，對於被告王泰山較為有利，應一體適用修正前之刑法。 3.被告林志鴻部分：被告林志鴻雖不具公務員身分，但因與具公務員身分之被告黃正隆、黃宗民二人共同實行犯罪，依貪污治罪條例第3條「與前條人員共犯本條例之罪者，亦依本條例處斷。」規定，亦以該條例處斷，依前揭所述，仍應適用裁判時之貪污治罪條例規定。商業會計法之修正，適用修正前之規定，對被告林志鴻較為有利。至有關刑法之修正，前述關於身分關係減輕部分，修正後之規定較為有利，經綜合全部罪刑比較結果，應一體適用修正後之刑法較為有利。4.被告傅元柱部分：前揭商業會計法之修正，以適用修正前之規定，對被告傅元柱較為有利。至有關刑法之修正，前述關於身分關係減輕部分，修正後之規定較為有利，經綜合全部罪刑比較結果，應一體適用修正後刑法較為有利。但有關易刑處分之易科罰金部分，則以適用修正前刑法之規定，對於被告傅元柱較為有利。二、核被告等人所為，分述如下： (一)犯罪事實欄二之(一)部分： 1.被告黃正隆、王泰山、黃宗民所為，均係犯刑法第132條第 1項洩漏國防以外之秘密罪。被告王泰山與具公務員身分之被告黃正隆、黃宗民有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第31條第1項規定亦應論以共犯。 2.被告黃正隆、王泰山、黃宗民，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 (二)犯罪事實欄二之(二)部分： 1.收取回扣部分： (1)被告黃正隆、黃宗民、王泰山、林志鴻所為，均係犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之經辦公用工程、收取回扣罪。被告王泰山雖不具公務員之身分，惟與具公務員身分之被告黃正隆、黃宗民有犯意聯絡及行為分擔，依同條例第3 條規定，仍應依本條例處斷。另按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部已參與實施者，即屬共同正犯（最高法院49年臺上字第77號判例意旨參照）。被告林志鴻雖亦不具公務員之身分，然其幫助被告黃宗民等人犯本件犯行，並代黃宗民等人收受巫坤鴻交付之回扣，顯已就收取回扣構成要件犯罪事實之一部參與實施，應成立共同正犯，依貪污治罪條例第3條規定，仍應依本條例處斷。 (2)被告黃正隆、黃宗民、王泰山、林志鴻，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 2.收受不正利益部分： (1)被告黃宗民、王泰山所為，均係犯貪污治罪條例第5條第1 項第3 款對於職務上之行為，收受其他不正利益罪。被告王泰山雖不具公務員之身分，惟與具公務員身分之被告黃宗民有犯意聯絡及行為分擔，依同條例第3 條規定，仍應依本條例處斷。 (2)被告黃宗民、王泰山就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 3.登載不實會計憑證部分： (1)被告林志鴻所為，係犯修正前商業會計法第71條第1款之登載不實會計憑證罪。 (2)被告林志鴻與巫坤鴻就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 (三)犯罪事實欄二之(三)部分： 1.被告黃正隆、王泰山所為，均係犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程、收取回扣罪。被告王泰山雖不具公務員之身分，惟與具公務員身分之被告黃正隆有犯意聯絡及行為分擔，依同條例第3條規定，仍應依本條例處斷。 2.被告黃正隆、王泰山就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 (四)犯罪事實欄二之(四)部分： 1.被告黃正隆、黃宗民、王泰山所為，均係犯貪污治罪條例第4條第2項、第1項第3款之經辦公用工程、收取回扣未遂罪。被告王泰山雖不具公務員之身分，惟與具公務員身分之被告黃正隆、黃宗民有犯意聯絡及行為分擔，依同條例第3條規定，仍應依本條例處斷。 2.被告黃正隆、黃宗民、王泰山就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 (五)犯罪事實欄二之(五)部分： 1.被告黃正隆、王泰山所為，均係犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3款之經辦公用工程、收取回扣罪。被告王泰山雖不具公務員之身分，惟與具公務員身分之被告黃正隆有犯意聯絡及行為分擔，依同條例第3條規定，仍應依本條例處斷。 2.被告黃正隆、王泰山就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 (六)犯罪事實欄二之(六)部分： 1.被告黃正隆、黃宗民、王泰山所為，均係犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程、收取回扣罪。被告王泰山雖不具公務員之身分，惟與具公務員身分之被告黃正隆、黃宗民有犯意聯絡及行為分擔，依同條例第3條規定，仍應依本條例處斷。 2.被告黃正隆、黃宗民、王泰山就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 (七)犯罪事實欄二之(七)部分： 1.被告黃正隆、黃宗民、王泰山所為，均係犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程、收取回扣罪。被告王泰山雖不具公務員之身分，惟與具公務員身分之被告黃正隆、黃宗民有犯意聯絡及行為分擔，依同條例第3條規定，仍應依本條例處斷。 2.被告黃正隆、黃宗民、王泰山就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 (八)犯罪事實欄二之(八)部分： 1.收取回扣部分： (1)被告黃正隆、黃宗民、王泰山所為，均係犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程、收取回扣罪。被告王泰山雖不具公務員之身分，惟與具公務員身分之被告黃正隆、黃宗民有犯意聯絡及行為分擔，依同條例第3條規定，仍應依本條例處斷。斷。 (2)被告黃正隆、黃宗民、王泰山與鐘世哲、「小潘」等人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 2.登載不實會計憑證部分： (1)被告黃正隆、黃宗民、王泰山、傅元柱所為，均係犯修正前商業會計法第71條第1款之登載不實會計憑證罪。被告等人雖非開立名喬公司不實發票之商業負責人，但因與具負責人身分之鐘世哲有犯意聯絡及行為分擔，仍應成立該罪。 (2)被告黃正隆、黃宗民、王泰山、傅元柱與鐘世哲就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。三、法律關係之適用： (一)被告黃正隆、王泰山六次經辦公用工程收取回扣既遂、一次未遂，被告黃宗民四次經辦公用工程收取回扣既遂、一次未遂，渠等犯罪時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯皆係基於概括之犯意為之，均應依修正前刑法第56條連續犯之規定，各論以貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪既遂一罪，並除法定刑無期徒刑部分不得加重外，均依法加重其刑。被告黃宗民所犯前揭貪污治罪條例罪部分，於偵查中自白犯罪，因而查獲共犯黃正隆、王泰山，依貪污治罪條例第8條第2項規定減輕其刑，並與前揭連續犯加重部分先加後減之。被告黃正隆、王泰山、黃宗民所犯上開貪污治罪條例第4條第1項第3款經辦公用工程收取回扣罪、、修正前商業會計法第71條第1款之登載不實會計憑證罪，及被告黃宗民、王泰山所犯貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上之行為收受不正利益罪，各罪間互有方法、結果之牽連關係，為牽連犯，均應依修正前刑法第55條後段規定，從一重以貪污治罪條例第4條1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪處斷。被告黃正隆、黃宗民、王泰山所犯此罪，與渠等所犯刑法第132條洩漏國防以外之秘密罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告王泰山、黃正隆、黃宗民等人前揭與公務員或特殊身分關係之人共犯之罪，因渠等均係整體適用修正前刑法較為有利，業如前述，是尚無依修正後刑法第31條第1項但書規定減輕其刑之適用，併此敘明。 (二)被告林志鴻雖不具公務員身分，因其與具公務員身分之黃正隆、黃宗民共同實行犯罪，依貪污治罪條例第3條規定，仍論以貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪。被告林志鴻所犯此罪，於偵查中自白，業如前述，依貪污治罪條例第8條第2項規定減輕其刑；又因其適用修正後刑法，亦如前述，依刑法第31條第1項但書規定，減輕其刑，並遞減之。查被告林志鴻所犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之收取回扣罪，其法定最輕本刑為10年以上有期徒刑，其依前揭說明遞減其刑後，其法定最低度刑為2年6月以上有期徒刑，審酌被告林志鴻係營建廠商，僅由巫坤鴻轉包承作部分雜項工程，獲利有限，因不肖公務員收取回扣之惡習，為恐遭刁難，不得已而配合黃宗民等人居中處理回扣事宜，其犯罪情節客觀上尚堪憫恕，縱量處法定最低刑度，猶屬過重，爰刑法第59條規定酌減其刑，並再遞減之。被告林志鴻所犯前揭貪污治罪條例罪，與其另犯修正前商業會計法第71條第1款之登載不實會計憑證罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 (三)被告傅元柱所犯修正前商業會計法第71條第1款之登載不實會計憑證罪，該罪係屬因身分或特定關係始能成立之犯罪；被告傅元柱雖非開立名喬公司不實發票之商業負責人，但因與具該公司負責人身分之鐘世哲共同實行犯罪，仍應成立該罪(最高法院97年度台上字第2044號、93年度台上字第333號判決意旨參照)。因被告傅元柱係適用修正後刑法，業如前述，並依刑法第31條第1項但書規定，減輕其刑。 (四)臺灣彰化地方法院檢察署檢察官移送原審併案審理之95年偵字第6794號、第6911號、第7169號部分，因與起訴之部分，係屬同一案件，為原起訴、審判之範圍，本院自得併予審判，併此敘明。參、無罪部分：一、被告黃正隆、黃宗民、王泰山關於「四季草花栽植工程」部分： (一)公訴意旨略以：於92年1月30日，公所辦理之「四季草花裁植」工程，由葉樹雄所任實際負責人之樺新公司，以28 萬 7000元得標，在樺新公司得標後、同年2月12日開工前這段期間，葉樹雄至公所辦理相關文件時，王泰山即向葉樹雄要求上開工程決標價額之25%，作為本件工程回扣，並稱這是要給「上面的」，但葉樹雄因為本件工程所獲利潤不高，遂予以拒絕，惟王泰山復向葉樹雄期約往後在公所承包之公用工程，如未給予工程回扣，即不用來公所投標，並要葉樹雄直接將工程回扣交付予王泰山即可等語，葉樹雄為繼續在公所承包工程，即予以允諾。因認被告黃正隆、黃宗民、王泰山等人均涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣未遂罪嫌。 (二)公訴意旨指被告王泰山要求、期約工程回扣對象之證人葉樹雄，其於95年6月30日偵查中雖具結證述：於92年1月30日，鹿港鎮公所發包之「四季草花栽植工程」，其決標金額為28萬7000元，王泰山有來找我到公所外面談，談到如標到工程要給付25%回扣，黃文欽當時是公所建設課的人員，但不是此工程之承辦人員，其雖有在場，但我不記得他是否有開口談回扣的事情，我也沒有給付這1件之工程回扣，因為得標價額才六折多，沒有什麼利潤等語（95年度偵字第3277號卷(2)第164-177頁)；另證人葉樹雄於原審96年9月10日審理時亦證稱：我在92年1月間承包鹿港鎮「四季草花工程」曾經與王泰山接觸，當時我有標到工程，去鹿港鎮公所，王泰山就來找我，就說要進來作本件工程要25%，但是我認為利潤太低會賠錢，沒有辦法作，所以沒有答應，那時我不認識王泰山，我在公所施作工程時，有聽別人說他是鎮長的妹婿，王泰山也有跟我說是「上面要的」，我想說那應該是鎮長。本件我拒絕的原因是要求的回扣太高，後來經過1、2年時間，慢慢的與他比較熟以後，我就答應給他15%的回扣，是在第一公墓納骨塔戶外景觀工程時給付的回扣等語（原審卷四第43-49頁）。 (三)經查： 1.