臺灣高等法院臺中分院97年度上訴字第2752號｜法律人

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　97年度上訴字第2752號上　訴　人　臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　寅○○ 號地○○ 號申○○ 壬○○ 上四人共同選任辯護人　張崇哲律師楊佳勳律師上　訴　人即　被　告　辰○○ 號選任辯護人　張貴閔律師上　訴　人即　被　告　丑○○ 丙○○ 乙○○ 子○○ 上四人共同選任辯護人　羅豐胤律師李秀貞律師上　訴　人即　被　告　己○○ 6號宇○○ 號戌○○○女　65歲（民國○○年○○月○○日生）上　三　人選任辯護人　張績寶律師被　　　告　卯○○ 25號選任辯護人　尤雯雯律師上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣彰化地方法院97年度訴字第477號中華民國97年9月12日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第7647、8052、8268 號），提起上訴，本院判決如下：主文 原判決撤銷。 寅○○共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。 壬○○共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。 己○○共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。 地○○、申○○、辰○○、丑○○、丙○○、乙○○、子○○、宇○○、戌○○○、卯○○，及寅○○就附表編號1⑶中國澳門行部分，均無罪。事實一、寅○○、壬○○、己○○均係彰化縣員林鎮鎮民代表會第17屆之代表，渠等任期均自民國91年8月1日起，至95年7月31 日止。其等依「民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例」第5條規定，每位鎮民代表可因職務上關係，得編列每年最高新臺幣（下同）5萬元預算，作為出國考察費用，且應檢據核實報銷。詎寅○○、壬○○、己○○均明知每人隨團出國旅遊所繳納之團費實際上並不足5萬元，竟分別與如附表編號4、5所示旅行社之負責人亥○○、玄○○（2人所犯違反商業會計法部分，均經檢察官為緩起訴處分）共同基於填製不實會計憑證之犯意聯絡，利用其等可申請5萬元出國考察費之職務上機會，要求旅行業者開立每人團費57500元、57700元、5萬元不等之不實原始會計憑證「旅行業代收轉付收據」，據以向彰化縣員林鎮民代表會辦理核銷。其等不法情節如下：㈠昱欣旅行社 ⒈寅○○於93年6月7日至6月12日，赴泰國曼谷進行6日出國旅遊考察，其行程由昱欣旅行社股份有限公司（下簡稱昱欣旅行社）之負責人亥○○以隨團旅遊方式辦理。其明知該行程每人團費（含機票、住宿、膳食、交通費、門票）僅為1萬 2500元，其該次行程並偕同妻子共3人參加，團費總計3萬7500元，竟與亥○○共同基於填製不實會計憑證之犯意聯絡，寅○○出面要求亥○○開立團費金額為5萬元以上之「旅行業代收轉付收據」，亥○○明知寅○○及其妻子之團費合計未達5萬元，仍開立與實際消費金額不符之「團費57500元」之不實原始會計憑證「旅行業代收轉付收據」1張交予寅○ ○，由寅○○持上開不實之「旅行業代收轉付收據」向所屬員林鎮鎮民代表會核銷出國考察費5萬元（即如附表編號4⑴之行程）。 ⒉壬○○於93年6月21日至6月26日，赴泰國曼谷進行6日出國旅遊考察，其行程由昱欣旅行社之負責人亥○○以隨團旅遊方式辦理。其明知該行程每人團費（含機票、住宿、膳食、交通費、門票）僅為1萬2500元，竟與亥○○共同基於填製不實會計憑證之犯意聯絡，壬○○出面要求亥○○開立團費金額為5萬元以上之「旅行業代收轉付收據」，亥○○明知其團費未達5萬元，仍開立與實際金額不符之「團費57700元」之不實原始會計憑證「旅行業代收轉付收據」1張交予壬 ○○，由壬○○持上開不實之「旅行業代收轉付收據」，向所屬員林鎮鎮民代表會核銷出國考察費5萬元（即如附表編號4⑵之行程）。㈡歐冠旅行社己○○於93年6月14日至6月18日，赴韓國濟州島進行5日出國旅遊考察，其行程由歐冠旅行社股份有限公司（下稱歐冠旅行社）之負責人玄○○以隨團旅遊方式辦理。其明知該行程每人團費（含機票、住宿、膳食、交通費、門票）僅為1 萬8500元，竟與玄○○共同基於填製不實會計憑證之犯意聯絡，己○○出面要求玄○○開立團費金額為5萬元以上之「旅行業代收轉付收據」，玄○○明知其團費未達5萬元，仍開立與實際金額不符之「團費50000元」之不實原始會計憑證「旅行業代收轉付收據」1張交予己○○，由己○○持上開不實之「旅行業代收轉付收據」，向所屬員林鎮鎮民代表會核銷出國考察費5萬元（即如附表編號5之行程）。二、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局中部地區機動工作組（下簡稱中機組）移送偵查起訴。理由壹、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查被告丑○○、丙○○、乙○○、子○○之辯護人爭執天○○、丁○○、許清泉、黃宜華、Ａ○○於中機組調查筆錄之證據能力（見本院卷㈠第178頁背、182頁背、200至203頁）；被告宇○○、戌○○○之辯護人爭執酉○○於中機組調查筆錄之證據能力（見原審卷㈠第100頁、原審卷㈡第10頁背），且無法律規定得為證據之情，依上開規定，該等證人分別對各該爭執之被告而言，均無證據能力。㈡按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159之2條定有明文。被告壬○○之辯護人雖爭執亥○○於中機組調查筆錄之證據能力（見原審卷㈠第100 頁、原審卷㈡第10頁背）。而證人亥○○就其於中機組調查時供述「應寅○○、壬○○之要求，要開立較高的收據，才會開立本案金額較高之『旅行業代收轉付收據』」，於原審證稱「我忘記了」；另於中機組調查時供述「開立後交給寅○○及壬○○本人收執」，於原審卻證稱「我當時沒有刻意講謊話，但是現在回想起來，記憶有點模糊了」（見96他1373卷㈠第226頁、原審卷㈢第26頁），前後證述有所未合，查證人亥○○於中機組調查時係個別單獨應詢，較不易受他人影響，距離案發時間較為接近，未及思慮其所為供述內容將對自己或他人產生若何不利之影響，而較具可信之特別情況，且其所為陳述係為證明被告寅○○、壬○○有無違反商業會計法、利用職務上機會詐取財物等犯罪事實存否所必要，依上開規定，其於中機組調查時所為陳述，對被告壬○○自具有證據能力（至寅○○及其辯護人均未爭執亥○○中機組調查筆錄之證據能力，依下述㈣，對寅○○亦具證據能力，附此敘明）。㈢又「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」刑事訴訟法第159條之1亦有明文。Ｂ○○等人於檢察官偵查中具結後所為證述內容，被告或辯護人並未反對該供述，亦未舉出該等供述有何不法取供之顯不可信之情況，依上開規定，Ｂ○○等人於檢察官偵訊、原審所為證述內容，自均有證據能力。㈣再依刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。觀之上開規定之立法意旨，乃在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案下列引為證據之證人證述及書證（除上開㈠㈡外），並未經檢察官、被告等人及其等辯護人聲明異議，且各該證人所為之陳述，依卷證資料所示，其等作成之狀態，並無違背其等個人意思而為陳述，或其他違法取供之情形，亦認屬適當，依上開規定，自均有證據能力。㈤扣案物品，均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，惟查上開扣案物品，係由員警持臺灣彰化地方法院法官所核發之搜索票依法定程序合法執行搜索扣得，且與本案具有關聯性，當有證據能力。貳、有罪部分：一、訊據上訴人即被告（下簡稱被告）寅○○、壬○○、己○○等人固均自承確實參加如附表編號4、5所示之出國考察行程，且事先所繳交旅行社之團費均未達5萬元，旅行社所開立之「旅行業代收轉付收據」卻開立為5萬元或該金額以上之金額等情不諱，惟均矢口否認有何違反修正前商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證之犯行，均辯稱：其等出國考察所花費之費用均不止5萬元，因取得收據之困難，故由代表會承辦人員依出差旅費報支要點及生活費日支數額表之規定計算後，依以往慣例，由旅行社開立5萬元或該金額以上之旅行業代收轉付收據，返國後據以向員林鎮鎮民代表會核銷出國考察費5萬元云云。二、惟查：㈠被告寅○○、壬○○、己○○均係員林鎮鎮民代表會第17屆之代表，其等確有分別於附表編號4⑴⑵及編號5所示之時間，參加附表編號4⑴⑵及編號5所示各該出國考察行程，而各該團之實際團費確實如附表「實際團費」欄所載，且其等於回國後，確實係以附表所示昱欣旅行社、歐冠旅行社所開立之「旅行業代收轉付收據」，分別向彰化縣員林鎮鎮民代表會均請領出國考察費5萬元（雖部分收據金額高於5萬元，最高仍只能請領5萬元）之事實，為被告寅○○、壬○○、己 ○○等人所是認。復有支出憑證編號93-175（含被告寅○○、己○○彰化縣員林鎮鎮代表會支出傳票、陽信商業銀行收據、被告寅○○機票及登機證、被告己○○機票存根聯、旅行業代收轉付收據）、支出憑證編號93-187（含被告壬○○彰化縣員林鎮鎮代表會支出傳票、機票、登機證、旅行業代收轉付收據、陽信商業銀行存款收據）等件、被告寅○○、壬○○、己○○之入出境資訊查詢作業系統表各1紙在卷可資佐證，自堪採信。㈡證人亥○○於中機組調查時供稱：「寅○○之泰國行程、壬○○泰國行程都是寅○○與壬○○2人親自至昱欣旅行社洽談。」「該2次旅遊行程之團費均是每人1萬2500元，團費包含簽證、機場來回接送、機場稅、旅遊全程食宿交通團費、機票燃油加徵費、兵險、導遊、地陪、司機及領隊等小費等等。」「寅○○實際繳納團費1萬2500元，壬○○以信用卡支付1萬7千元，差額部分可能是支付代辦簽證費用。」「旅行業代收轉付收據是應寅○○、壬○○要求才開立記載與實際繳交團費不符的收據給其2人收執，我記得當初寅○○與壬○○是以其他部分團員不需要收據為由，才依其要求開立較高金額的收據給他們。開立後交給寅○○及壬○○本人收執。」「寅○○之眷屬張月嬌、張永秀、寅○○同住一起參加，費用由寅○○繳交。壬○○之太太也有去，費用由壬○○繳交。」「開給寅○○、壬○○旅行業代收轉付收據多餘之款項並未向寅○○、壬○○收取。」（見96他1373卷㈠第225至227頁）；於偵訊時具結證稱：「寅○○有帶眷屬去，我有多金額開給他沒錯。他是叫我連親屬一起開，他帶了2 個人去的，其中是他兒子及老婆。（就算他帶了2個人去，也是總金額不到5萬元？）是的，我承認有多開。（為何所繳之費用與所開立的收據有不同？）是寅○○他要求的。（那壬○○的部分為何？）應該也是壬○○他要求的。開好後都是寅○○、壬○○他們自己來拿的。因為其他團員不需要收據，我才依寅○○、壬○○2人之要求，開立不實之收據給他們2人。」（見96他1373卷㈠第233至237頁）；於本院並具結證稱：「（寅○○、壬○○2人的團費既然個別只有 12500元，為何你們可以開立旅行業代收轉付收據金額是57500元及57700元給他們2人收執？）我們常常有客人像是夫妻或是朋友，因為他有幫他們付錢或是刷卡，我們的發票直接開1家公司就好，所以我們的公司會有很多人向會計這麼講，我們大家都會幫他處理。」（見本院卷㈢第122頁）。證人玄○○於中機組調查時供稱：「歐冠旅行社向己○○實際收取團費為1萬8500元（93年6月14至18日），團費包含有簽證、機場來回接送、機場稅、旅遊全程食宿交通費用、機票燃油加徵費、兵險、導遊、地陪、司機及領隊小費等等。」「返國後，己○○向我表示她曾經私下脫隊在濟州島參加其他參訪活動，但所花費用未取得憑證，因此要求我將她私下所花的費用合併在團費中，開立總共5萬元的旅行業代收轉付收據給她，以利她向員林鎮鎮民代表會核銷。」「我不清楚她在濟州島進行其他參訪活動行程及花費多少錢，我只是依己○○的說詞及要求開立5萬元的收據給她。」「我印象中將代收轉付收據交給己○○。己○○係單獨參加上開行程。」「歐冠旅行社開立給己○○之代收轉付收據金額高於實際繳交之旅遊費用，其多餘部分之金額，並未向己○○收取。」（見96他1373卷㈠第262至265頁）；於偵訊時具結證稱：「（你有將收據交給她（己○○）？）記憶中她有來公司拿收據，有吧！」「（己○○跟你要的收據，有1部分的費用並不是你們所支出？）是。但服務業很艱辛，所以盡量配合客戶的需求。」（見96他1373卷㈠第207至211頁）；於本院具結證稱：「（你在調查站筆錄中講的內容是否實在？提示玄○○筆錄）實在。（是否可以作為今天證詞的1部分？）是。（依照你在調查站所說己○○的團費是否是18500元？）對。（為何歐冠旅行社開立給己○○的旅行業代收轉付收據卻開立50000元？）那時候我的說明是因為她說她在濟州島有很多的開銷，代表會要核銷是不是一起把它合在一起合報，所以我們也不知道這個狀況。（依照會計實務上是否可以這樣開？）不可以。（既然不可以，為何還是要這樣開？）因為當時也不知道這樣是違法的，是在不知情的情況下因為她說她有那些開銷她不方便拿到，所以就這樣開。」（見本院卷㈢第124至125頁）。足見身為昱欣旅行社負責人之亥○○，均明知寅○○即便連其攜帶之妻、子共3人合計團費不過37500元、壬○○團費刷信用卡僅1萬7千元，身為歐冠負責人之玄○○亦明知己○○團費僅1萬8500元，且上開團費均已包括簽證、機場來回接送、機場稅、旅遊全程食宿交通團費、機票燃油加徵費、兵險、導遊、地陪、司機及領隊等小費等，均遠低於其等所可請領之補助款5萬元，且就超逾上開金額之部分，各該旅行社亦未再向被告寅○○、壬○○、己○○收取，亥○○、玄○○為配合寅○○、壬○○、己○○得以順利向員林鎮鎮民代表會請款，分別開立不實之旅行業代收轉付收據，要屬明確。又寅○○此行攜帶妻、子連同自己共3人參與該行程，費用總計3萬7500元，並由寅○○付款，已經亥○○證述明確，則亥○○以寅○○名義開立其共支出3萬7500元費用，核與實際消費情形相符，就超逾3萬7500元金額部分始有不實，附此敘明。