證人葉樹雄固指稱被告王泰山向其要求、期約工程回扣等情，惟依葉樹雄前揭於偵查中證稱「王泰山有來找我到公所外面談，談到如標到工程要給付25%回扣」等語，指被告王泰山於談到「如標到工程」要給付回扣，顯係於該工程尚未標到之前所言；而葉樹雄嗣於原審法院所證「當時我有標到工程，去鹿港鎮公所，王泰山就來找我，就說要進來作本件工程要25%」等語，則指係於其標到工程後，被告王泰山始要求回扣。證人葉樹雄所證被告王泰山向其要求回扣之時間，前後說詞歧異，顯有瑕疵。 2.至證人黃文宏於95年6月27日、6月30日偵查中雖分別證稱：我在綠鏡公司負責工務方面業務，前述納骨塔戶外景觀工程，原本鹿港鎮公所是內定給葉樹雄得標施作，但葉樹雄向我表示他之前承作鹿港鎮公所的工程，都必須支付給公所人員回扣等語（見95年度偵字第3277號卷(2) 第113-115頁、第 138-142頁、第164-177頁）。其所證各情，既係據「葉樹雄向我表示」云云，顯非證人黃文宏自己親聞或親睹公所人員或王泰山有要求工程回扣之事。是該證人之證詞自無法為被告等人不利之認定。 3.綜上所述，被告等人既否認有前開犯行，而證人葉樹雄前揭所證前後歧異，已有瑕疵，且無其他證據足以佐證，自難單憑其有瑕疵復無法證明與事實相符之證詞，即認被告黃正隆、黃宗民、王泰山等人有此部分收取回扣未遂之犯行。因公訴意旨認此部分與被告黃正隆、王泰山、黃宗民前開論罪科刑部分，有裁判上一罪之關係，是就部分均不另為無罪之諭知。二、被告黃正隆、黃宗民、王泰山、黃文欽、陳啟宏關於經辦「鹿港地方服務 E 網通計畫」工程浮報價額罪及圖利罪部分： (一)公訴意旨略以：於92年11月12日，彰化縣鹿港鎮公所擬辦理「鹿港地方服務E網通計畫」採購案，被告黃正隆、王泰山與黃文欽等人，為牟取不法利益，於92年5月間，先由時任公所建設課之黃文欽，負責辦理提報擴大公共建設方案「鹿港地方服務E網通」計畫經費補助案，黃文欽並要求當時承攬公所「地形圖應用管理系統」採購案之得標廠商擎雲公司之專案經理陳啟宏（92年6月間另設立英曜公司，擔任該公司負責人）代為設計、規劃「彰化縣鹿港鎮○○○路地形圖應用管理系統工作說明書」資料，該說明書中採購品項之「經費概算」金額合計為486萬8000元，黃文欽即據此向彰化縣政府提報「地方服務E網通計畫」轉陳行政院研考會爭取補助經費500萬元（「地方服務E網通計畫」係「地形圖應用管理系統」採購案之後續擴充及延伸，「彰化縣鹿港鎮○○○路地形圖應用管理系統工作說明書」係彰化縣鹿港鎮地方服務E網通計畫工作說明書之初稿）。於92年7月間，黃文欽雖調任公所發包中心，負責辦理工程或財物採購招標業務，惟仍續辦前開地方服務E網通計畫之後續規劃作業，渠等明知上開陳啟宏提供本採購案之經費概算總金額為486萬8000 元(採購品項尚包括個人電腦（含LCD）50臺共200萬元)，惟為配合黃正隆、王泰山浮報採購價額、圖利廠商之意圖，乃在黃正隆指示下配合王泰山之要求，將前開「地方服務E網通計畫」採購案之預算經費金額，由500萬元浮編提高至700萬元。而黃文欽於92年8月初，要求亦具有犯意聯絡之被告陳啟宏，將所任職之英曜公司及擎雲公司、忠承公司等關係企業，配合出具各為700多萬元之報價單，渠等均明知該次報價，已將上開原採購品項中之個人電腦（含LCD）50臺共 200萬元予以刪除，另增購「便民服務觸控式螢幕查詢服務系統」乙式（依英曜公司之報價為80萬元），其餘採購品項及功能均維持不變，採購金額經增減核算僅約366萬8000 元，但為牟上述不法利益，仍於同年8月間，由黃正隆先指示剛上任主任秘書乙職不久之被告黃宗民，往後有關於公所發包之工程，要多與王泰山配合等語；嗣於同年9月間，王泰山告知黃宗民本件工程預算需由500萬元提高至700萬元，否則廠商無法施作等語，黃宗民雖明知並無實質理由，惟基於浮編預算之目的，並為圖利英曜公司，仍基於共同浮編預算、圖利廠商之犯意聯絡，以該採購案係上級單位補助款而具時效性為由，指示不知情之林寶武接續承辦該採購案，並由黃文欽提供陳啟宏所交付之英曜公司、擎雲公司與忠承公司分別出具之報價單(各為92年8月6日報價705萬元、7日報價 725萬元、8日報價785萬元），供不知情之林寶武作為簽辦提高本件採購金額由原500萬元提高至700萬元之依據，並援用經黃文欽修正規劃製作之「彰化縣鹿港鎮地方服務E網通計畫工作說明書」作為辦理招標之資料，黃正隆亦在簽呈上蓋印同意決行。嗣於92年11月3日，該E網通計畫採購案以限制性招標方式辦理發包，由陳啟宏之英曜公司獨家取得優先議約權，並於同年11月12日，由改調任發包中心之黃文欽，逕與英曜公司負責人陳啟宏減議價，同意由英曜公司以662 萬5000元得標，而圖利英曜公司295萬7000元（即662萬5000元扣除366萬8000元）。因認被告黃正隆、王泰山、黃宗民、黃文欽、陳啟宏等人，均涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程、浮報價額罪及同法第6條第1項第4款之圖利罪嫌等語。 (二)公訴意旨指被告黃正隆、王泰山、黃宗民、黃文欽、陳啟宏等人涉有上開罪嫌，係以：(1)被告黃文欽之供述；(2)彰化縣政府92年5月7日府計管字第0920084645號函影本1份；(3)陳啟宏2003年5月3日及5月8日行事曆影本1份；(4) 92年5月6 日彰化縣鹿港鎮○○○路地形圖應用管理系統工作說明書影本1份；(5) 92年5月14日「擴大公共建設方案」個別計畫（地方服務E網通）基本資料表影本1份；(6) 92年8月1日彰化縣鹿港鎮「鹿港地方服務E網通計畫」工作說明書影本1份；(7)英曜公司（92年8 月6日）、擎雲公司（92年8月7日）、忠承公司（92年8月8日）之報價單、陳啟宏2003年8月6日行事曆影本各1份；(8)行政院研究發展考核委員會92 年8月8日會訊字第0920020090號函影本1份；(9) 證人詹娟娟之證詞；(10)彰化縣鹿港鎮「鹿港地方服務E網通計畫」工作說明書影本1份；(11)陳啟宏2003年11月6、10、12日行事曆影本1份；(12)鹿港地方服務E網通計畫底價分析表（黃宗民核定底價金額：陸佰陸拾伍萬元整）；(13)鹿港地方服務E網通計畫採購案92年11月3日開標紀錄影本1份；(14)英曜科技股份有限公司92年11月1日起至93年4月30日營業成本及費用統計表、營業費用支出明細表各1份；(15)證人林寶武之證詞；(16)林寶武92年9月17日內簽影本1份；(17)發票人黃文欽94 年11月5日支票影本1份；(18)陳啟宏2002年行事曆影本1份等件，為其主要論據。 (三)訊據上訴人即被告黃正隆、王泰山、黃宗民及被告黃文欽、陳啟宏，均堅決否認有何前揭經辦公用工程、浮報價額罪或圖利廠商之犯行，除被告黃正隆、王泰山另辯稱：本案工程渠等均未涉入，如有不法情事，應係主秘黃宗民個人所為，與渠等無關外，其餘被告等主要均辯稱：本件係採限制性招標，且「鹿港地方服務E網通計畫」採購案乃為電腦相關管理工程之設計規畫，屬專業領域，本案工程款700萬元並無浮報價額或高估之情形，渠等並無浮報價額或圖利廠商之行為等語。 (四)經查： 1.按貪污治罪條例第4條第1項第3款規定：「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事。」其所謂「浮報價額、數量」者，係指就「原價格」故為提高，以少報多，或數量以少報多而從中圖利之謂；該條所指之其他舞弊情事，係指其違法行為並非浮報價額、數量或收受回扣，但與之有同質性之犯罪行為，始屬相當（最高法院96年度臺上字第773號判決意旨參照）。另貪污治罪條例第6條第4款圖利罪之構成要件，於90年11月7 日修正為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」其中所定「因而獲得利益者」，係將原定之舉動犯，改為結果犯，並無未遂犯之處罰，而異於修正前之條文；至其中所加列「明知違背法令」之要件，該所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為而言（最高法院92年度臺上字第3126號判決意旨參照）。 2.彰化縣鹿港鎮公所擬於92年11月12日，辦理「鹿港地方服務E網通計畫」採購案，先於92年5月間，由時任公所建設課之黃文欽，負責辦理提報擴大公共建設方案「鹿港地方服務E 網通」計畫經費補助案，黃文欽並要求陳啟宏代為設計、規劃「彰化縣鹿港鎮○○○路地形圖應用管理系統工作說明書」資料，該說明書中採購品項之「經費概算」金額合計為 486萬8000元，黃文欽據此向彰化縣政府提報「地方服務E網通計畫」轉陳行政院研考會爭取補助經費500萬元。於92年7月間，黃文欽雖調任公所發包中心，惟仍續辦前開地方服務E網通計畫之後續規畫作業，並將前開「地方服務E網通計畫」採購案之預算經費金額，由500萬元提高至700萬元。因原承辦人員詹娟娟以原規劃之500萬元作初步規畫遭到退件，其不再承辦此案件，而黃正隆即以該採購案具時效性為由，指示林寶武接續承辦該採購案。嗣於92年11月3日，該E網通計畫採購案以限制性招標方式辦理發包，由陳啟宏之英曜公司獨家取得優先議約權，並於同年11月12日，由改調任發包中心之黃文欽，逕與英曜公司負責人陳啟宏減議價，同意由英曜公司以662萬5000元得標等事實，業如前述，堪以認定。 3.本件公訴意旨所舉前揭文件資料，均無法證明本件採購案之「原價格」為何，而本件採購案件，客觀上是否存在正確或實在價格，誠屬有疑。該「鹿港地方服務E網通計畫」工程案，採購內容包括：需要整合原有的已發展應用系統，便民服務觸控式螢幕查詢服務系統，則包含導覽主機、觸控式螢幕、雷射印表機、相關附屬設施對應的軟體調整及測試等項目，而依市場供需情形、工程品質之優劣等因素變動，客觀上難以認定有何固定之價格，尚無所謂之「原價格」。又本件也無法認定被告陳啟宏有以市價採購物品後，故意以較高金額進行報價、請款而從中賺取價差之情事。況且本件送國立臺灣大學鑑定是否有高於市價之估算報價，據函覆稱：「...二、此計畫名稱為『鹿港地方服務E網通』，計畫經調整內容後，預算由486萬元提升為700萬元。預算提升是否合理主要是需評斷其增加的工作項目，如規劃內容、軟體服務範疇、難易度與軟硬體的規格與項目增減等一般價格。三、目前初步瞭解的前後計畫規格中主要差異有三大類：(一)規劃的內容需要整合原有系統、規劃範疇較大、技術層次較高。(二)應用系統的發展需要整合原有的已發展應用系統，其難度較原來的系統為高。(三)便民服務觸控式螢幕查詢服務系統，包含導覽主機、觸控式螢幕、雷射印表機、相關附屬設施對應的軟體調整及測試、安裝所需要的額外人力，應該是硬軟體中差異最大的部分。(四)教育訓練中增加便民服務觸控式螢幕查詢服務系統的部分。(五)資料的整理應該是相似的工作，成本應無增滅。四、以上的差異會因其要求細節、品質與整合程度、品牌的好壞會有明顯的價差：(一)規劃部分的價差應在20-40萬之間。(二)應用系統的價差應在50-80萬之間。(三)觸控式螢幕查詢服務系統（含軟體、教育訓練、裝機與測試等）的價差應在25-40 萬之間。(四)由於未能瞭解系統的實際詳細要求，故只能粗略評估。此『初估價差的較高估算部分』加上『原來的標價』，則與其得標的價格十分接近。」此有國立臺灣大學中華民國97年3月5日校理字第0970008151號函1份附卷可稽（原審卷五第119-120頁），足認本件採購案並無高於一般市價估算報價之情形。 4.另公訴意旨以上開採購案之合理報價應僅為366萬8000元，被告陳啟宏之英曜公司減議價後以662萬5000元得標，指被告黃文欽等人因而圖利英曜公司295萬7000元（即662萬5000元減去366萬8000元）云云；惟依前揭說明，本件並無積極證據足資認定被告陳啟宏在投標「鹿港地方服務E網通」工程時，有何浮報高估採購價額之情形，則被告等人於本件採購案究竟獲得如何之利益，顯屬不明，自難認定業已符合貪污治罪條例第6條第4款圖利罪之構成要件。 5.綜上所述，被告等人前揭所辯有關本件工程施作費用確需700萬元，渠等並無浮報價格或圖利廠商等語，尚非無憑。本件依前揭證據，尚難認定被告黃正隆、王泰山、黃宗民、黃文欽、陳啟宏等人有貪污治罪條例第4條第1項第3款經辦公用工程浮報價額罪及同法第6條第1項第4款圖利罪之犯行。因公訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分有裁判上一罪之關係，是就被告黃正隆、王泰山、黃宗民部分，均不另為無罪之諭知；另被告黃文欽、陳啟宏部分，則均應為無罪之諭知。三、被告傅元柱關於偽證罪部分： (一)公訴意旨略以：被告傅元柱為使其大柱公司承作之「臺17 線33K+500-35K+500道路景觀改善工程」得以順利驗收、請款，遂基於偽證之犯意，於95年4月4日晚上20時25分許，在臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第3277號黃宗民等人涉嫌違反貪污治罪條例等案件檢察官為偵查時，以證人身分應訊，且具結證稱：「伊向鐘世哲購買500萬元之統一發票，係為了沖帳報稅所用，並無實體交易，雖有再匯230萬元予鐘世哲，但係為了作資金證明，於95年1月26日匯款230萬元予鐘世哲後，鐘世哲在當天，即在台中市○○路裕毛屋門口，將裝有190萬元之紙袋，交付給伊，並非本件之工程回扣」等語，而就王泰山、黃宗民、鐘世哲等人，是否確有經辦公用工程，收取回扣等於案情有重要關係之事項，供前具結而為虛偽陳述。因認被告傅元柱涉犯刑法第168條之偽證罪嫌。 (二)訊據上訴人即被告傅元柱，固坦承於前揭檢察官偵查時曾有具結而為證述等情，惟堅決否認有偽證之犯行，辯稱：伊是因為工程款還沒領到，怕被黃宗民等公所人員扣款，才會不敢說出本件回扣的事情，而且是以被告身分傳喚，卻突然改列證人訊問，未告知其權利事項，與法律規定有違，不構成偽證罪等語。 (三)經查： 1.被告傅元柱於95年4月4日晚上8時25分在臺灣彰化地方法院檢察署偵查中，經檢察官以證人身分訊問，並諭知具結義務及偽證之處罰，其於簽名具結後，證稱：我並沒有將190萬元交給黃宗民作為本件工程之回扣，我向鐘世哲購買500萬元發票，純粹為了公司沖帳報稅使用，本來只需給鐘世哲8%的稅金，但因為要作資金證明，而先前已作了2張各120萬元、150萬元的現金支出證明，所以才再匯款230萬元給鐘世哲供匯款支出證明，我是叫陳錦珠匯款230萬元的，記得在匯款後的當天或隔天，鐘世哲在臺中市○○路裕毛屋門口用1 個袋子還給我190萬元等語，有前揭偵查筆錄及證人結文各1紙在卷可佐（95年度偵字第3277號卷(1)第39-42頁、第45頁），此部分之事實，洵堪認定。 2.刑事訴訟法第181條規定：「證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言」。此項規定旨在免除證人陷於抉擇控訴自己或與其有一定身分關係之人犯罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰等困境。證人此項拒絕證言權與被告之緘默權同屬不自證己罪之特權，為確保證人此項權利，民事訴訟法第307條第2項及刑事訴訟法第186條第2項均規定法官或檢察官有告知證人得拒絕證言之義務；如法官或檢察官未踐行此項告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文後具結，將使證人陷於前述抉擇困境，無異侵奪證人此項拒絕證言權，有違證人不自證己罪之原則。該證人於此情況下所為之具結程序即有瑕疵，為貫徹上述保障證人權益規定之旨意，自應認其具結不生合法之效力，縱其陳述不實，亦不能遽依偽證罪責論擬(最高法院97年度台上字第265號判決意旨參照)。 3.本案被告傅元柱經檢察官偵查終結，雖以犯商業會計法第71條第1款及刑法第168條之罪嫌起訴，但此係最後偵查之結果，而於95年4月4日晚上8時25分在臺灣彰化地方法院檢察署偵查時，檢察官告知被告傅元柱之罪名為「貪污治罪條例、行賄、商業法、稅捐稽徵法等」(95年度偵字第3277號卷(1)第37頁)，即告知被告傅元柱可能觸犯前開各罪。其中所告知之「貪污治罪條例」罪名，是否指其與黃宗民、鐘世哲有共犯之關係？又嗣後起訴之商業會計法第71條第1款之登載不實會計憑證罪，亦認被告傅元柱與黃宗民、鐘世哲等人為共犯之關係，則傅元柱嗣改以證人身分訊問時，就訊問關於黃宗民、鐘世哲之事項，實與證人傅元柱是否與渠等成立共犯有關，應認符合刑事訴訟法第181條：「證人恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言」之規定。然檢察官當時並未細究傅元柱與黃宗民、鐘世哲之前揭利害關係，而告以得拒絕證言，其於訊明傅元柱與黃宗民、鐘世哲並無親屬關係後，即諭知「具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結」(同上卷第39頁)。揆諸前揭判決意旨，證人傅元柱於此情況下所為之具結程序即有瑕疵，為保障證人之權益，應認其具結不生合法之效力，是其陳述縱有不實，亦不能遽依偽證罪責論擬。 4.綜上所述，被告傅元柱前揭以證人身分所為之證述，縱屬不實，但因其具結不生合法之效力，而與偽證罪之構成要件有間，其此部分即應為無罪之判決。四、被告張瑞清部分： (一)公訴意旨略以：張瑞清(原名張文華)於93年3月間，在彰化縣鹿港鎮公所民政課擔任辦事員，負責公墓業務，為依法令從事公務之人員。緣公所於93年12月23日，辦理「鹿港鎮第一公墓納骨塔內部設備工程」之公開招標案，由巫坤鴻所任負責人廣戴公司，以1286萬元標得本件工程；而張瑞清於94年3月間，承接本件工程之承辦人員，負責本件工程之估驗及相關公文之簽呈往返；因巫坤鴻認為本件工程已於94 年3月間完工，為早日請領工程款，遂於94年4月初，多次打電話給張瑞清，希望不要積壓公文，讓本件工程得以早點估驗、驗收及請領款項，巫坤鴻並於94年4月14 日下午17時許，與張瑞清相約在公所附近一家簡餐吃飯，在用餐過程中，巫坤鴻詢問本件工程報請估驗之公文處理情形，並稱公文如到張瑞潮清那邊時，請不要積壓等語，並交付1萬元予張瑞清，而張瑞清即基於職務上行為收受賄賂之犯意，收受巫坤鴻所交付之1萬元。嗣經檢察官循線查獲，始悉上情，張瑞清並將前開所收受之賄賂繳回。因認被告張瑞清涉犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上行為收受賄賂罪嫌。 (二)訊據上訴人即被告張瑞清，坦承於前揭時、地收受巫坤鴻交付1萬元之事實，惟堅決否認有貪污之犯行，辯稱：巫坤鴻給伊的1萬元也是水電費，在調查站中遭誤導才會承認那1萬元是賄賂，伊並無收受賄賂云云。 (三)經查： 1.被告張瑞清坦承有收受巫坤鴻交付1萬元之事實，核與證人巫坤鴻、郭少康證述各情相符，並有證人巫坤鴻與被告張瑞清於94年4月14日17時31分相約見面之通話譯文內容，及證人巫坤鴻與郭少康於94年5月10日16 時12分談論交付款項事情之通話譯文內容在卷可稽（見95 年度聲搜字第7號卷第22頁、93年度他字第1485號卷(2)第88頁），參諸被告張瑞清嗣亦繳回該1萬元等情，足認被告張瑞清確有收受巫坤鴻交付之1萬元，而該1萬元並非所謂水電費，此部分之事實，洵堪認定。 2.按貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上之行為收受賄賂罪，須他人有行求賄賂之意思，而公務員於其職務範圍內，有允諾踐履賄求對象之特定行為，且所收受之金錢、財物或不正利益與其職務上之行為有相當對價關係，始足當之；換言之，係指公務員於其職務上之行為，被他人之賄賂或不正利益以買通，而雙方相互之間有對價關係之情形而言；若他人所交付之財物並非基於行賄意思，其物即非賄賂，苟非關於允諾為職務上行為之報酬，亦不得謂為賄賂(最高法院 98年度台上字第5370號、92年度台上字第3731號判決要旨參照)。 3.被告張瑞清固於94年4月14日下班後，在與巫坤鴻用餐時，收受其交付之1萬元，業如前述。據公訴意旨所指，巫坤鴻當時並稱「公文如到張瑞清那邊時，請不要積壓」等語，則巫坤鴻當時致送被告張瑞清1萬元，顯係要買通張瑞清於職務上處理公文時「不要積壓」，即以該款項為「不要積壓公文」之對價。惟被告張瑞清於收受巫坤鴻交付該款項之前一日即94年4月13日，已將巫坤鴻承作之前揭工程，簽請「為本鎮第一公墓納骨塔六樓內部設備工程第一次估驗工作，訂於九十四年四月二十日(星期三)早上十點辦理估驗」等情呈送核示，並經主任秘書黃宗民於同年4月14日核章，此有彰化縣鹿港鎮公所98年10月28日鹿鎮政字第0980107543號函送本院所附該簽呈影本1紙可稽(本院卷二第20頁、第272頁)。即被告張瑞清於94年4月14日收受巫坤鴻交付1萬元時，關於巫坤鴻所請工程上應辦之公文，早於前一日已經簽送出去。換言之，於被告張瑞清收受該款項時，其已無「積壓公文」之情事，亦無允諾踐履「不要積壓公文」之可能。從而，巫坤鴻交付被告張瑞清1萬元，固欲買通張瑞清於職務上「不要積壓公文」，但彼時被告張瑞清既已無踐履賄求對象之特定行為存在，揆諸前揭判決意旨，尚難認被告張瑞清收受之款項，有何對價關係存在。 4.綜上所述，被告張瑞清收受巫坤鴻交付之1萬元，固有悖官箴，仍不能遽論以對於職務上之行為收受賄賂罪。是就被告張瑞清部分，即應諭知無罪之判決。肆、撤銷改判部分：一、原審認被告黃正隆、黃宗民、王泰山等人部分，被告林志鴻共同經辦公用工程收取回扣部分，被告傅元柱登載不實會計憑證部分，均事證明確，犯行堪以認定，予以論罪科刑，固非無見。惟查：(一)關於「四季草花栽植工程」部分，尚無證據證明被告黃正隆、黃宗民、王泰山有收取回扣未遂之犯行，業如前述，原判決認渠等成立此部分之犯罪，自有未合。(二)原審判決被告黃正隆、黃宗民、王泰山共同洩漏國防以外秘密罪部分，於主文中均分別諭知減刑(見原判決第3頁第9-10行、第18-19行、第25-26行)，但於理由中說明適用中華民國96年罪犯減刑條例時，全未論及被告黃正隆、黃宗民、王泰山等人部分(見原判決第68頁十、部分)，致主文諭知減刑失所依據；又被告黃正隆、黃宗民、王泰山所犯洩漏國防以外秘密罪，於事實欄認渠等三人基於共同之犯意聯絡(見原判決第6頁末行)，理由中亦指被告三人有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯(見原判決第58頁四、(二)、部分)，但於主文判決被告三人該罪時，卻漏未諭知「共同」犯罪( 見原判決第3頁第9行、第18行、第25行)，致主文與事實、理由歧異，不相一致；另原判決據上論斷欄內，亦未引用判決前開犯罪之刑法第132條第1項，併有疏漏。(三)被告林志鴻所犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪及被告傅元柱所犯商業會計法第71條第1款之登載不實會計憑證罪，均因分別與具該等身分關係之人共犯而成立犯罪，依修正後刑法第31條第1項但書規定得減輕其刑，是於比較新舊刑法時，以適用修正後刑法對於彼等較為有利，業如前述；原判決於比較新舊法時，未注意各被告之差異性，而本件整體均適用修正前刑法(見原判決第55頁第23行)，致被告林志鴻、傅元柱前開犯罪，未獲減輕其刑，自欠妥適。(四)被告傅元柱被訴偽證部分，並不構成犯罪，亦如前述，原判決認被告傅元柱成立此部分之犯罪，尚有未洽。(五)被告張瑞清並不成立職務上收受賄賂罪，詳如前述，原審判決被告張瑞清成立該罪，即有違誤。被告黃正隆、黃宗民、王泰山、林志鴻、傅元柱、張瑞清等人提起上訴，否認犯罪，以前揭辯解為理由，指摘原判決不當，關於被告黃正隆、黃宗民、王泰山部分，前揭(一)所述有理由，餘皆無理由；被告傅元柱部分，前揭(四)所述為有理由，餘為無理由；被告張瑞清部分，依前揭(五)所述，為有理由；但被告黃正隆、黃宗民、王泰山、林志鴻、傅元柱等人部分，復有前揭( 二)、(三)可議之處。是原判決關於被告黃正隆、黃宗民、王泰山、傅元柱、張瑞清部分及被告林志鴻有關經辦公用工程收取回扣部分，均無可維持，應予撤銷改判。二、爰審酌(一)被告黃正隆身為彰化縣鹿港鎮鎮長，經鎮民透過民主機制票選產生，理應為鎮民竭力服務，竟不知勉力從公，為圖牟一己私利，透過其妹婿王泰山，向承包公用工程之廠商收取回扣，藉其妹婿為白手套，居中向廠商收取回扣款項，以掩人耳目而遂其私利，黃正隆位居要職，職掌鹿港鎮大小公用工程之發包事項，利用廠商因懼於無法順利標得工程或於施工後無法順利取得工程款之心理，多次向廠商收取高額回扣，利用職務上之便，圖謀自己不法之利益，身為公務人員，不知廉潔，非但未能恪盡職責，反而壓搾廠商，此等不法行為可能造成廠商為求合理利潤而在施工材料、品質上偷工減料，現今臺灣社會之公用發包工程時有施工品質不佳之弊案，此與不肖公務人員藉機收取回扣甚有關連，對於社會之殘害甚深，且犯後未見悔意，將責任完全諉諸被告黃宗民，飾詞狡辯，態度欠佳；(二)被告黃宗民身為鹿港鎮公所主任秘書，理應匡助鎮長，為民服務，其與黃正隆、王泰山等人共為上開不法犯行，殊不足取，惟念其係因受鎮長之託，配合王泰山收取回扣，非主要謀事者，犯後坦白承認部分犯行，並願改過自新，且供出犯情，提供相關資料，以利偵辦本案，得以查緝其他共犯，知過能改，犯後態度良好；(三)被告王泰山憑恃其為鎮長黃正隆之妹婿，藉此身分經常出入公所，每見有工程發包，即思索取回扣，居中穿針引線，屢向承作工程廠商索取回扣，破壞公務廉潔、政府形象，影響廠商承攬意願及施作品質，且犯後飾詞卸責，態度欠佳；(四)被告林志鴻所為上開不法犯行，雖法所不容，惟念其為營建廠商，因配合不肖公務員收取回扣，罹此刑章，情有可原，其於偵查中坦承犯行，嗣於法院審理時坦承部分事實，態度尚可；(五)被告傅元柱身為廠商，依黃宗民等人要求給予工程回扣，並配合黃宗民等人安排，為掩飾收取回扣犯行，而與鐘世哲共同登載不實會計憑證，尚屬迫於無奈，情非得已等情。