㈢按商業會計憑證分下列二類：⑴原始憑證：證明會計事項之經過，而為造具記帳憑證所根據之憑證。⑵記帳憑證：證明處理會計事項人員之責任，而為記帳所根據之憑證，商業會計法第15條定有明文。依審計部89年7月4日臺審部壹字第893344號函文略以：「有關政府機關團體委由旅行業辦理各項旅遊活動並簽訂旅遊契約，係屬勞務採購，應依政府採購法等相關規定辦理，上項旅行業者所開立之代收轉付收據或發票，核屬審計法施行細則第25條規定所稱之原始憑證。」而審計法施行細則第25條之規定為：「各機關委託其他機關或學校團體辦理之經費，應檢附支出有關『原始憑證』，隨同月份會計報告送該管審計機關審核。但有特殊情形，報經該管審計機關同意，得免附送有關憑證，由該管審計機關派員就地抽查之。」另依審計法第36條之規定：「各機關或各種基金，應照會計法及會計制度之規定，編製會計報告，連同原始憑證，依限送該管審計機關審核。」是依上開審計部函之說明及審計法第36條之規定，審計法施行細則第25條規定所稱之原始憑證，為各機關或各種基金，依照會計法及會計制度之規定，編製會計報告之原始憑據，其情形核與商業會計之原始憑證（證明會計事項之經過，而為造具記帳憑證所根據之憑證）相同。是以本案之「旅行業代收轉付收據」，係屬商業會計之原始憑證一節，足堪認定。㈣被告寅○○、壬○○、己○○雖均辯稱：其等出國期間在國外之花費等實際支出，包含團費在內，業均超過實際向鎮民代表請領之數額，因其等取得國外消費支出收據不易，故依慣例以「旅行業代收轉付收據」等便宜方式請領云云，而主張其等均欠缺違反商業會計法之主觀犯意。然按「會計憑證，依其記載之內容及其製作之目的，亦屬文書之一種，凡商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，以明知為不實事項而填製會計憑證或記入帳冊者，即該當商業會計法第71條第1款之罪，本罪乃刑法第215條業務上文書登載不實罪之特別規定，自應優先適用。良以商業會計法第33條明定：『非根據真實事項，不得造具任何會計憑證，並不得在帳簿表冊作任何記錄。』倘明知尚未發生之事項，不實填製會計憑證或記入帳冊，即符合本法第71條第1款之犯罪構成要件，立法認上開行為當然足生損害於他人或公眾，不待就具體個案審認其損害之有無，故毋庸明文規定，否則不足達成促使商業會計制度步入正軌，商業財務公開，以取信於大眾，促進企業資本形成之立法目的，反足以阻滯商業及社會經濟之發展。從而商業會計人員等主體，就明知尚未發生之事項，一有填製會計憑證或記入帳冊之行為，犯罪即已成立，不因事後該事項之發生或成就，而得解免罪責。」（最高法院92年度臺上字第3677號判決意旨參照）。本案被告寅○○、壬○○、己○○等人均明知每人隨團出國旅遊所繳納之旅行社團費實際上並不足5萬元，利用其可申請5萬元出國考察費之職務上機會，要求旅行業者開立每人團費金額分別為57500、57700、5萬元不等之不實會計原始憑證「旅行業代收轉付收據」，並據以向彰化縣員林鎮鎮民代表會辦理核銷，依上開最高法院判決意旨，其等3 人明知「旅行業代收轉付收據」與其等實際所繳納之團費不符，甚至主動要求旅行業者亥○○、玄○○開立上開內容不實之會計原始憑證，不論其等於出國旅遊期間，所支出是否超出上開團費之金額，而為不實填載，已違反商業會計法第33 條明定：「非根據真實事項，不得造具任何會計憑證，並不得在帳簿表冊作任何記錄。」之立法意旨，該「旅行業代收轉付收據」既有不實，即符合與旅行業者負責人亥○○、玄○○共犯修正前商業會計法第71條第1款之犯罪構成要件。綜上所述，被告寅○○、壬○○、己○○等人之辯解，均係事後卸責之詞，不足採信，本案其等3人違反商業會計法之犯行，事證業臻明確，均堪認定。三、新舊法比較部分：被告寅○○、壬○○、己○○等人行為後，刑法業於94年1 月7日修正，於同年2月2日公布，於95年7月1日施行，商業會計法第71條亦於95年5月24日修正公布施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後即現行刑法第2條第1項定有明文。又按比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，此有最高法院95年5月23日95年第8次刑庭會議決議第一、（四）則可資參照。查：㈠商業會計法第71條第1款，於95年5月24日修正公布施行前原規定「商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者」，修正後則將上開條文之刑度規定提高為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金」，茲比較新舊法之結果，以95年5月24日修正公布施行前之商業會計法第71條第1款明知為不實之事項而填製會計憑證罪，對被告寅○○、壬○○、己○○3人較為有利。㈡刑法第33條第5款經修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，依修正後之法律， 95 年5月24日修正公布施行前之商業會計法第71條第1款之罪，所得科處之罰金刑最低額為新臺幣1000元，然依被告寅○○、壬○○、己○○3人行為時即修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額為銀元1元，並提高10倍計算，前開罰金刑，最低額為銀元10元，若乘以3倍而換算為新臺幣，最低額僅為新臺幣30元。茲比較新舊法之結果，以修正前科處罰金刑之規定，對被告寅○○、壬○○、己○○3人較為有利。㈢刑法第28條有關共同正犯之成立要件，修正前刑法規定：「2 人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯。」修正為：「2人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」乃因原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段，故修正為僅共同實行犯罪行為者，始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍顯然縮小，而排除「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」之適用，上開修正顯非單純文字修正，亦非實務見解之明文化，應有修正後刑法第2條第1項「從舊從輕」原則之適用（最高法院97年度臺上字第37、38、39、104號判決要旨參照）。茲比較新舊法之結果，新法之規定並非較有利於被告，應適用被告寅○○、壬○○、己○○3 人行為時之規定。㈣被告寅○○、壬○○、己○○於行為後，刑法第31條關於身分犯之規定亦有修正，修正前刑法第31條第1項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」修正後刑法第31條第1項則規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」是比較新舊法之結果，被告寅○○、壬○○、己○○所犯填載不實會計憑證罪，經分別與檢察官緩起訴之共犯亥○○、玄○○論以共同正犯之結果，尚得減輕其刑，惟適用修正前該條規定，無從減輕其刑，以修正後之刑法第31條第1項規定，對被告寅○○、壬○○、己○○3人較為有利。㈤被告寅○○、壬○○、己○○於犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3元以下折算1日，易科罰金。」又被告寅○○、壬○○、己○○行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（原於95年7月1日刪除該條規定，於98年5月1日該條例均廢止）規定，就其原定數額提高為1 百倍折算1日，則本件被告寅○○、壬○○、己○○行為時之易科罰金折算標準，應以銀元3百元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣9百元折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告寅○○、壬○○、己○○，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段、修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，定其折算標準。㈥綜上所述，被告寅○○、壬○○、己○○等人行為後，刑法舊法關於罰金規定，雖較有利於其等，惟本件並未科以罰金之刑，且本案依修正前後刑法規定，其等均分別與亥○○、玄○○成立共犯，而修正後刑法第31條第1項有得減輕其刑之規定，衡諸比較刑法、商業會計法新舊法之結果，應依刑法第2條第1項但書之規定，一體適用修正後刑法及商業會計法之相關規定予以處斷，不宜割裂適用，對被告寅○○、壬○○、己○○等人較為有利。至易科罰金之折算標準非在前開決議罪刑之全部比較範圍內，自仍單獨比較適用，採對被告寅○○、壬○○、己○○等人最為有利即修正前刑法第41條第1項前段、修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，定其折算標準。四、論罪科刑之說明：查本案之「旅行業代收轉付收據」係屬記載旅行社收受款項所出具之證明收據，屬商業會計法所稱商業會計憑證之原始憑證，有如前述。良以商業會計法第33條明定：「非根據真實事項，不得造具任何會計憑證，並不得在帳簿表冊作任何記錄。」倘明知尚未發生之事項，不實填製會計憑證或記入帳冊，即符合本法第71條第1款之犯罪構成要件，立法認上開行為當然足生損害於他人或公眾，不待就具體個案審認其損害之有無，故毋庸明文規定，否則不足達成促使商業會計制度步入正軌，商業財務公開，以取信於大眾，促進企業資本形成之立法目的，反足以阻滯商業及社會經濟之發展。從而商業會計人員等主體，就明知尚未發生之事項，一有填製會計憑證或記入帳冊之行為，犯罪即已成立，不因事後該事項之發生或成就，而得解免罪責（最高法院92年臺上字第3677號判例意旨參照）。故被告寅○○、壬○○、己○○所為不實填載會計憑證之行為，均係犯95年5月24日修正公布施行商業會計法第71條第1款明知為不實之事項而填製會計憑證罪。又昱欣旅行社負責人亥○○與歐冠旅行社負責人玄○○則均分別知悉被告寅○○、壬○○、己○○個人或連同其家人合計，實際繳付金額均未達5萬元，各該負責人本為商業會計法第71條第1款之犯罪主體，其等復均明知不實填載會計憑證之詳情，自仍負上開罪責，被告寅○○、壬○○、己○○雖無特定身分關係，然分別與有該特定身分關係之亥○○、玄○○共犯本案，自仍應負共犯之責。故被告寅○○、壬○○各與亥○○，被告己○○與玄○○，分別就填製如附表編號4⑴⑵、5不實之「旅行業代收轉付收據」之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告寅○○、壬○○、己○○雖均非商業負責人，惟其等分別與上開旅行業者亥○○、玄○○共同犯商業會計法第71條第1款之填載不實會計憑證罪，其等均應依修正後刑法第31條第1項規定，均以共犯論，並減輕其刑。又商業會計法第71條第1款之罪，與刑法第215條之業務文書登載不實罪屬法規競合關係，依特別法優於普通法之原則，應優先適用前者之罰則規定（最高法院92年度臺上字第6792號判決意旨參照）。五、原審認被告寅○○（就泰國曼谷行部分）、壬○○、己○○等人犯商業會計法之填製不實罪之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟其等並不該當貪污治罪條例第5條第1項第2 款之罪名，原審疏未詳查，而併論其等上開罪名，尚有未洽，被告寅○○、壬○○、己○○上訴意旨以其等均未犯貪污治罪條例之罪名，指摘原判決此部分不當，均為有理由（惟被告寅○○就泰國曼谷行部分及壬○○、己○○，均否認犯商業會計法之罪名則屬無據），原審判決此部分自屬無可維持，應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告寅○○、壬○○、己○○等人身為民意代表，未能以身作則，為求便宜行事，竟主動要求旅行業者開立不實之「旅行業代收轉付收據」作為出國報帳核銷之用，實屬不當，惟念及其等僅被告壬○○曾於84年間因違反公司法案件，經本院判處拘役40日確定，其餘2名被告則無不良素行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表3份可憑，又其等對客觀事實並未否認，僅係就主觀犯意上為己辯護，並非全然否認，且已主動提出出國溢領費用予以扣案，有中機組扣押物品目錄表、扣押物品清單在卷（見96偵7647卷第26、27、43、53、83頁）可憑，暨考以其等生活狀況、犯罪動機、手段、目的及所生危害等一切情狀，分別量處如主文第2至4項所示之宣告刑，並均諭知易科罰金之折算標準。又被告寅○○、壬○○、己○○3 人行為後，中華民國96年罪犯減刑條例於96年7月16日公布施行，查被告寅○○、壬○○、己○○3人本案犯行係在96 年4月24日以前，所犯之罪非為中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項所列之罪名，合於減刑條件，亦無同條例第5條規定例外不得減刑之情事，爰依同條例第2條第1項第3款規定，就所宣告之有期徒刑減其宣告刑2分之1，併依同條例第9條、修正前刑法第41條第1項前段及修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定併諭知易科罰金標準。參、無罪及不另為無罪部分：一、公訴意旨略以：㈠天○○（另行移送臺灣彰化地方法院併案審理）自92年4月至93年12月16日止，擔任員林鎮鎮民代表會書記一職，負責總務及出納作業，為依據法令從事公務之人員。另寅○○、辰○○、地○○、申○○、卯○○、丑○○、張秀卿、己○○、壬○○、宇○○、戌○○○、子○○、乙○○、丙○○等人均係該代表會第17屆之代表，渠等任期均自91年8月1日起，至95年7月31日止，並負責員林鎮鎮民代表會預算之審查及監督預算之執行，亦屬依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員。