本院並考量被告黃正隆等人犯罪之動機、目的、手段，其等之身分、職務、角色，所為對於國家、社會之影響等一切情狀，分別量處如主文所示撤銷後改判之刑。被告黃正隆、黃宗民、王泰山、林志鴻部分，因均宣告有期徒刑以上之刑，依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2項規定，分別宣告如主文所示之褫奪公權，並與後述駁回上訴部分，分別定其應執行刑。被告林志鴻前未曾犯罪，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，此次一時失慮，觸犯刑典，其於偵查中自白犯罪，嗣於法院審理時，亦曾認罪，坦承部分事實(原審卷二第23頁)，且係為公務員收受、遞交回扣，本身並無所獲，檢察官於起訴書中亦求予緩刑宣告(見起訴書第36頁第7-11行)，其於案發初始，曾遭羈押近二月，有上開前案紀錄表足稽，又符多重減輕其刑事由，則經此偵審程序、羈押及罪刑宣告之教訓後，應知所警惕，而無再犯之虞，本院認其所受之宣告刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74 條第1項第1款規定，宣告緩刑5年，並依同條第2項第4款規定，兼衡酌其他同案被告之判決情形，亦命被告林志鴻應於本判決確定之日起三個月內向公庫支付30萬元，以啟自新。至被告傅元柱所犯商業會計法之罪，其犯罪時間在96年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例之減刑規定，依法減其宣告刑2分之1，並依修正前刑法規定，諭知易科罰金之折算標準。三、沒收追繳部分： (一)按公務員經辦公用工程收取回扣罪，其交付回扣之人縱係對公務員職務上之行為為之，不成立交付回扣罪，但此種玷辱公務員應公正廉潔執行職務之違背公序良俗行為，自不在法律保護範圍之內，倘猶認其屬被害人，豈非變相鼓勵貪污，自與制定貪污治罪條例旨在嚴懲貪污，澄清吏治之立法本旨有違，是以對公務員經辦公用工程，交付回扣之人，不能認屬被害人，其所交付之回扣應予沒收，不得發還。又賄賂罪所侵害者為國家之官箴及公務員執行公務之純正，行賄者屬對合犯，而非被害人，收賄者收受之賄賂，應予追繳沒收（最高法院93年臺上字第5421號判例、96年度臺上字第5390號判決意旨參照）。 (二)按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之，貪污治罪條例第10條第1項、第3項定有明文。而所謂追徵其價額，必限於所得為金錢以外之其他財物，因無法追繳，使其繳納與原財物相當之價額，以替代原財物之追繳者，始有追徵其價額之必要；如所得財物為金錢而無法追繳時，固不生追徵價額之問題，惟仍應以財產抵償（最高法院90年度台上字第1195號判決意旨參照)。又貪污治罪條例之共同貪污所得財物，採連帶追繳沒收主義，共同收受之賄賂，沒收追徵均採共犯連帶說（最高法院93年度台上字第213號、92年度台上字第2630號判決意旨參照)。另所得財物，若屬應沒收之財物，縱被告於犯罪後，業已返還，仍應諭知追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之，不能因其返還而免責(最高法院88年度台上字第1862號判決意旨參照)。 (三)被告黃正隆、黃宗民、王泰山、林志鴻等人之犯罪所得各詳如附表所示之財物，依貪污治罪條例第10條第1項、第3項規定及前揭說明，應分別予以連帶追繳沒收，因附表所示之所得財物均為金錢，若無法追繳沒收，則應以渠等財產連帶抵償之。另貪污治罪條例第10條規定應予追繳沒收者，係以被告貪污所得之財物為限，而「不正利益」既無明文規定，自不能包括在內(最高法院74年台上字第1355號判例參照)；故被告黃宗民、王泰山接受邀宴之不正利益，尚毋庸併予追繳。另被告黃正隆、黃宗民、王泰山共同收受林俊良回扣180 萬元部分，雖已返還予林俊良，惟依前揭說明，該所得財物，既屬應沒收之財物，仍應連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以渠等之財產連帶抵償之，不能因其已返還而免責。四、被告張瑞清被訴對於職務上行為收受賄賂罪及被告傅元柱被訴偽證罪部分，皆與犯罪構成要件有間，不成立犯罪，均如前述，原判決有關此等部分撤銷後，均改判如主文所示之無罪判決。伍、駁回上訴部分：一、原審認被告林志鴻共同登載不實會計憑證罪部分事證明確，因而適用刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第28條、修正前商業會計法第71條第1款、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條等規定，並審酌前揭所述各情狀，量處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月。其認事用法，核無違誤，量刑亦屬允當。被告林志鴻提起上訴，以前揭各詞置辯，指摘原判決不當，其上訴無理由，應予駁回。二、原審就被告黃文欽、陳啟宏被訴關於經辦「鹿港地方服務E 網通計畫」工程浮報價額罪及圖利罪部分，認無法證明渠等犯罪，均諭知無罪之判決，洵屬正確。檢察官提起上訴，仍執前詞，謂被告黃文欽、陳啟宏應成立犯罪，指摘原判決不當，依前揭論述，其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，貪污治罪條例第2條、第3條、第4條第1項第3款、第2項、第5條第1項第3款、第8條第2項、第10條第1項、第3項、第17條、第19條，（修正前）商業會計法第71條第1款，刑法第2條第1項、第11條、第28條、第31條第1項、（修正前）第 56條、（修正前）第55條、第132條第1項、（修正前）第41 條第1項前段、第59條、第37條第2項、第74條第1項第1款、第2項第4款、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。本案經檢察官李慶義到庭執行職務。中華民國 100 年 1 月 25 日刑事第十一庭審判長法官郭同奇法官陳慧珊法官洪曉能以上正本證明與原本無異。洩漏國防以外秘密罪部分，檢察官及被告黃正隆、黃宗民、王泰山均不得上訴；其餘部分均得上訴。被告林志鴻均得上訴。