㈡緣設於彰化縣彰化市○○路○段943號之南瑛旅行社股份有限公司（下簡稱南瑛旅行社，現更名為佳瑛旅行社股份有限公司，下簡稱佳瑛旅行社）係不知情之李瓊瑛所設立，並以其所申請設立登記之上開商號店名，對外開立旅行業代收轉付收據；設於臺北市○○○路○段216號2、6、9樓之良友旅行社股份有限公司（下簡稱良友旅行社）為不知情之陳政男所開立，並以上開店名，對外開立旅行業代收轉付收據；設於臺中市○○街31之4號之「長合旅行社股份有限公司」（下簡稱長合旅行社）為不知情之許清泉所開設，並以其所申請設立登記之上開店名，對外開立旅行業代收轉付收據；設於彰化縣彰化市○○路184號10樓之4之「金世貿旅行社股份有限公司」（下簡稱金世貿旅行社）為不知情之江宏釧所開立，並以其所申請設立登記之上開店名對外開立旅行業代收轉付收據。設於彰化縣彰化市○○路○段401號6樓之2「五福旅行社股份有限公司彰化分公司」（下簡稱五福旅行社）為不知情之辛○○所開立，並以其所申請設立登記之上開店名對外開立旅行業代收轉付收據。其等均明知鎮民代表會代表出國考察經費支出最高不得超過5萬元，且應依上開地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例規定之限額內核實報銷，惟其等竟利用綜理及襄助處理代表會之職權之機會，與代表辰○○、地○○、申○○、卯○○、丑○○、張秀卿、宇○○、戌○○○、子○○、乙○○、丙○○等人共同基於違反商業會計法之犯意聯絡，明知渠等出國考察之實際支出費用均不足5萬元，竟利用渠等可申請5萬元出國考察費之職務上機會，要求旅行業者開立每人團費金額為5萬元至5萬7千5百元不等之不實「旅行業代收轉付收據」，據以向彰化縣員林鎮民代表會辦理核銷。㈢天○○與代表寅○○等13人以上開方式（被告寅○○、壬○○、己○○亦分別請昱欣旅行社、歐冠旅行社之負責人亥○○、玄○○分別開立不實之「旅行業代收轉付收據」），共同意圖為自己或他人不法之所有，且基於詐取財物之概括犯意聯絡，在員林鎮民代表會預算科目「議事業務-議事業務-業務費」項下，以「代表出國考察費」等之名義，向旅行業者索取或請其提供登載不實之「旅行業代收轉付收據」，粘貼在員林鎮民代表會粘貼憑證用紙上，循會計程序辦理核銷手續，致員林鎮公所主計人員陷於錯誤，無從查核其非法申領公款，而共同連續詐取公有財物，並足生損害於彰化縣員林鎮民代表會就辦理核銷上揭公款核銷之正確性及造成國庫之損失。其消費詳情如下所示：１南瑛旅行社部分： ①卯○○於92年11月2日至11月9日，赴中國大陸進行7日出國旅遊考察，其行程由南瑛旅行社之Ｂ○○以隨團旅遊方式辦理。詎其明知該行程已與Ｂ○○議妥每人團費（含機票、住宿、膳食、交通費、門票）為2萬6000元，竟與Ｂ○○（所涉違反商業會計法部分，另為緩起訴處分）共同基於違反商業會計法之犯意聯絡，要求Ｂ○○開立團費金額為5萬800元之不實「旅行業代收轉付收據」會計憑證1張，並持上開不實之商業會計憑證，向所屬員林鎮鎮民代表會核銷出國考察費5萬元，詐領虛增差額2萬4000元。 ②地○○、申○○、寅○○、辰○○於92年11月1日至11月5日，共赴中國澳門進行5日出國旅遊考察，其行程由南瑛旅行社之Ｂ○○以隨團旅遊方式辦理。詎其等明知該行程已與Ｂ○○議妥每人團費（含機票、住宿、膳食、交通費、門票）為1萬6000元，竟與Ｂ○○共同基於違反商業會計法之犯意聯絡，要求Ｂ○○開立團費金額為5萬130元至5萬4400元之不實「旅行業代收轉付收據」會計憑證共4張，並持上開不實之商業會計憑證，向所屬員林鎮鎮民代表會核銷出國考察費5萬元，各詐領虛增差額3萬4000元。２良友旅行社部分卯○○於93年4月11日至4月14日，赴日本琉球進行4日出國旅遊考察，其行程由良友旅行社之午○○以隨團旅遊方式辦理。詎其明知該行程每人團費（含機票、住宿、膳食、交通費、門票）僅為1萬1267元，竟與午○○（所涉違反商業會計法部分，另為緩起訴處分）共同基於違反商業會計法之犯意聯絡，要求午○○開立團費金額為5萬2000元之不實「旅行業代收轉付收據」會計憑證1張，並持上開不實之商業會計憑證，向所屬員林鎮鎮民代表會核銷出國考察費5萬元，詐領虛增之3萬8733元。３長合旅行社部分 ①丑○○於93年4月21日至4月25日，赴泰國普吉島進行5日出國旅遊考察，其行程由長合旅行社之丁○○（所涉違反商業會計法部分，另為緩起訴處分）以隨團旅遊方式辦理。詎其明知該行程每人團費（含機票、住宿、膳食、交通費、門票）僅為1萬8000元，竟與丁○○共同基於違反商業會計法之犯意聯絡，要求丁○○開立團費金額為5萬4000元之不實「旅行業代收轉付收據」會計憑證1張，並持上開不實之商業會計憑證，向所屬員林鎮鎮民代表會核銷出國考察費5萬元，詐領虛增之3萬2000元。 ②丑○○、丙○○、乙○○、子○○及天○○於92年8月17日至8月23日，赴東澳進行7日出國旅遊考察，其行程由長合旅行社之丁○○以隨團旅遊方式辦理。詎其等明知該行程每人團費（含機票、住宿、膳食、交通費、門票）僅為2萬8500 元，竟與丁○○共同基於違反商業會計法之犯意聯絡，要求丁○○開立團費金額為5萬1200元之不實「旅行業代收轉付收據」會計憑證各1張，並持上開不實之商業會計憑證，向所屬員林鎮鎮民代表會核銷出國考察費5萬元，各詐領虛增之2萬1500元。４昱欣旅行社 ①寅○○於93年6月7日至6月12日，赴泰國曼谷進行6日出國旅遊考察，其行程由昱欣旅行社之亥○○以隨團旅遊方式辦理。詎其明知該行程每人團費（含機票、住宿、膳食、交通費、門票）僅為1萬2500元，竟要求亥○○開立團費金額為5萬7500元之不實「旅行業代收轉付收據」會計憑證1張，並持上開不實之商業會計憑證，向所屬員林鎮鎮民代表會核銷出國考察費5萬元，詐領虛增之3萬7500元。 ②壬○○於93年6月21日至6月26日，赴泰國普吉島進行6日出國旅遊考察，其行程由昱欣旅行社之亥○○以隨團旅遊方式辦理。詎其明知該行程每人團費（含機票、住宿、膳食、交通費、門票）僅為1萬1700元，竟要求丁○○開立團費金額為5萬7700元之不實「旅行業代收轉付收據」會計憑證1張，並持上開不實之商業會計憑證，向所屬員林鎮鎮民代表會核銷出國考察費5萬元，詐領虛增之3萬8300元。５歐冠旅行社己○○於93年6月14日至6月18日，赴韓國濟州島進行5日出國旅遊考察，其行程由歐冠旅行社之玄○○以隨團旅遊方式辦理。詎其明知該行程每人團費（含機票、住宿、膳食、交通費、門票）僅為1萬8500元，竟要求玄○○開立團費金額為5萬元之不實「旅行業代收轉付收據」會計憑證1張，並持上開不實之商業會計憑證，向所屬員林鎮鎮民代表會核銷出國考察費5萬元，詐領虛增之3萬1500元。６金世貿旅行社宇○○、戌○○○於93年7月21日至7月28日，赴中國大陸進行8日出國旅遊考察，其行程由金世貿旅行社之酉○○（所涉違反商業會計法部分，另為緩起訴處分）以隨團旅遊方式辦理。詎其等明知該行程每人團費（含機票、住宿、膳食、交通費、門票）僅為3萬1000元，竟與酉○○共同基於違反商業會計法之犯意聯絡，要求酉○○開立團費金額為5萬元之不實「旅行業代收轉付收據」會計憑證1張，並持上開不實之商業會計憑證，向所屬員林鎮鎮民代表會核銷出國考察費5萬元，各詐領虛增之1萬9000元。７五福旅行社地○○、申○○、天○○於93年11月3日至11月7日，共赴印尼峇里島進行5日出國旅遊考察，其行程由Ｂ○○辦理，並由Ｂ○○併由五福旅行社之巳○○（所涉違反商業會計法部分，另為緩起訴處分）以隨團旅遊方式辦理。詎其等明知該行程已與Ｂ○○議妥每人團費（含機票、住宿、膳食、交通費、門票）為2萬6000元，竟與Ｂ○○、巳○○共同基於違反商業會計法之犯意聯絡，透過Ｂ○○要求巳○○開立團費金額5萬2000元之不實「旅行業代收轉付收據」會計憑證共3張，並持上開不實之商業會計憑證，向所屬員林鎮鎮民代表會核銷出國考察費5萬元，各詐領虛增之2萬4000元。以上共計卯○○向員林鎮民代表會連續詐領6萬4733元；地○○、申○○連續詐領5萬7520元；寅○○連續詐領7萬1500元；天○○連續詐領4萬5500元；辰○○詐領3萬4000元；丙○○、乙○○、子○○詐領2萬1500元；壬○○詐領3萬7500元；己○○詐領3萬1500元；宇○○、戌○○○詐領1萬9000 元。嗣則更正為卯○○向員林鎮民代表會連續詐領4萬6662元；地○○、申○○連續詐領5萬3679元；寅○○連續詐領5萬6176元；辰○○詐領2萬6290元；丙○○、乙○○、子○○詐領1萬3590元；壬○○詐領2萬9862元；己○○詐領2萬5008 元；宇○○、戌○○○詐領1萬504元（見原審卷㈢第48頁）。因認被告寅○○等13人均涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上機會，詐取財物罪嫌，及被告地○○、申○ ○、辰○○、丑○○、江登村、乙○○、子○○、宇○○、戌○○○、卯○○及被告寅○○就中國澳門行部分，另均涉犯商業會計法第71條第1款明知為不實之事項，而填製會計憑證罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院著有30年上字第816號、40年臺上字第86號、30年上字第1831號、76年臺上字第4986號等判例可資參照。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。又貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪，就詐取財物之要件言，與刑法詐欺罪相同，必須行為人意圖為自己或第3人不法之所有，以詐術使人將本人或第3人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。因之，行為人（公務員）縱有施用欺罔或其他方法而圖詐取不法財物情事，然相對人若早已了然於胸，並不因公務員之施用欺罔或其他方法，而陷於錯誤，其之所以交付財物，乃係別有原因者，仍無由逕繩以該條款之罪責。又所謂詐術，固不以欺罔為限，即利用人之錯誤而使其為財物之交付，亦屬之，惟必須行為人有告知他人之義務竟不為告知，而積極利用他人之錯誤，始足成立（最高法院92年度臺上字第1141號判決要旨參照）。又商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪，犯罪主體必須為商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，係屬因身分或特定關係始能成立之犯罪。不具備上開身分者，並非該罪處罰之對象，須與具有該身分者共犯上開之罪，始有適用該法論處之餘地（最高法院98年度臺上字第1728號判決參照）；又刑法第215條之罪，以從事業務之人明知為不實之事項，而登載於其業務上所作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，為其成立要件。故如非從事業務之人，而係普通人使不知情之從事業務之人登載不實之事項於其業務上作成之文書，因刑法就此並無處罰明文，依罪刑法定原則，自無從逕依該法條論罪。從而，刑法第215條之罪，應認有排斥普通人成立間接正犯理論之適用，此觀同法第213條與第214條之關係甚明（最高法院97年度臺上字第4885號判決意旨參照）。又會計憑證，依其記載之內容及其製作之目的，亦屬文書之一種，凡商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，以明知為不實事項而填製會計憑證或記入帳冊者，即該當商業會計法第71條第1款之罪，本罪乃刑法第215條業務上文書登載不實罪之特別規定，自應優先適用。商業會計法既明定「凡商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，以明知為不實事項而填製會計憑證或記入帳冊者」，即該當商業會計法第71條第1款之罪，顯係以明知為不實事項而填製或記入為其構成要件之一，如具有上開身份之人並不具有「明知為不實事項而填製會計憑證或記入帳冊」之犯意，縱行為人利用具有該身分者為不實會計憑證或帳冊之記載，亦不該當商業會計法第71條第1款或刑法第215條之罪，以上均合先敘明。三、公訴人認被告寅○○、辰○○、地○○、申○○、卯○○、丑○○、己○○、壬○○、宇○○、戌○○○、丙○○、乙○○、子○○等人均違反貪污治罪條例第5條第1項第2款，及被告地○○、申○○、辰○○、丑○○、江登村、乙○○、子○○、宇○○、戌○○○、卯○○及被告寅○○就中國澳門行部分，另均涉犯商業會計法第71條第1款明知為不實之事項，而填製會計憑證罪嫌，無非係以：「被告寅○○等13人、天○○、玄○○、丁○○、Ｂ○○、酉○○、亥○○、午○○、許清泉、辛○○、李明芳、黃宜華、楊淑芳、Ａ○○等人證述；彰化縣政府92年8月5日府民行字第0920144357號函文、審計部臺灣省彰化縣審計室95年2月23 日審彰縣二字第0950000430號函、94年4月26日行政院主計處處忠二字第0940002940號、90年12月12日行政院主計處（90）臺處實一字第08632號、內政部90年8月16日（90）台內中民第9006393號函、內政部89年10月13日（89）台內中民字第8971216號函文；康福旅行社有限公司晶鑽普吉藍芽黃金夢幻島5 日出團名單、請款單、訂金請款單、行程表、住宿旅館名稱、航班表及機位表、可樂旅遊團體總表；昱欣旅行社旅客收費明細表2張、壬○○刷卡資料1紙；93年11月3日五福旅遊團體訂單、行程表、行程住宿一覽表；編號TN0000 0000旅行業代收轉付收據；中央政府各機關派赴國外各地區出差人員生活費日支數額表、彰化縣員林鎮鎮民代表會96年7月24 日員鎮代字第0960000471號函；支出憑證編號92-282（含彰化縣員林鎮鎮民代表會支出傳票、領據、陽信商業銀行寅○○及卯○○存款收據、旅行業代收轉付收據、地○○及申○○、卯○○、辰○○、寅○○之彰化縣員林鎮鎮民代表會92年度出國考察申請表及行程表）；支出憑證編號93-107（含卯○○彰化縣員林鎮鎮代表會支出傳票、陽信商業銀行存款收據、旅行業代收轉付收據、彰化縣員林鎮鎮民代表會93年度出國考察申請表）；支出憑證編號93-124 （含丑○○彰化縣員林鎮鎮民代表會支出傳票、機票、陽信商業銀行收據、旅行業代收轉付收據）；支出憑證編號92-202（含彰化縣員林鎮鎮民代表會支出傳票、領據、旅行業代收轉付收據、彰化縣員林鎮鎮民代表會出國案件請示單）；支出憑證編號93 -175（含寅○○、己○○彰化縣員林鎮鎮民代表會支出傳票、陽信商業銀行收據、寅○○機票及登機證、己○○機票存根聯、旅行業代收轉付收據）；支出憑證編號93-187（含壬○○彰化縣員林鎮鎮民代表會支出傳票、機票、登機證、旅行業代收轉付收據、陽信商業銀行存款收據）；支出憑證編號93-211（含宇○○、戌○○○彰化縣員林鎮鎮民代表會支出傳票、登機證、旅行業代收轉付收據、宇○○陽信商業銀行存款收據）；支出憑證編號93-284 （含申○○、地 ○○彰化縣員林鎮鎮民代表會支出傳票、登機證、旅行業代收轉付收據、陽信商業銀行存款收據）；支出憑證編號93-285（含天○○彰化縣員林鎮鎮民代表會支出傳票、登機證、旅行業代收轉付收據、收據）；旅行業代收轉付收據第三聯（旅行社記帳聯-編號TE00000000號及00000000號）2紙；南瑛旅行社扣押物、長合旅行社扣押物、金世貿旅行社扣押物、良友旅行社扣押物、Ｂ○○住處扣押物、歐冠旅行社扣押物、五福旅行社彰化分公司扣押物、昱欣旅行社扣押物」等情為據。四、訊據被告寅○○等13人固均自承確實參加附表所示之出國考察行程，且事先所繳交旅行社之團費均未達5萬元，如附表所示旅行社均開立5萬元或該金額以上之「旅行業代收轉付收據」等情不諱。被告卯○○及辰○○於法院審理期間雖均表示認罪，然其等均供稱不知有無違反貪污治罪條例及商業會計法等相關規定，細譯其等真意應係對上開發生之客觀事實不予爭執，惟仍均否認主觀上有何不法犯意，其餘被告11人則均堅決否認有何違反貪污治罪條例，暨被告地○○、申○○、丑○○、宇○○、戌○○○、丙○○、乙○○、子○○及被告寅○○就中國澳門行部分，則亦均堅詞否認有何違反商業會計法之犯行，其等共同辯解內容為：其等出國考察所花費之費用均不止5萬元，因取得收據之困難，故由代表會承辦人員依國外出差旅費報支要點及中央政府各機關派赴國外各地區出差人員生活費日支數額表（下簡稱生活費日支數額表）之規定計算後，依以往慣例，由旅行社開立5萬元或該金額以上之「旅行業代收轉付收據」，返國後據以向員林鎮鎮民代表會核銷出國考察費5萬元等語。另摘要其等各別辯解如下：㈠被告寅○○部分： ⒈本案關於鎮民代表出國後，檢據旅行業代收轉付收據等文書資料，循會計程序辦理核銷手續，均非地方制度法明文規定之民意代表職權，被告於本案行為時雖具備地方民意代表身份，因非依地方制度法規定，從事其民意代表本身之公務，故與其法定職務權限無關，應非刑法第10條第2項、貪污治罪條例第2條所規定之公務員。 ⒉伊所參加之如附表所示之行程均有自費行程，實際花費已超過5萬元。 ⒊伊雖向昱欣旅行社負責人亥○○要求開立5萬元以上之收據，惟亥○○於取得收據之後即直接交給員林鎮鎮民代表會職員。 ⒋又依據內政部97年6月27日內授中民字第0970033835號函文之函釋，地方民意代表出國考察如係由個人辦理考察行程或由個人與旅行社簽約（即非以民意機關為契約當事人）代辦交通膳宿安排，則民意代表可在不超過出國考察經費編列標準規定限額內，參照國外出差旅費報支要點規定辦理核銷，是本件是否涉及貪污治罪條例之罪，尚有疑義。㈡被告地○○部分： ⒈伊並不知南瑛旅行社及五福旅行社係開立不實之旅行業代收轉付收據，本件收據均為員林鎮鎮民代表之秘書宙○○（應為Ａ○○之誤，宙○○已於92年7月退休，詳如下述）與旅行社之人員聯繫，伊均不知情。 ⒉議會考察項目與公務員基於特定行政目的而為考察並不相同，舉凡人民之食衣育樂皆可為考察事項，國外出差旅費報支要點，僅係提供出差旅費計算之參考，且係為行政機關公務員而設之規定，該國外出差旅費報支要點僅為民意代表核銷出國考察費用之權宜措施，而非核銷之法源依據。 ⒊代表未依國外出差旅費報支要點規定，檢據核銷其考察支出，如未取得任何不法利益，僅事涉行政疏失問題，並無刑責可言。 ⒋伊實際花費都有超過5萬元。㈢被告申○○部分： ⒈伊並不知南瑛旅行社及五福旅行社係開立不實之旅行業代收轉付收據，92年澳門團國外出差旅費之報支係由員林鎮代表會秘書宙○○負責（應為Ａ○○之誤，宙○○已於92年7月退休，詳如下述），93年印尼峇里島之報支係由員林鎮鎮民代表會書記天○○負責。 ⒉各民意代表會計人員或審計人員於審核時，從未要求民意代表就出國考察所支付項目予以詳列，並檢附收據供核銷，伊主觀上認為係政府之補助款。 ⒊伊非專業，Ａ○○於代表出國前，會先依生活費日支數額表計算超過5萬元後，始行出國考察，故伊主觀上並無詐取公有財物之犯意。 ⒋伊實際花費都有超過5萬元。㈣被告丑○○部分： ⒈伊所參加之出國考察團有自費行程，實際花費都超過5萬元。 ⒉93年參加泰國普吉島團之國外出差旅費報支係由員林鎮鎮民代表會書記天○○負責，92年參加東澳團之旅行業代收轉付收據是員林鎮鎮民代表會之職員直接向丁○○索取，並不知道有「旅行業代收轉付收據」。 ⒊伊於出國前，即由代表會人員依生活費日支數額表計算超過5 萬元後，始行出國考察。㈤被告己○○部分： ⒈伊並無貪污之犯意，國外出差旅費報支均係遵照員林鎮鎮民代表會職員Ｃ○○小姐之指示而辦理。 ⒉伊係依照代表會承辦人員所告知出國補助核銷方式申請，於返國後拿取機票票根、登機證、出國考察報告書交給代表會承辦人員辦理補助款申請手續。代表會是否予以補助，尚須代表會承辦人員依職權予以實質審核。 ⒊伊實際花費都有超過5萬元。㈥被告壬○○部分： ⒈伊並無貪污之犯意，國外出差旅費報支均係遵照員林鎮鎮民代表會職員Ｃ○○小姐之指示而辦理，且伊有自費購買禮品致贈參觀單位之人員。 ⒉伊實際花費都有超過5萬元。㈦被告宇○○部分： ⒈並無貪污之犯意，且並無持上開不實之旅行業代收轉付收據交予員林鎮鎮民代表會，且有自費行程如坐轎、購買紅景天等，實際花費都超過5萬元。 ⒉伊於出國前即先將行程表送代表會行政人員核算可請求之補助款金額有無達到5萬元，經行政人員依生活費日支數額表計算超過5萬元後始報准出國。 ⒊代表出國考察乃個人行程，並非法定職權之行使。㈧戌○○○部分： ⒈並無貪污之犯意，且並無持上開不實之旅行業代收轉付收據交予員林鎮鎮民代表會，且有自費行程如坐轎、購買紅景天等，實際花費都超過5萬元。㈨被告子○○部分： ⒈並無貪污之犯意，未請旅行社開立不實之旅行業代收轉付收據，亦未將該旅行業代收轉付收據交予員林鎮鎮民代表會職員。 ⒉伊係依照代表會承辦人員所告知的出國補助核銷方式申請，於返國後拿取機票票根、登機證、出國考察報告書交給代表會承辦人員辦理補助款申請，根本不須要旅行業代收轉付收據。 ⒊日支數額表並非實報實銷。 ⒋伊實際花費都有超過5萬元。㈩被告乙○○部分： ⒈並無貪污之犯意，未請旅行社開立不實之旅行業代收轉付收據，亦未將該旅行業代收轉付收據交予員林鎮鎮民代表會職員，伊只將機票存根、照片及行程送代表會秘書處行政人員依規定核算可請領之旅費補助款金額，伊係於核准匯入帳戶後方知核准金額若干。 ⒉伊有自費行程，實際花費都超過5萬元。 ⒊日支數額表係定額給付制，並非實報實銷制。 被告丙○○部分： ⒈並無貪污之犯意，未請旅行社開立不實之旅行業代收轉付收據，亦未將該旅行業代收轉付收據交予員林鎮鎮民代表會職員。 ⒉各民意代表會計人員或審計人員於審核時，從未要求民意代表就出國考察所支付項目予以詳列，並檢附收據供核銷，伊主觀上認為係政府之補助款。伊於出國前，即由代表會人員依生活費日支數額表先行計算超過5萬元，始行出國考察。 ⒊伊實際花費都有超過5萬元。五、經查：㈠按貪污治罪條例第2條於95年5月30日修正公布，同年7月1日生效，修正前第2條規定「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」修正後同條規定：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」刑法第2條第2項規定「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」94年2月2日修正公布，95年7月1日生效之同條項規定為「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」而鄉（鎮、市）民代表會代表由鄉（鎮、市）民依法選舉之，任期4年，連選得連任；鄉（鎮、市）民代表會有議決鄉（鎮、市）規約、預算、臨時稅課、財產之處分等職權；並得支研究費等必要費用，在開會期間並得酌支出席費、交通費及膳食費；不得兼任其他公務員，亦為地方制度法第33條第1 項、第37條、第52條第1項、第53條第1項前段分別定有明文。被告寅○○等13人均依上開法律被選舉出員林鎮鎮民代表，無論依修正前後貪污治罪條例、刑法規定，均為公務員，要無疑義。至貪污治罪條例第5條第1項第2款規定之利用職務上之機會詐取財物罪，其所謂「利用職務上之機」，係指假借職務上之一切事機，予以利用者而言，其所利用者，職務本身固有之事機，固不論矣，尚包括由職務上所衍生之機會，可見此規定之重點在於機會（最高法院95年度臺上字第3355號、88年度臺上字第2938號判決要旨參照）。查被告寅○○等13人係根據地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第5條第1項規定，「因職務關係」，得由各該地方民意機關編列預算，支應其出國考察費。各代表得以出國及領取費用之前提，界定為「因職務關係」之「出國考察」，並非因被告等人一當選為鎮民之民意代表身份，即當然可以領用國家經費，免費出國旅遊。被告寅○○、宇○○辯稱其等參加附表編號1⑶、4⑴、6所示行程，乃係其等職務範圍以外之事，要屬無稽。㈡按地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第5 條第1項、第3項規定：「（第1項）地方民意代表因職務關係，得由各該地方民意機關編列預算，支應其健康檢查費、保險費、郵電費、文具費、春節慰勞金及出國考察費。（第3項）前二項費用編列最高標準如附表。」又依同條例第5條第3項所訂附表及其註三規定：各該地方代表會代表之出國考察費為每人每年5萬元，且出國考察費按年編列，地方民意代表應檢據核銷（見96他1373卷㈡第123至124頁）。故各該地方民意機關得依據上開法律規定編列預算，支應地方民意代表因職務關係之出國考察費。又依內政部95年10月3日內授中民字第0950722443號函：「關於『地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例』第5條明定地方民意代表得支出國考察費，其每人出國考察費可否比照『國外出差旅費規則』（已修正為『國外出差旅費報支要點』）核實報支方式辦理？前經本部89年7月14日台（89）內中民字第8905460號函釋略以：…依上開條例附表註三規定：『…出國考察費按年編列，地方民意代表應檢據核銷。』復查『國外出差旅費報支要點』第5條亦有規定：『出差人員乘坐飛機者，應檢附機票票根及憑國際線航空機票購票證明單或旅行業代收轉付收據列報。』鄉（鎮、市）民代表出國考察核銷經費，自應依上開相關規定辦理。」是以，本案所詢代表及職員出國考察包括交通費等各項費用之核支，自得依『國外出差旅費報支要點』第4點有關規定辦理，至生活費自應依『中央政府機關派赴國外各地區生活費日支數額表』規定報支。」彰化縣政府92年8月5日府民行字第0920144357號函文亦稱：「依國外出差旅費報支要點第20條規定意旨，本案鄉鎮市民代表仍可準用國外出差旅費報支要點之規定報支出國考察旅費。」（見本院卷㈠第333、334頁附97年度上訴字第2074號判決書、96他1373卷㈡第140頁）。依上開函文內容可知，地方民意代表、職員出國考察費用之檢據核銷，其中有交通費等相關費用等得依「國外出差旅費報支要點」第4點辦理之規定辦理，至於生活費則應依「中央政府機關派赴國外各地區生活費日支數額表」規定報支。上情並經證人即原任職員林鎮鎮民代表書記天○○於偵訊及原審審理時、原任職員林鎮鎮民代表會秘書宙○○（已於92年7月退休）、內政部中部辦公室民政司自治人員培訓科科長庚○○於本院審理時具結證明屬實（見96偵8268卷第58至61頁、原審卷㈢第14至17頁、本院卷㈡第21頁背、28頁）。被告地○○辯稱國外出差旅費報支要點，僅係提供民意代表出差旅費計算之參考，作為核銷出差旅費之權宜措施，而非法源依據云云，顯無可採。㈢又依地方民意代表費用支給及村里長事務補助費條例第5條第1項規定：「地方民意代表因職務關係，得由各該地方民意機關編列預算，支應其出國考察費用。」揆其立法意旨係為地方民意代表行使職權，監督各該地方政府自治事項之需，由各該地方民意機關編列預算，支應地方民意代表出國考察費，以提供地方民意代表訪問地方議事制度及觀摩地方建設，增進彼此間之瞭解，藉以吸收國外新知，增進代表知識技能，以收切磋之效。是以鄉民代表出國考察，其中參加國際性會議、考察、訪問、姊妹市締盟或活動等，自屬考察範圍，倘如考察地方經建、文化、農業等，同屬地方民意代表考察事項之範疇，以提升代表會問政品質，並藉此觀摩考察，作為地方施政建言之參考，此業經內政部以95年10月31日內授中民字第0950036539號函釋（見本院卷㈠第334頁附97 年度上訴字第2074號判決書）。復以地方民意機關每年均編列地方民意代表出國預算，無非在鼓勵地方民意代表於任職期間踏出國門，隨時隨地思想、見習，體會國外建設、制度、民情、執政情形，以供隨時反省、參考，並增長學問，用以監督施政，故自不應將考察侷限於出國行程中必須安排與當地政府機關人員見面座談，始能謂之「考察」，否則即認係「觀光」，如此自有違鼓勵民意代表出國考察之宗旨。公訴人所引之內政部89年10月13日（89）台內中民字第8971216號函釋意旨雖謂：「出國考察費範圍，係指參加國際性會議、考察、訪問、姊妹市締盟或活動等事項，自不包括參觀旅遊在內。」（見96他1373卷㈠第185頁），惟查被告寅○ ○等人於參加附表一編號1至7所示之出國考察行程前，均依規定出具出國考察申請表向員林鎮鎮民代表會提出申請，並經員林鎮鎮民代表會核准，有卷附之出國考察申請表（見96偵7647號卷第8、12、15至17頁，96他1373卷㈠第92頁，96 偵8052卷第28、29頁），並經本院調取彰化縣員林鎮鎮民代表會支出憑證卷證（附於本院98年度上訴字第90 8號案卷之98 年度保管字第17823號）核閱屬實，自不能僅因被告寅○○等人在出國行程之安排上未與當地政府機關人員見面、座談即認為非屬「考察」，亦即縱認被告寅○○等人出國之主要目的或在觀光，然尚不能因此排除被告兼有考察之意味，或逕謂其等出國行程與議事業務或鄉鎮建設事項完全無關。