被告傅元柱有罪部分得上訴；無罪部分不得上訴。張瑞清、黃文欽、陳啟宏均不得上訴。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官林明冬中華民國 100 年 1 月 25 日附錄本案論罪科刑法條全文：貪污治罪條例第4條有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金：一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第一款至第四款之未遂犯罰之。貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金：一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。二、利用職務上之機會，詐取財物者。三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第一款及第二款之未遂犯罰之。 (修正前)商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。中華民國刑法第132條公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處 3 年以下有期徒刑。因過失犯前項之罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。非公務員因職務或業務知悉或持有第 1 項之文書、圖畫、消息或物品，而洩漏或交付之者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。附表 ┌─┬───────┬──────┬───┬──────────┐ │編│工程名稱及承攬│收取回扣金額│行為人│所得財物 │ │號│業主 │（新臺幣） │ │ │ ├─┼───────┼──────┼───┼──────────┤ │1 │「鹿港鎮第一公│合計收取回扣│黃正隆│新臺幣141萬5700元 │ │ │墓納骨塔工程內│141 萬5700元│黃宗民│ │ │ │部設備工程（五│（即50萬元＋│王泰山│ │ │ │樓）」【巫坤鴻│91萬5700元）│林志鴻│ │ │ │】 │【約定回扣成│ │ │ │ │ │數13%】 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼───────┼───┬──┼───┼──────────┤ │2 │「鹿港鎮第一公│合計收│ ⑴ │黃正隆│所得財物新臺幣50萬元│ │ │墓納骨塔工程內│取回扣│50萬│黃宗民│ │ │ │部設備工程（六│150萬 │元 │王泰山│ │ │ │樓）」【巫坤鴻│元【約│ │林志鴻│ │ │ │】 │定回扣│ │ │ │ │ │ │成數 │ │ │ │ │ │ │13%】 │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼──────────┤ │ │ │ │ ⑵ │黃正隆│所得財物新臺幣100萬 │ │ │ │ │100 │黃宗民│元 │ │ │ │ │萬元│王泰山│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼───────┼───┴──┼───┼──────────┤ │3 │「鹿港鎮第一公│合計收取回扣│黃正隆│所得財物新臺幣98萬元│ │ │墓納骨塔工程設│98萬元（即30│王泰山│ │ │ │備工程（戶外景│萬元＋68萬元│ │ │ │ │觀）」【葉樹雄│）【約定回扣│ │ │ │ │】 │成數15%】 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼───────┼──────┼───┼──────────┤ │4 │「鹿港鎮第一公│合計收取回扣│黃正隆│所得財物新臺幣20萬 │ │ │墓納骨塔工程內│20萬5000元（│黃宗民│5000元 │ │ │部設備工程（六│即15萬元＋5 │王泰山│ │ │ │樓）及（戶外景│萬5000元）【│ │ │ │ │觀）」【黃堯均│約定回扣成數│ │ │ │ │】 │25% 】 │ │ │ ├─┼───────┼──────┼───┼──────────┤ │5 │「廖厝里福德宮│合計收取回扣│黃正隆│所得財物新臺幣61萬 │ │ │旁景觀改善工程│61萬2700元（│王泰山│2700元 │ │ │」、「頭崙里等│即28萬7700元│ │ │ │ │道路及綠美化工│＋32萬5000元│ │ │ │ │程」【葉樹雄】│）【約定回扣│ │ │ │ │ │成數15%】 │ │ │ ├─┼───────┼──────┼───┼──────────┤ │6 │「山崙里鄧安宮│收取回扣15萬│黃正隆│所得財物新臺幣15萬元│ │ │旁綠美化工程」│元【約定回扣│黃宗民│ │ │ │【鐘世哲】 │成數20%】 │王泰山│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼───────┼──────┼───┼──────────┤ │7 │「垃圾場工程（│收取回扣180 │黃正隆│所得財物新臺幣180萬 │ │ │預算金額約1千 │萬元 │黃宗民│元 │ │ │餘萬元）」及「│ │王泰山│ │ │ │營造工程（預算│ │ │ │ │ │金額約6百餘萬 │ │ │ │ │ │元）」【林俊良│ │ │ │ │ │】 │ │ │ │ ├─┼───────┼──────┼───┼──────────┤ │8 │「臺17線33K+ │約定回扣金額│黃正隆│所得財物新臺幣460萬 │ │ │500-35K+500 道│500 萬元，但│黃宗民│元， │ │ │路景觀改善工程│實際給付回扣│王泰山│ │ │ │」【傅元柱】 │金額為460 萬│鐘世哲│ │ │ │ │元（扣除鐘世│ │ │ │ │ │哲8%稅款40萬│ │ │ │ │ │元部分） │ │ │ └─┴───────┴──────┴───┴──────────┘

臺灣高等法院臺中分院97年度上訴字第2650號

關鍵資訊

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