故被告寅○○等人參加如附表所示行程，自不排除前揭地方民意代表費用支給及村里長事務補助費條例第5條第1項出國考察規定之適用。㈣地方民意代表出國考察費，包括交通費等各項費用之核支，得依出國出差旅費報支要點第4點有關規定辦理，生活費自應依生活費日支數額表規定報支，已有內政部95年10月3日內授中民字第0950722443號前開函釋可明。另參諸： ⒈證人即員林鎮鎮民代表會前秘書宙○○（任職期間自78年起至92年7月份止）於原審具結證稱：「（你是否知道鎮民代表考察回來後，必須依照出國旅費報支要點，你是否知道這個規定？）我只知道有日支數額表，78年接任秘書後，就依循前1任的報支方式來報支。（出國考察申請書上，是否需要將代表考察的預算列出來？）預算的數目沒有列。（鎮民代表出國考察回來，就你的認知，出國考察費回來後要如何報支？）只需要機票的票根，不需要其他東西，但他們出國前，必須先讓代表會的書記、秘書知道要去哪個國家，由秘書或書記換算那個國家的日支數額表，一定要超過補助的金額，才可以核銷。（你退休前，鎮民代表出國考察回國後，要報支出國考察費，你們如何計算日支數額？）我就直接將日支數額表上的數目，乘以天數去概算該數目是否超過5萬元，我在概算的時候並未加計機票的費用。代表出國回來之後，將機票存根交給我，我是依據機票存根去看代表出國是否符合實際的天數，計算的方法同上，也是沒有加計機票的費用。（你退休前，有無要求過鎮民代表或旅行業者開立超過5萬元的收據來報支？）沒有，我們以前不需要收據，只需要機票就可以報支。（你有教代表們計算出國考察費？）沒有。但代表們出國前會先告知我們地點，我們會依日支數額表是否符合5萬元以上的規定，但有時候代表們會異議說，少幾天不行嗎？我會表示必須要核算後超過5萬元才符合日支數額表的規定。因為我猜想，代表每年都只有出國1次，而且都要領5萬元，所以我才會告訴他們要這樣做，才可以領到5萬元。（代表出國考察前，是否會先將出國考察的金額計算好，才來向你們申請嗎？）沒有，他們只會先告訴我他們要出國的國家。（代表們出國考察可以領取的金額是否都是依據你們所計算的金額為準？）對。是我們算給他們的。（你們是從機票要查證哪些事項？）就是查證天數及地點。」（見原審卷㈣第13頁背至17頁背）。於本院具結後復為相同之證述（見本院卷㈡第21至27頁）。 ⒉證人即原任職員林鎮鎮民代表會書記（現已調任臺中市南區區公所任里幹事）天○○於偵訊時具結證稱：「我們出國之前有依國外出差旅費報支要點、日支數額表去看每天的生活費是多少，再去加機票錢。我是參考以前報支的方式是拿機票票根、旅行社代收轉付收據來報支。（報補助是否需要旅行社之代收轉付收據？）對，因為我看以前都是這樣報。（知否依規定應核實報銷？）我們認為以日支生活表（應日支數額表）加上機票錢超過5萬元去報的。所以才會報5萬元。當初純粹認定依日支數額表加上機票費是超過5萬元，所以才會報支5萬元。這是種定額給付，不能光依團費來認定我們的支出是否浮報。」（見96偵8268卷第58至60頁）；於原審具結證稱：「（若代表隨團出國考察，團費包括機票、住宿費、膳食費，是否還可以依日支數額表計算核給你剛才所說的百分之百的生活費？）還是可以報支百分之百的生活費，這是組員Ａ○○跟我講的。」「定額給付是機票加上百分之百的日支數額表的生活費，我原本的名詞定義不是很精確。」「（出國考察的申請，是否需要檢附詳細的出國行程？）不需要。只要日期及地點就可以了。」「（代表出國後，將相關單據交給你後，你如何去審核？）他們出國前會先跟秘書宙○○、組員Ａ○○問這個行程出國是否符合請領5萬元，秘書及組員他們就會用日支數額表計算是否費用超過5 萬元，若沒有超過5萬元，就會跟代表說這可能請不到5萬元。」「（本件員林鎮代表會的代表都是開立5萬元以上1張的代收轉付收據，你如何認定這收據上的金額只是團費，或這5 萬元的金額有包括日支數額表的金額？）我認定收據上的金額應該有包括日支數額表的出國自理行程及雜費。我收到收據後，我會大概算一下，如果是峇里島的行程，我就會用美金的大概匯率乘以日支數額表的金額，再乘以日數，再加計機票的金額（通常從機票存根就可以看出金額），若超過代收轉付收據的金額，我就會呈上去。」「（你是否知道報支出國考察費必須根據國外出差報支要點的規定？）知道。」「申請補助有2種方式，第1種方式如以日支數額表計算的話，只要檢附機票存根，不用登機證，就可以以機票費用加上日支數額表上百分之百的生活費核算，第2種方式，若代收轉帳收據記載是團費的話，就依代收轉帳收據上所記載的團費來核銷。」「定額給付就是機票加上日支數額表表內的生活費。」（見原審卷㈢第14至17頁）。 ⒊證人即任職員林鎮鎮民代表會秘書Ａ○○於原審具結證稱：「（你剛才提到代表出國前，會先用日支數額表核算，這是何意？）我們是按照他們考察地點的機費費用，再加上日支數額表的費用乘以日數，會計算是否有超過5萬。」「（若不是以代表會的名義，而是以代表個人的名義隨團考察〈跟團，非自助行程〉，是否可以不用團費報支，而以日支數額表來報支？）也是可以的。」「（代表報支出國旅費一定要檢附旅行業的代收轉付收據才可以申請嗎？）不一定，若只開機票的收據，我們也可以加計日支數額表的費用來報支。」「（代表出國考察若不拿單據的話，是否就是要按照日支數額表來報支？）若只拿機票的單據，我們就會依據日支數額表加計費用報支，代表們不需要提出其他的住宿費、膳食費或生活費的證明。」「（是否告知過代表要檢具收據實報實銷？）若依日支數額表計算的話，只需檢具機票收據，其他部分是不需要檢具，若是以團費的話，就須檢具團費收據，而且團費的金額都已經超過5萬元，就表示他們有這個支出，因為有報銷方式的不同，所以我並沒有告知他們一定要檢具才可以實報實銷。」「（你說的團費收據，是否就是旅行業代收轉付收據？）是的。」（見原審卷㈢第9至14頁背）。於本院具結證稱：「他們（指代表）要出國以前是會打電話進來問他們要到某1個地點要幾天才達到5萬元的數額。打電話進來如果是要問出國的事都是給我們裡面1個工友Ｃ ○○，她會跟她們算天數、哪1個國家日支數是多少、幾天、機票多少核算起來是不是有超過5萬元。（你或是天○○ 有沒有接過代表們的電話，然後事先幫她們核算是不是有超過5萬元？）也曾經接過。（天○○有沒有接過？）沒有印象。應該在裡面大部分人都會接過，他們都會轉交給Ｃ○○來計算，因為她那邊有1份出國的日支數額表。主席黃清吉交代她（Ｃ○○）做的。（主辦人員〈即天○○〉在經過代表返國以後要核銷他的考察費用時，他是不是會再詳細依照日支數額表的報支要點來計算是不是有符合超過5萬元？）他會再算，會算日支數乘以當天的匯率再乘以天數。通常主辦人員已經算過我就沒有再算。（代表們拿到旅行業代收轉付收據回來以後上面可能記載5萬元或5萬元以上的金額，你們是否會知道代表們實際消費的金額是多少？）我們不知道。我們只計算它的日支數、匯率還有幾天加機票來算而已。（你剛提到說代表出國前會先告訴你們行程、地點、天數，你們.. 出國前核算機票當時的數目是以票面價值還是用其他的標準計算？）他在問的時候可能Ｃ○○會跟其他的旅行社問到哪個地方機票的價錢是多少。如果她們回來我們就以機票的票額來算。（出發前是否是按照面額？）出發前還不知道面額。我們還沒有看到機票的面額，Ｃ○○只能夠大概跟他講一下而已，回來的時候才看實際面額多少。（你的意思是否是Ｃ○○會打到其他旅行社去問機票多少，再加上日支數額表來算有沒有超過5萬元？）對。她只是問說譬如說現在到紐約多少錢，她就會跟她講說現在機票是多少錢。（是否是旅行社跟她報多少，她就算多少？）對。（你自己..機票的金額是怎麼幫她們算？）我也是請裡面的小姐Ｃ○○打電話去旅行社問機票的費用是多少。」（見本院卷㈢第135頁背至141頁）。 ⒋證人庚○○於本院審理時具結證稱：「（地方民意代表出國考察費用的支領跟核銷是依據哪一個法律的規定？）地方民意代表費用支給條例裡面有規定說每年鄉鎮市民代表有5萬。出國就依照國外出差旅費報支要點的規定來核銷。（代表出國考察委託旅行社辦理出國考察行程，他的出國考察費用如何來報支跟核銷？）依照行政院主計處的規定，到國外出國考察回來核銷除了拿代收轉付包括機票、交通費跟辦公費就是手續費以外，可以依照國外出差旅費報支要點的日支數額表去核銷。（代表出國考察後回來要請領出國考察費用，核銷手續裡面他要提出哪些單據或憑證來報支核銷？）這一部分大概可以分為2點。第1點如果他的出國考察費用是旅行社已經收超過5萬塊，當然旅行社就開5萬塊的收據核銷。如果說代辦這些團費比較低的，照規定是要拿旅行社的代收轉付收據，包括機票、國外交通費、辦公費就是護照簽證、保險費這3種費用，然後加上日支數額表所算的各地方生活費來核銷出國考察費。（你剛說生活費的部分是否需要檢具核銷？）不需要。（你剛講的是否說假如旅行社團費沒有超過5萬塊，但是依照日支數額表算結果超過5萬，內政部的函釋說雖然團費不夠，還是可以按照日支數額表來計算？）沒有錯。（你的意思是否說如果不是政府機關委託他們採購，而是代表他個人委託旅行社辦理出國。這個團費假設不到5萬塊，他回來還是可以依照日支數額表去算然後來核銷？）是這樣。（民意代表在出國考察的時候他們要來申報這個5萬元核銷，在做法上有無更改過，例如之前用機票跟日支數額表直接合計來算，之後才改用旅行業的代收轉付收據跟代表機關來核銷？）沒有。依照國外出差旅費報支要點從以前訂定到現在都有規定說他要檢具的項目，也從來都沒有提到旅行社的團費這一部分。（如果說旅行業代收轉付收據已經記載它的品名是團費。所謂的團費包括新辦護照簽證、機場來回接送、機場稅、旅遊全程食宿、交通費、機票燃油加徵費、兵險、導遊、地陪、司機、領隊小費等等，是否這樣他回來後還是可以依照日支數額表請領全部的生活費？）對。這個生活費是只有指吃跟住，還有1個零用金。（是否你們不管旅行社的團費是1萬塊，他實際只花1萬塊。你們還是依照日支數額表去算他的金額？）是。（如果他出國實際花的錢比較少，但是依照日支數額表算出來的金額比較多，是否還是用日支數額表的金額再加上有檢具的單據來發給，不管旅行業的團費、代收轉付收據？）對。（為何代表要檢具旅行業的代收轉付收據？）代收轉付我們的規定是指機票、交通費、辦公費、保險費這些。我們沒有包括他到國外去吃的、去住的還要收據，我們沒有這樣解釋，這部分不需要檢具核銷。要代收轉付的只有交通費、機票、辦公費這3項。（如果今天代表出國他只有購買機票或只有單純請旅行社幫他訂房間，這樣他出國回來應該要怎樣來核銷？）這1部分更單純，他只要拿機票還有那些委託旅行社幫他辦理的，例如說交通費，回來仍然依照國外出差旅費報支要點的日支數額表去核算，加起來就可以領。如果團費只有3萬，但是依照國外出差旅費報支要點核算的結果仍然超過5萬，我們認為說這是符合規定的。拿5萬塊錢的收據回來，如果說日支數額表算一算也是超過5萬的話，在我認知是不構成貪污。但是這個收據的取得方面恐怕是有點瑕疵。（你的意思是否說雖然只有機票或是代訂房間，但是他還是可以依照機票的價格跟日支數額表所記載的生活費來核算？）對。」（見本院卷㈡第28至35頁）。 ⒌可徵地方民意代表於請領出國考察費用時，本可選擇因其在國外取據之困難度，以其實際支出請旅行業者開立旅行業代收轉付收據，亦可選擇依據國外出差旅費報支要點及生活費日支數額表等規定報領其出國考察費（即檢附機票、交通費、辦公費等原始單據，生活費用則無庸檢據），乃地方民意代表報領出國考察費之2種方式，併行不悖。㈤雖公訴人所引之審計部臺灣省彰化縣審計室95年2月23日審彰縣二字第0950000430號函固然載明「鄉（鎮、市）民代表出國考察核銷經費，依國外出差旅費報支要點相關規定辦理，依該要點第4點及第7點規定，生活費包括出差人員之住宿費、膳食費及零用費，而生活費日支數額之劃分，蓋以60％為住宿費，30％為膳食費，10％為零用費，地方民意代表出國如係委託旅行社代辦相關考察活動，依行政院主計處94年4月26日處忠二字第0940002940號函說明二、（一）釋義：個人僅能依生活日支數額標準的10％報支零用費」（見96他1373卷第178至179頁），惟稽之審計室該函文所引之行政院主計處94年4月26日處忠二字第0940002940號函文，係針對「本案係以政府採購法招標，委託旅行社代辦相關考察活動，代辦內容包含考察行程與觀摩、交通、住宿與膳食安排、人員保險及簽證辦理等，以其已由機關發包予旅行社辦理，付款對象係旅行社，故個人僅能依生活費日支數額標準的10％報支零用費，至於住宿及膳食費部分，應依決標金額（即實際支付予旅行社之團費屬住宿及膳食費）列報，而其與生活費日支數額標準90％間之差額應視為機關支出之撙節，不宜作為個人零用費之用」（見96他1373卷㈡第180頁），係針對政府採購案所為之招標，與本案被告等民意代表均係以個人名義私下洽詢旅行業者自行隨團出國，並未全然相同，此亦經證人庚○○於本院證述在卷（見本院卷㈡第30頁），及下述㈥內政部檢送會議紀錄第2案決議（三）可明，自不能比附援引。另行政院主計處90年12月12日（90）臺處實一字第08632號函釋：「各鄉（鎮、市）民代表會主席、副主席出國考察經費，應依地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例規定限額內，核實報銷。」暨內政部90年8 月16日（90）台內中民第9006393號函釋：「鄉（鎮、市）民代表每人每年出國考察費應在最高規定補助額度內依實申報，不宜自行決定金額分次保留於下次再申請」（見96他1373卷㈠第181、186頁），雖均提及地方民意代表於出國考察時，該考察費用應於最高規定補助額度內依實申報、核銷，惟前開補助條例僅於第5條第1項、第3項規定地方民意代表因職務關係，得由各該地方民意機關編列預算，支應其出國考察費，費用編列最高標準如附表及其註三所示，地方民意代表應檢據核銷，並未排除依據國外出差旅費報支要點及中央政府機關派赴國外各地區生活費日支數額表等規定報領其出差費用之適用。且內政部90年8月16日函文原係針對「鄉（鎮、市）民代表每人每年出國考察費應在最高規定補助內依實申報，不宜自行決定金額分次保留於下次再申請，是否規定地方民意代表出國考察次數以1次為限，致生疑義」而為函釋，亦未排除上開報支要點之適用；況且，內政部該函釋末亦提及「地方民意代表依規定程序出國所需經費必須依實申報，不得以少報多，亦不得以多報少，在最高規定補助額度範圍內辦理核銷而言。換言之，地方民意代表於當次出國考察經結算申報後，尚有補助餘額時，自得再次申請出國考察，直到最高補助金額用罄為止。」足見地方民意代表本可選擇在最高補助額度5萬元額度內，分次或1次出國，直到該補助金額用罄為止。亦可推徵該5萬元本為民意代表出國考察所得領取之最高限額補助款，即便依上開報支要點規定，各該代表實際超出5萬元補助款，除另符合其他檢據規定外，仍只得領取該5萬元補助款，應堪認定。㈥再參諸內政部96年10月18日內授中民字第0960722314號函釋暨附件之研商「地方議會議員資遣之助理春節慰勞金發放及地方民意代表出國考察費檢據核銷事宜」會議記錄：「第2 案之決議（三）、地方民意代表出國考察如係個人辦理考察行程或由個人與旅行社簽約（即非以民意機關為契約當事人）代辦交通膳宿安排，則民意代表可在不超過出國考察經費編列標準規定限額內，參照「國外出差旅費報支要點」規定辦理核銷。（四）「國外出差旅費報支要點」第9點所稱「其他來源所提供膳宿或現金津貼者」，主要係指除外國政府、國際組織以外，其他無法逐一例示而有提供國外膳宿或現金津貼事實者，並不包括代辦出國考察行程之旅行業在內，爰不宜作為委由旅行社辦理出國考察者，不得報支生活費之依據，以免造成混淆（見原審卷㈠第101至103頁）。本院就民意代表出國考察所衍生之相關問題函詢行政院主計處時，經該處以98年5月21日處忠七字第0980003133號書函覆稱「關於補助條例釋疑，宜逕洽權責機關內政部意見辦理。」（見本院卷第139、140、147頁），亦認民意代表之出國考察相關之地方民意代表費用支給及村里長事務補助費條例規定，有關請領出國考察費之問題，仍以權責機關內政部意見為依歸。再參諸證人庚○○於本院審理時及證人宙○○、天○○、Ａ○○偵訊及法院審理時所為具結證述內容，亦再次確認鄉（鎮、市）民代於申領出國考察補助款時，在5萬元最高補助額度內，除檢據核實報銷外，並不排除上開國外出差旅費報支要點及生活費日支數額表之適用。再者，旅行社係以提供旅客旅遊服務為營業而收取旅遊費用之人，亦即向旅客收取旅遊服務費用之有償行為，並非無償提供膳宿者，是以，被告13人所為上開出國考察行程既均係委請旅行社安排機票、食宿及交通行程，上開機票、食宿及交通費用均係被告等人於行前說明會時即已繳納予旅行社，委其代為預訂機票、住宿飯店或餐廳，則所謂膳宿費用均出自被告等人之預納，並非代辦旅行社所無償提供。職是，代辦旅行社當非「國外出差旅費報支要點」第9點所訂之「有其他來源提供膳宿」者（此亦經庚○○於本院具結證述在卷，見本院卷㈡第30頁）。關於鎮民代表出國考察費，即便各代表私下委請旅行社代為辦理出國考察相關行程，自仍得適用前開國外出差旅費報支要點及生活費日支數額表相關規定予以報支，應屬實情。㈦基上，被告寅○○等人於出國考察時，本可選擇檢具機票，加上依國外出差旅費報支要點、生活費日支數額表計算核銷最高補助款5萬元，亦可以實際付予各該旅行業團費金額（如超過5萬元者）之旅行業代收轉付收據核銷該5萬元，2者併行不悖。本案被告寅○○等人參與附表行程時，就其等個人支付予旅行社費用均未達5萬元，惟依國外出差旅費報支要點、生活費日支數額表計算結果，是否超過5萬元，則逐一臚列如下： ①被告卯○○參加大陸三峽行部分（如附表編號1⑴）：依被告卯○○之出國考察行程表所示，92年11月2日由桃園起程經由澳門前往杭州，同年月3日在杭州旅遊，同年月4日由杭州前往無錫，同年月5日再由無錫前往南京，同年月6日由南京至無錫，同年月7日由蘇州至上海，同年月8日由上海至杭州，同年月9日再由杭州經澳門後返回臺灣。其中92年 11月2日及同年月9日在澳門地區日支數額為美金232元，參照被告出國前1日（因逢假日往前順推1日）即92年10月31日臺灣銀行賣出即期美元參考匯價為1比34.005，折合新臺幣 232 ×34.005＝7889.16元；92年11月3日、同年月8日在杭州地區日支數額為美金180元，折合新臺幣180×34.005=612 0. 9元；92年11月4日及同年月6日在無錫地區日支數額為美金136元，折合新臺幣136×34.005=4624.68元；92年11月5 日在南京地區日支數額均為美金185元，折合新臺幣185×34 .005=6290. 925元；92年11月7日在上海地區日支數額為美金253元，折合新臺幣253×34.005=8603.265元。卯○○上開8天考察行程共計可申請生活費：7889.16×2＋6120.9×2 ＋4624. 68×2＋6290.925＋8603.265＝52163.67≒52164（依生活費日支數額表附註⒊「本要點內出差人員生活費日支數額按百分率計算，其合計後尾數不足1元者，進位為1元。」下均同），加上國外出差旅費報支要點第16點「出差人員非屬隨同前點司法級以上人員出差者，得按出差日數每人每日報支雜費（包括計程車費、市區租車費、禮品費、交際費等）六百元，並免檢據」規定，可再報領8天雜費即600×8= 4800元。即卯○○依國外出差旅費報支要點及生活費日支數額表規定可得請領之生活費及雜費共為56964元，加上來回機票票面價值含稅為12613元（見96偵7647卷第19頁附機票上票價〈該金額較該團團費為低〉），共69577元，已超過5萬元之補助額度。 ②被告地○○、申○○參加中國澳門行部分（如附表編號1⑵ ）：被告地○○、申○○自92年11月1日由高雄出發經澳門前往大陸珠海，同年月2日、3日轉往深圳旅遊，同年月4日轉往珠海，至同年月5日再由珠海經澳門返回高雄。92年11月1日及同年月5日在澳門地區日支數額為美金232元，參照被告出國前1日即92年10月31日臺灣銀行賣出即期美元參考匯價為1比34.005，折合新臺幣232×34.005＝7889.16元；同年月2 、3日在深圳地區之日支數額為美金142元，折合新臺幣142 ×34.0 05＝4828.71元；同年月4日在珠海（以其他地區計）日支數額為美金136元，折合新臺幣136×34.005＝4624.6 8元；地○○、申○○上開5天考察行程共計可各申請之生活費7889.16×2＋4828.71×2＋4624.68＝30060.42≒30061元，加上國外出差旅費報支要點第16點規定，可再報領5天雜費即600×5＝3000元。即地○○、申○○依國外出差旅費報支要點及生活費日支數額表規定可得請領之生活費及雜費共為33061元，加上交通部民用航空局發言人室所出具之航空票價（見本院卷㈢第151至152頁），顯示92年間臺北澳門飛機票價採對被告地○○、申○○最為有利之14954元，合計 48015元，顯然依國外出差旅費報支要點、生活費日支數額、雜費加計機票費用，不足5萬元額度。 ③被告寅○○參加中國澳門行部分（如附表編號1⑶）：被告寅○○自92年11月1日由臺灣起程前往大陸澳門，至同年月5日間均在澳門地區旅遊。92年11月1日及同年月5日在澳門地區日支數額為美金232元，參照被告出國前1 日即92 年10月31日臺灣銀行賣出即期美元參考匯價為1比34.005，即新臺幣232×34.005=7889.16元；同年月2、3日在深圳地區之日支數額為美金142元，折合新臺幣142×34.005=4828. 71元；同年月4日在珠海（以其他地區計）日支數額為美金136元，折合新臺幣136×34.005=4624.68元，寅○○上開5 天考察行程共計可申請之生活費為7889.16×2＋4828.71×2 ＋4624.68＝30060.42≒30061元，加上國外出差旅費報支要點第16點規定，可再報領5天雜費即600×5＝3000元。即寅 ○○依國外出差旅費報支要點及生活費日支數額表規定可得請領之生活費及雜費共為33061元，加上交通部民用航空局發言人室所出具之航空票價（見本院卷㈢第151至152頁），顯示92年間臺北澳門飛機票價採對被告寅○○最為有利之14954元，合計48015元，顯然依國外出差旅費報支要點、生活費日支數額、雜費加計機票費用，不足5萬元額度。 ④被告辰○○參加中國澳門行部分（如附表編號1⑷）：被告辰○○自92年11月1日由臺灣起程前往大陸澳門，至同年月5日間均在澳門地區旅遊。92年11月1日及同年月5日在澳門地區日支數額為美金232元，參照被告出國前1日即92年10月31日臺灣銀行賣出即期美元參考匯價為1比34.005，折合新臺幣232×34.005=7889.16元；同年月2、3日在深圳地區之日支數額為美金142元，折合新臺幣142×34.005=4828. 71元；同年月4日在珠海（以其他地區計）日支數額為美金 136元，折合新臺幣136×34.005=4624.68元，被告辰○○上開5天考察行程共計可申請之生活費為7889.16×2＋4828.7 1×2＋4624.68＝30060.42≒30061元，加上國外出差旅費報支要點第16點規定，可再報領5天雜費即600×5＝3000元。即辰○○依國外出差旅費報支要點及生活費日支數額表規定可得請領之生活費及雜費共為33061元，加上交通部民用航空局發言人室所出具之航空票價（見本院卷㈢第151至152頁），顯示92年間臺北澳門飛機票價採對被告辰○○最為有利之1495 4元，合計48015元，顯然依國外出差旅費報支要點、生活費日支數額、雜費加計機票費用，不足5萬元額度。 ⑤被告卯○○參加日本琉球行部分（如附表編號2）：依被告卯○○之出國考察行程表所示，其於93年4月11日由臺灣起程前往日本琉球，至同年月14日間均在琉球地區旅遊93年4月11日至同年月14日在日本沖繩地區日支數額為美金 277元，參照被告出國前1日（因逢假日往前順推1日）即93 年4月9日臺灣銀行賣出即期美元參考匯價為1比32.99，折合新臺幣277×32.99 =9138.23元，卯○○上開4天考察行程共計可申請之生活費為9138.23×4=36552.92≒36553元，加上國外出差旅費報支要點第16點規定，可再報領4天雜費即600×4＝2400元。即卯○○依國外出差旅費報支要點及生活費日支數額表規定可得請領之生活費及雜費共為38953元，加上機票費用約1萬元左右（依證人午○○所提出其公司所得追溯最早之96年5月份票價而言，票價連同稅金為1萬1188元，見本院卷㈡第204之1頁，保守估計卯○○出國之際其機票費用應當約1萬元左右），而認依國外出差旅費報支要點、生活費日支數額、雜費加計機票費用，僅4萬餘元接近5萬元額度，而不足5萬元額度。 ⑥被告丑○○參加泰國普吉島行部分（如附表編號3⑴）：被告丑○○自93年4月21日由臺灣起程前往泰國，至同年月 25日間均在泰國普吉島地區旅遊，其中93年4月21日至同年月25日在泰國普吉島地區日支數額為美金105元，參照被告出國前1日即93年4月20日臺灣銀行賣出即期美元參考匯價為1比32.99，折合新臺幣105×32.99＝3463.95元，被告丑○ ○上開5天考察行程共計可申請之生活費為3463.95×5＝1,7 319.75≒17320元，加上國外出差旅費報支要點第16點規定，可再報領5天雜費即600×5＝3000元。即丑○○依國外出差旅費報支要點及生活費日支數額表可得請領之生活費及雜費共為20 320元，參諸中華航空公司臺北分公司函覆本院稱機票票面價格25230元（見本院卷㈡第258頁），及交通部民用航空局發言人室所出具航空票價顯示93年間臺北普吉島間華航公司票價為27714元（見本院卷㈢第151至152頁），以對被告丑○○最為有利之票價27714元計算，合計48034元，顯然依國外出差旅費報支要點、生活費日支數額、雜費加計機票費用，不足5萬元額度。 ⑦被告丑○○參加東澳行部分（如附表編號3⑵）：依長合旅行社之旅遊行程表所示，被告丑○○於92年8月17 日由臺灣起程前往澳洲布里斯班，同月18日至同月22日均在雪梨地區旅遊。其中92年8月17日在澳洲布里斯班地區日支數額為美金171元，參照被告丑○○出國前1日（適逢假日往前順推）即92年8月15日臺灣銀行賣出即期美元參考匯價為1比34.4，即新臺幣171×34.4=5882.4元；92年8月18日至同年月22日在澳洲雪梨地區日支數額為美金217元，折合新臺幣217 ×34.4=7464.8元，被告丑○○上開6天考察行程共計可各申請之生活費為5882.4×1＋7464.8×5＝43206.4≒432 07元，加上國外出差旅費報支要點第16點規定，可再報領6 天雜費即600×6＝3600元。即丑○○依國外出差旅費報支要點及生活費日支數額表可得請領之生活費及雜費共為46807 元，加上來回機票淨價10100元加上2094元稅額（見原審卷㈢第159頁附長榮航空股份有限公司函文），如再加計上開生活費、雜費者，達59001元，已超過5萬元之補助額度。 ⑧被告丙○○、乙○○、子○○參加東澳行部分（如附表編號3⑵）：被告丙○○、乙○○及子○○於92年8月17日由臺灣起程前往澳洲布里斯班，同月18日至同月22日均在雪梨地區旅遊，其中92年8 月17日在澳洲布里斯班地區日支數額為美金171 元，參照被告丙○○、乙○○及子○○出國前1日（適逢假日往前順推）即92年8月15日臺灣銀行賣出即期美元參考匯價為1比34.4，折合新臺幣171×34.4=5882.4元；92年8月18 日至同年月22日在澳洲雪梨地區日支數額為美金217元，即新臺幣217×34.4=7464.8元，被告丙○○、乙○○及子○○ 上開6天考察行程共計可各申請之生活費為5882.4×1＋7464 .8 ×5＝43206.4≒43207元，加上國外出差旅費報支要點第 16 點規定，可再報領6天雜費即600×6＝3600元。即丙○○ 、乙○○、子○○依國外出差旅費報支要點及生活費日支數額表可得請領之生活費及雜費均為46807元，加上來回機票團體票面價每張34865元，稅額2094元，售予旅行社每張淨價10100元、稅額2094元（見原審卷㈢第159頁附長榮航空股份有限公司函文），如再加計上開生活費、雜費者，分別高達83766元（團體機票）、59001元（售予旅行社淨價），無論採計何者，均已超過5萬元之補助額度。 ⑨被告寅○○參加泰國曼谷行部分（如附表編號4⑴）：被告寅○○自93年6月7日由臺灣起程前往泰國，至同年月12日間均在泰國曼谷地區旅遊，其中93年6月7日至同年月12日在泰國曼谷地區日支數額為美金199元，參照被告出國前1日（適逢假日往前順推）即93年6月4日臺灣銀行賣出即期美元參考匯價為1比33.635，折合新臺幣199×33.635＝6693.365 元，被告寅○○上開6天考察行程共計可申請之生活費為6693.365×6＝40160.19≒40161元，加上國外出差旅費報支要點第16點規定，可再報領6天雜費即600×6＝3600元。即寅 ○○依國外出差旅費報支要點及生活費日支數額表可得請領之生活費及雜費共為43761元，其來回機票票面價值含稅計 22940元（見96他1373卷㈠121頁附機票上票價），合計66701元，已超逾5萬元補助額度。 ⑩被告壬○○參加泰國曼谷行部分（如附表編號4⑵）：依昱欣旅行社之旅遊行程表所示，被告壬○○於93年6月21 日由臺灣起程前往泰國，至同年月26日間均在泰國曼谷地區旅遊，其中93年6月21日至同年月26日在泰國曼谷地區日支數額為美金199元，參照被告出國前1日（適逢假日往前順推）即93年6月18日臺灣銀行賣出即期美元參考匯價為1比33. 815，折合新臺幣199×33.815＝6729.185元，被告壬○○上開6天考察行程共計可申請之生活費為6729.185×6＝40375. 11≒40376元，加上國外出差旅費報支要點第16點規定，可再報領6天雜費即600×6＝3600元。即壬○○依國外出差旅費報支要點及生活費日支數額表可得請領之生活費及雜費共為43976元，其來回機票票面價值含稅計22940元（見96他1373卷㈠127頁附機票上票價），合計66916元，已超逾5萬元補助額度。 ⑪被告己○○參加韓國濟州島部分（如附表編號5）：依歐冠旅行社之旅遊行程表所示，被告己○○於93年6月14 日由臺灣起程前往韓國，至同年月18日間均在韓國濟州島地區旅遊，其中93年6月14日至同年月18日在韓國濟州島地區日支數額為美金173元，參照被告出國前1日（適逢假日往前順推）即93年6月11日臺灣銀行賣出即期美元參考匯價為1比33.65，折合新臺幣173×33.65＝5821.45元，被告己○○上開5天考察行程共計可申請之生活費為5821.45×5＝29107. 25≒29108元，加上國外出差旅費報支要點第16點規定，可再報領5天雜費即600×5＝3000元。即己○○依國外出差旅費報支要點及生活費日支數額表可得請領之生活費及雜費共為32108元，加上交通部民用航空局發言人室所出具之航空票價（見本院卷㈢第151至152頁），顯示93年間臺北濟州島飛機票價為23324元，合計55432元，已超逾5萬元補助額度。 ⑫被告宇○○、戌○○○參加大陸九寨溝行部分（如附表編號6）：依被告宇○○、戌○○○之出國考察行程表所示，其等於93年7月21日由臺灣起程前往大陸，至同年月28日間均在大陸成都及九寨溝等地區旅遊，其中93年7月21日至同年月28日在大陸成都之日支數額為美金169元，參照被告出國前1日即93年7月20日臺灣銀行賣出即期美元參考匯價為1比33.995，折合新臺幣169×33.995＝5745.155元，被告宇○○、戌○ ○○上開8天考察行程共計可各申請生活費為5745.155×8＝ 4,5961.24≒4,5962元（依92年12月30日公布、93年1月1日實施之生活費日支數額表，成都之日支數額為169美元，並非其他地區之136美元），加上國外出差旅費報支要點第16 點規定，可再報領8天雜費即600×8＝4800元。即宇○○、戌○○○依國外出差旅費報支要點及生活費日支數額表可得請領之生活費及雜費共為50762元，即便未再加上機票費用，業已超逾5萬元補助額度。 ⑬被告地○○、申○○參加印尼峇里島行部分（如附表編號7 ）：被告地○○、申○○於93年11月3日由臺灣起程前往印尼，至同年月7日間均在印尼峇里島地區旅遊，其中93年11月3日至同年月7日在印尼峇里島地區日支數額為美金217元，參照被告出國前1日即93年11月2日臺灣銀行賣出即期美元參考匯價為1比33.525，折合新臺幣217×33.525＝7274.925元，被告地○○、申○○上開5天考察行程共計可各申請之生活費均為7274.925×5＝36374.625≒36375元，加上國外出差旅費報支要點第16點規定，可再報領8天雜費即600×5＝3000 元。即地○○、申○○依國外出差旅費報支要點及生活費日支數額表可得請領之生活費及雜費共為39375元，參諸立榮航空股份有限公司彼時之經濟艙機票報價11140元（見本院卷㈡第253頁之立榮航空股份有限公司98年6月4日立航字第20090376號函文）或交通部民用航空局發言人室所出具93年臺北峇里島飛機票價44698元或44798元，無論採用何家航空公司票價，地○○、申○○依國外出差旅費報支要點及生活費日支數額表可得請領之生活費、雜費及機票費用，合計均已超逾5萬元補助額度。 ⑭又依證人Ａ○○於本院證述，各代表於出國前會請代表會的工友Ｃ○○依生活費日支數額表計算及加計機票費用合計是否超過5萬元，機票費用係以旅行社報價為準，因為還沒有出國，所以沒有機票面額面價，只能以旅行社報價作為核計各代表出國之機票價格。另參照證人宙○○、黃宜華於承辦相同業務時，所製作之收據或國外出差旅費報告表上載機票價格，有高達33752元（見員林鎮民代表會91年度支出憑證㈡之91年5月31日戌○○○部分）、20830元（該會91年度支出憑證㈤之91年12月乙○○、丙○○、子○○部分）、33218 元（該會94年度支出憑證㈠之94年4月20日申○○、卯○ ○、寅○○部分），即便天○○於製作其他代表之收據時，曾一度依生活費日支數額表方式計算於收據上，然其上載機票費用為22988元，且檢送之「旅行業代收轉付收據」載明「團費27500元」（該會92年度支出憑證㈡之92年6月），顯見如扣除該機票費用外，只剩4512元作為該名代表之出國全部花費，亦與常情有違（蓋如該名代表出國所需機票費用達22988元，顯然其前往之地點及該國生活費用自無可能僅4512元明顯過低之情）。益徵無論宙○○、黃宜華或天○○曾經依生活費日支數額表計算後記載者，其飛機票之價格，均係採計旅行社報價為準，而非以旅行社折扣後或給予淨價之價格計算。故本院於計算上開各代表出國考察之機票費用，係參考交通部民用航空局發言人室所出具於案發時間各地之航空票價、各該航空公司回覆等資料，採計對被告等人為最有利之認定，附此敘明。㈨依上開所述，前揭被告卯○○參加大陸三峽行、被告丑○○、被告丙○○、乙○○、子○○參加東澳行、被告寅○○、壬○○參加泰國曼谷行、己○○參加韓國濟州島行、被告宇○○、戌○○○參加大陸九寨溝行、地○○、申○○參加印尼峇里島部分（即附表編號1⑴、3⑵、4⑴⑵、5、6、7），依照國外出差旅費報支要點、生活費日支數額表加計機票交通費計算結果，均已超逾5萬元，則其等向員林鎮鎮民代表會申報請領出國考察補助費用5萬元，尚難認其等有溢領出國考察補助費而有詐取不法所得之嫌。至就被告地○○、申○○、辰○○參加澳門行程（附表編號1⑵⑶⑷）、被告卯 ○○參加日本琉球行程（附表編號2）及被告丑○○參加泰國普吉島行程（附表編號3⑴）經計算實際可申領之金額雖均未達補助款5萬元，然其等於出國前，確實會先詢問代表會之Ｃ○○、天○○、Ａ○○等人，由其等先行依生活費日出數額表及機票費用核算是否超過5萬元後，轉知代表，已經證人Ａ○○於本院證述明確，證人宙○○亦證稱確係如此，且代表有時詢問少幾天難道不行嗎，宙○○亦告稱天數過少將不符請領5萬元補助款規定等情。各代表平日已有公務在身，而管考出國考察費用之主辦、出納、會計人員復為天○○及秘書Ａ○○，各人各司其職，則代表們於出國前先行詢問天○○、Ａ○○出國是否符合請領5萬元補助款後，經獲得確實可領超逾5萬元補助款後方出國，乃與事理與經驗法則不相違背。況且經本院依生活費日支數額表、雜費、機票費用計算結果，被告地○○、申○○、寅○○、辰○○中國澳門行均可請領48015元，被告卯○○日本琉球行研判可請領至4萬餘元接近5萬元之額度，被告丑○○泰國普吉島行可請領48034元，與其等原可領取之5萬元補助款相距僅分別1985元、（卯○○如以機票1萬元計算者，即為）1047元、1966元，並非甚遠，而在天○○承辦本案出國考察事宜期間，俱未將本案被告13人之依生活費日支數額表、雜費、機票費用等計算方式予以詳列（其於本院雖證稱此非其職務範圍，然與證人Ａ○○證述不符，且其為製作各代表出國考察費用之主辦人員，復曾一度詳細記載於收據上，見上㈧⑭述，其於本院並不否認該等為其字跡，故證人天○○於本院證述上情，為本院所不採），自亦無從考察天○○彼時計算之金額有無故意誤算、少算或多算等情，自亦難認定被告地○○、申○○、寅○○、辰○○、卯○○、丑○○於彼時有明知其等出國考察費用均未達5萬元，卻故意溢領至5萬元金額，而有各該不法利得之主觀意圖至明。㈩復按公務員利用職務上之機會，詐取財物罪，其犯罪客體須係具體之財物，財產上不法之利益並不包括在內（最高法院96年度臺上字第6512號判決意旨可資參照）。依上述之說明，除被告地○○、申○○、寅○○、辰○○之澳門行、卯○○之日本琉球行、丑○○之泰國普吉島行以外，其餘被告確有出國之事實，且依國外出差旅費報支要點、生活費日支數額表計算，其等均可達請領5萬元之額度而均請領5萬元，並無額外之具體金錢所得，被告地○○、申○○、寅○○、辰○○、卯○○、丑○○上開行程部分雖均未達請領5萬元之額度，然仍難認定其等主觀上有何不法所有之意圖，均如前述。其等出國雖均有獲得免費旅遊觀光之不法利益，然依上開法條及最高法院判決意旨，此非屬公務員利用職務上之機會詐取財物罪之規範範疇，自不得以上開罪名相繩，被告寅○○等人基此均辯稱其缺乏詐取財物之犯意，核非無憑。而地方民意代表每人每年出國考察費為5萬元，領取5萬元已行之有年，各民意機關會計人員抑或審計單位每年例行審核時，從未要求地方民意代表就出國考察所支付之項目逐一詳列並檢付收據供憑核銷，被告寅○○等人主觀上亦認為5萬元係其等出國之考察費係政府之補助款，是被告寅○○等13人主觀上即無意圖為自己不法之所有之故意，且除被告地○○、申○○、寅○○、辰○○之澳門行、卯○○之日本琉球行、丑○○之泰國普吉島行以外，其餘被告客觀上其等依國外出差旅費報支要點、生活費日支數額表及機票核算結果，亦均已超逾5萬元額度，揆諸上開說明，自與貪污治罪條例第5條第1項第2款所定之利用職務上機會詐欺取財罪有間。基上，堪認公訴人所列證據尚不足以證明被告寅○○等13人所為該當於貪污治罪條例第5條第1項第2款所定之公務員利用職務上機會詐取財物犯行。 至被告寅○○就中國澳門行部分、被告辰○○、地○○、申○○、卯○○、丑○○、宇○○、戌○○○、丙○○、乙○○、子○○等人，雖均明知其等實際支付予附表所示旅行社之團費均未達5萬元，卻均有5萬元或5萬元以上旅行業代收轉付收據供代表會承辦人員核銷出國考察費，就各該旅行業代收轉付收據「本身」與「各代表實際支出之款項」而言，乍看之下固有未合之處。惟查： ⒈商業會計法第71條第1款規定：「商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金。」係以具備「商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員」身分者始得成立該條款之罪，為身分犯，倘不具備上開特定身分，或具備上開特定身分者並不具備「明知」之直接故意構成要件者，縱有不備上開身分之人利用毫無犯罪故意而具備上開身分犯不實填載會計憑證者，依身分犯排除間接正犯適用，自亦無上開條文之適用，合先敘明。 ⒉復依商業會計法第10條第1項規定「會計基礎採用權責發生制，在平時採用現金收付制者，俟決算時，應照權責發生制予以調整。」第33條規定「非根據真實事項，不得造具任何會計憑證，並不得在帳簿表冊作任何記錄。」第62條規定「申報營利事業所得稅時，各項所得計算依稅法規定所作調整，應不影響帳面記錄。」可知商業會計重在支出憑證之真實性及民法上誠信原則。 ⒊稽之會計實務上，旅行業者在實際收入款項範圍內，配合消費者之需求，依其指示開立單張或數張不同面額之旅行業代收轉付收據，使其進銷項總額相符，並無違相關會計法規，且乃實務上行之有年之作法。故未與消費者實際接觸之開立發票之主辦或經辦會計人員是否有「明知不實而填製會計憑證」之故意，即非無疑。參諸下列證人證述內容亦可獲得相同之結論： ①證人即南瑛旅行社業務員Ｂ○○於中機組詢問時證稱：「我為了讓進銷項的金額能夠吻合，我便會將其他民眾刷卡的團費合併記入代表的團費中，再以合計後超過5萬元的金額，開立收據交給代表會賴秘書（誤認係宙○○，應係Ａ○○，下均同）核銷出國旅費；例如地○○實際刷卡金額為1萬6480元，我再將民眾張銀玲刷卡3萬3650元併入後，即以合計後的金額開立5萬130元收據交由代表會辦理核銷；代表寅○○的情形亦相同，他的收據5萬4400元，我是以張銀玲刷卡金額3萬元併計劉燕村刷卡金額2萬4400元開立；辰○○的收據5萬640元，我是以陳昭明刷卡金額1萬8千元併計賴耀森刷卡金額3萬2640元開立；另申○○的部分，我則是併同其他現金收入，開立1張5萬150元的代收轉付收據交由代表會核銷。」「卯○○的團費收據5萬800元，是包含她及她先生2人的團費。」「因為代表會賴秘書或黃小姐要求我都要開立超過金額5萬元以上的收據給他們報銷，所以我才會要求五福旅行社的巳○○，依我交給他的支票金額15萬6千元，開立3張各5萬2千元的收據交給我，再由我轉交給代表會的黃小姐。」（見96他1373卷㈠第268至270頁）。 ②證人即五福旅行社業務員巳○○於本院審理時證稱：「因為我們是屬於綜合旅行社，我是承接一般旅行社的業務。當初是透過南瑛旅行社的Ｂ○○小姐，這個金額是經由Ｂ○○小姐告知要這樣開的。（這個團費的金額實際上是多少？）現在我已經忘了，應該是2萬多左右。（是否Ｂ○○也知道實際的金額是2萬多？）對。但是我們是以總團費為準，假如我這1團跟她收了10個人總團費是20萬，只要我們開的收據沒有超過這個20萬我們就可以開給她。（如果就個人來說她實際上沒有支出到5萬2千元這麼多，你們是否會開立這樣面額的單據給她？）一般我們都是直接對旅行社，旅行社要我們怎麼開只要不超過我們就開給旅行社。因為我是團體業務，我不是獨客業務，所以我是對一般旅行社。我的總團費有到那邊，代收轉付收據的金額不超過她的總團費就可以。（你的意思是否是你們內部會計是合的就可以？）對。就是以剛才我說的總團費不超過就給旅行社了，旅行社要怎麼對客人那個我們就不清楚。」（見本院卷㈡第194頁背至195頁）。 ③證人即五福旅行社會計甲○○於本院審理時證稱：「（巳○○是如何跟妳交代要如何開立這3張收據？）像我們這都是單1窗口，只要我所開出的代轉跟總金額是符合的，以我們公司的規定是可以這樣開立出來的。（上面3個客戶每個人單價都是5萬2千元，是否表示這些客戶都有5萬2千元的支出？）我們是看總帳。（妳們會根據不實的資料來開，是否是因為妳們的會計總帳總支出跟總收入是符合的，妳們就可以這樣的開。妳們是以總帳為準？）對。」（見本院卷㈡第196正背）。 ④證人即良友旅行社業務員午○○於本院審理時證稱：「（旅行業代收轉付收據為何上面會有你的名字？）這只是業務承辦人，代表這張收據是由我開立的（此張應係黃○○開立，僅由午○○招攬該業務之意）。等於我是經辦人，這張收據由我負責。（你是否知道卯○○實際的團費金額只有11267 元？）因為很久了，當初她是很多人一起報名過來，她每個人上船坐麗星郵輪的團費、交通費、各方面是固定的費用，但是我們旅行社收的金額是整團進來，我的發票開出來的金額是跟團費符合。有時候客人要報帳，她會跟我分成幾張開，我們就是按照客人的意思開給客人，譬如說她付給我們100萬元，我開立的發票就是100萬元。譬如妳說是20個人參加，我就開成20個人，或者如果她是公司行號要開成1張，我們都是照要求來開立。當初她們總共是42個人，我這邊經辦的42個人的團費總共大概是43萬9655元。其實這40幾萬的團費，我不是跟每1個客人去連絡，我只有跟1個承辦人連絡。誠如我剛才所說的，這個團費是43萬多，他跟我講說要開成1張發票，我也可以開成1張給他。他要分成47張來開，我也可以開成47張給他。但是不管怎樣只要金額跟交給我的團費是符合的，我們就照開。」（見本院卷㈡第178至184頁），並提出其因承辦本行程除卯○○面額5萬2千元之旅行業代收轉付收據（見96他1373卷㈠第90頁）外，所開立之另張面額35萬7355元之旅行業代收轉付收據、團費明細在卷（見本院卷㈡第202至204頁）可參。 ⑤證人即良友旅行社會計黃○○於本院審理時證稱：「（旅行業代收轉付收據上面的客戶是卯○○1個人，金額是5萬2千元的團費。妳是否知道為何金額是這樣開的？）我去查過因為她們是1整團，她是開立2張代轉。她差額部分是開5萬2千元。因為我們在開立代轉的時候，我們會去核銷業務員的應收帳款是多少，然後開立的金額要跟應收帳款的金額是一樣的。因為業務員當時要求我們開立的2張金額是一樣的，所以他說差額的部分不用報帳，差額部分就是開給卯○○。我是照業務員交代給我的開立。（如果卯○○她個人繳的團費沒有到5萬2千元這麼多的話，妳們是否會開5萬2千元的收據給她？）因為站在我們會計的立場，我們是以應收帳款來看的，然後對我來說我的應收帳款是合的。我們不會知道她的身分是什麼，有可能她是1家人一起開的。所以我們不會知道說這5萬2千元是她個人，還是包括她家人或是朋友。因為有些客人會要求她的朋友或是誰全部開在一起就好了。（在妳們會計實務上是否是容許的？）對。因為我們不會知道客戶的身分，有些是要代轉，有些是不要代轉的。所以1整團只要跟我們的應收帳款是合的，我們是會這樣開立的。」（見本院卷㈡第184至186頁）。 ⑥證人即長合旅行社業務員丁○○於本院審理時證稱：「（會計癸○○是根據什麼來開立這張收據〈即丑○○泰國普吉島行程〉？）根據我跟公司講我有接洽這筆生意，因為它是屬於1種一定要開代收轉付收據，人家要申請款項。（會計癸 ○○是否知道被告丑○○實際支出的團費有多少？）不會知道。（為何剛才給你看的第2聯的數量跟單價都是空白的，這張扣押部分的第3聯的部分數量是寫4，單價是寫13500元。第3聯的內容會跟第2聯是不一樣的？）時間好幾年了，應該是當初我為了讓她便於申請，依規定她1個人好像可以申請到5萬。可能是我們送的時候，高小姐開給我的時候當初我把它塗掉變成1個人。（你的意思是說你是在送給誰的時候把它弄掉的？）送去代表會的時候。（為什麼要這樣做，誰告訴你可以這樣做？）沒有，是我自己判定這樣讓她方便去申請5萬元。（是誰告訴你她們可以申請5萬元？）我自己對她們的了解。因為我從事這個行業很久，曉得說她們有1 個好像1年5萬元。（癸○○在填寫代收轉付收據時，上面的資料是否是你告訴她的？）我是告訴她有幾個客人，譬如說剛剛有寫4，就是有4個人，然後用1萬多元乘以4變成有5萬4千元。（癸○○當時是否知道這次丑○○出團是有5個人的？）不知道。（你是否可以不經過癸○○，而自己直接填這張代收轉付收據？）不可以，一定要報公司。（丑○○、丙○○、乙○○、子○○、天○○去東澳這5張旅行業代收轉付收據是誰開的？提示96偵8052卷第47至51頁）也是會計癸○○開的，我是經辦人。（當時癸○○是否知道這是她們去東澳行程的團費，就是實際她們交給你的金額多少？）是我告訴她，她才知道多少錢。（你當時告訴她這幾位代表交的團費是多少錢？）就是代收轉付收據上面收的金額。（癸○○是否知道這些人沒有繳到5萬1200元的錢？）應該不知道。（當時癸○○是否知道你們東澳團大概是2萬9千元的團費？）她真的不知道。因為這個價錢是我直接去找我們上面的綜合旅行社去問的價錢。她們出去不是由我們臺中這邊整個去經手的，是直接我去找綜合旅行社。他們有固定的行程在賣給我們。」（見本院卷㈡第187至190頁）。 ⑦證人即長合旅行社會計癸○○於本院審理時證稱：「（團費怎麼去算妳是否知道？）怎麼算我不知道，我們有上游旅行社會提供給我們。（這張第2聯的旅行業代收轉付收據〈即丑○○泰國普吉島行程〉是否是妳開的？提示96他1373卷㈠第94至95頁）對。（這張第3聯的代收轉付收據是否也是妳開立的？提示扣案物編號4－1）對。（依照條碼這是同1 張旅行業代收轉付收據的2、3聯，為何第3聯上面的人數跟單價都有記載，而第2聯是空白的？）因為丁○○先前跟我講說客人急著要叫我先開給他，他說單價跟數量旅行社尚未提供，我說我開給你沒關係。但是後來上游旅行社開來以後，我發現他的金額跟人數，我就把它填上去。然後我有告知吳大哥說你付來的經銷項問題要相符，所以你手上那張也要填寫，他跟我講好。（是否是因為丁○○急著要，妳就先開？）他叫我先這樣開數量跟單價空白的收據。（上游旅行社提供給妳什麼資料，妳才把它填上去？）我看了他開進來的人數就是要相符。我就告知他說你這個人數是幾個，所以你要把金額、單價跟人數要寫清楚。因為上面有幾個人，我就跟他（指丁○○）說上游提供的是幾個人。因為我們經銷項要相符，所以我要把數量填上去。我就問他說單價多少，他就跟我講。我說我要把1、2聯填上去，你也要把第3聯填上去。（妳當初在開這張發票第2聯的時候還不知道單價跟人數，妳是如何知道丑○○她有繳到5萬4千元的團費？）那個是丁○○告訴我的。（5萬4千元這個金額是否是妳自己決定的？）不是，是丁○○叫我寫的。（丑○○、丙○○、乙○○、子○○、天○○他們去東澳這5張旅行業代收轉付收據是誰開的？提示96偵8052卷第47至51頁）我開的。（妳開立這個單據的用意何在？）這是丁○○叫我開的。（妳開立每個人的團費1個人的單價是5萬1200元。當時她們的團費支出是否有到5萬1200元？）我不知道。（這個團費是交給妳們旅行社還是上游旅行社？）上游旅行社。」（見本院卷㈡第190頁至193頁）。 ⑧證人即金世貿旅行社業務員酉○○於本院審理時證稱：「（依妳在調查站筆錄裡面所說的當時宇○○跟戌○○○當時的團費各為31000元，台胞證1000元，另外戌○○○加1300元的護照費，是否正確？）對。（為何會開立5萬元的旅行業代收轉付收據？）應該是代表會要求這樣開。（按照會計實務是否可以這樣開？）不行。（實際上負責開立收據的未○○她是否會知道宇○○跟戌○○○的團費是多少？）我們會計一般都是我們業務請她開多少她就開多少。因為她們不會去接觸到客人，她們就是作帳部分。（旅行社的做法是不是不管開多少張收據都不會超過總團費來開？）事實上應該是說你1個人費用多少我們都要開出來，但是客人沒有要求要的話也要作帳。不會多開。」（見本院卷㈢第127至128頁）。 ⑨證人即金世貿旅行社會計未○○於本院審理時證稱：「（這些收據是不是由妳開立出來的？提示96他1373卷㈠第137至138頁宇○○跟王黃淑媛旅行業代收轉付收據）對。（妳是否知道宇○○跟戌○○○的團費包括台胞證的費用只有32000 元，另外戌○○○還加收1300元的護照費用？）我不知道。（妳是現在忘記，還是妳從頭到尾都不會知道？）我不知道。（依照證人酉○○所說，宇○○跟戌○○○的團費就是剛剛告訴妳的這些費用，為什麼妳們會開立5萬元的旅行業代收轉付收據？）因為我們是經過業務，業務她說多少我們就開多少。（如果妳知道她個人的團費跟妳開出去的收據金額不一樣，妳是否會這樣開？）應該不會。（是否通常在開收據的時候，妳們不會超過團費的總金額來開，不管開幾張？）對。」（見本院卷㈢第129頁背至130頁）。 ⑩雖證人丁○○證稱其事後直接將旅行業代收轉付收據上之單價及數量均塗掉後，再交付代表會，與證人癸○○稱係丁○○先要求開立總數及客戶姓名，其餘單價、數量均空白之旅行業代收轉付收據等情不符。惟依上所述，無論係從事各該旅行社會計之甲○○、黃○○、癸○○、未○○，或旅行社業務員Ｂ○○、巳○○、午○○、丁○○、酉○○等人均一致證述，各該會計於製作旅行業代收轉付收據時，均僅依照各該業務員所提供之資料開立，只要各會計於總進項金額內開立發票，且所開立發票總額與實際收入相符者，即無違背會計憑證之真實性，且實際上確常見1名消費者代親友支出團費，而統由該名消費者出名領取收據，在其會計實務上復為法所容許且行之已久，並無違反常情，已如前述，在總帳範圍內會計亦無虛開情事，自難認各該主辦或經辦會計之人員有何明知為不實事項而故為填載憑證之情事。至業務員丁○○事後自行塗改或未依癸○○囑咐再填載單價及人數，致與癸○○所屬長合旅行社留存之存根聯不符，是否涉及偽造憑證，核屬另事。 ⒋職是，依現有事證尚無從認定旅行業者之各該會計有明知不實而填製會計憑證之犯行，即便招攬之業務員為配合代表會承辦人員或各位代表之需求，而請會計開立與代表個人實際支付款項不符之旅行業代收轉付收據，進而向代表會取款，利用會計實務上可以容許之便宜措施，作為其等領取最高補助款項5萬元之手段，其動機固然可議。然上開具有身分犯之旅行社各該會計既不構成犯罪（至昱欣旅行社負責人亥○○與歐冠旅行社負責人玄○○則均明知被告寅○○、壬○○、己○○各自支付之實際金額且負責接洽事宜，而有不實填載會計憑證之犯意聯絡與行為分擔，其等復均為商業會計法第71條第1款之犯罪主體，自均已成罪），則被告寅○○就中國澳門行部分、被告辰○○、地○○、申○○、卯○○、丑○○、宇○○、戌○○○、丙○○、乙○○、子○○縱使使不知情之上開會計填載與其個人實際支付不符之不實憑證，因商業會計法或刑法就此並無處罰明文，依罪刑法定原則，自無從逕依該法條論罪（最高法院97年度臺上字第4885號判決意旨參照）。七、綜上所述，被告寅○○等13人辯解稱其等無貪污故意，被告寅○○就中國澳門行部分、被告辰○○、地○○、申○○、卯○○、丑○○、宇○○、戌○○○、丙○○、乙○○、子○○辯稱均無違反商業會計法等犯行，尚堪採信。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告寅○○等13人有公訴人所指之利用職務上機會詐取財物罪，及被告寅○○就中國澳門行部分、被告辰○○、地○○、申○○、卯○○、丑○○、宇○○、戌○○○、丙○○、乙○○、子○○有公訴人所指之明知為不實事項，而填製會計憑證罪等犯行，其等犯罪自屬不能證明。原審未詳為勾稽，遽為被告寅○○等13人均為違反貪污治罪條例及被告寅○○就中國澳門行部分、被告辰○○、地○○、申○○、卯○○、丑○○、宇○○、戌○○○、丙○○、乙○○、子○○為或違反修正前商業會計法第71條第1 款，或犯刑法第216、215條等均有罪之認定，尚有未洽，被告寅○○等13人上訴意旨均否認犯貪污治罪條例，暨被告寅○○就中國澳門行部分、被告辰○○、地○○、申○○、卯○○、丑○○、宇○○、戌○○○、丙○○、乙○○、子○○另均否認犯有商業會計法等罪名，指摘原判決上開部分均不當，均為有理由，自應由本院將原判決關於此部分均撤銷，就被告辰○○、地○○、申○○、卯○○、丑○○、宇○○、戌○○○、丙○○、乙○○、子○○及寅○○就中國澳門行部分均為無罪之諭知（公訴人未就寅○○中國澳門行〈附表編號1⑶〉與泰國曼谷行〈附表編號4⑴〉2次所犯違反貪污治罪條例、商業會計法部分論述其間關係，且於補充理由書狀、論告書〈見原審卷㈢第37頁、卷㈣第32、39頁〉均未說明其等關係，審以被告寅○○該2次出國係跨年度，且每次出國預算尚待立法機關審核預算通過始得執行，尚難認被告寅○○於一開始即基於修正前刑法所定連續為不實填載或詐取財物之概括犯意，應認公訴意旨就被告寅○○該2次出國考察所為之違反商業會計法、貪污治罪條例等犯行，係分別另行起意之數罪關係），至被告寅○○及壬○○均就泰國曼谷行、被告己○○就韓國濟州島行部分之違反貪污治罪條例部分，公訴意旨認與前開已成罪之違反商業會計法部分分別具有修正前刑法牽連犯之裁判上1罪關係，不另為無罪之諭知。據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，商業會計法第71條第1款，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第28條、第31條第1項、（修正前）第41條第1項前段，修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。本案經檢察官戊○○到庭執行職務。中華民國 98 年 8 月 12 日刑事第九庭審判長法官江德千法官康應龍法官賴妙雲以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官蘇昭文中華民國 98 年 8 月 12 日【附錄論罪科刑法條】商業會計法第71條第1款商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣六十萬元以下罰金：一以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。附表 ┌──┬──────┬────┬──────┬────┬────┬───┐ │編號│承辦旅行社 │參團人員│考察之地點 │代收轉付│實際團費│代表會│ │ │ │ │考察之時間 │收據金額│ │支出憑│ │ │ │ │ │及編號 │ │證編號│ ├──┼──────┼────┼──────┼────┼────┼───┤ │1 │南瑛旅行社 │⑴卯○○│1、中國三峽 │50800元 │26000元 │支出憑│ │ │（現更名為佳│ │2.92年11月2 │ │ │證編號│ │ │瑛旅行社） │ │日至11月9日 │ │ │92-282│ │ │負責人:李瓊 │ │共8天。 │ │ │ │ │ │瑛 ├────┼──────┼────┼────┤ │ │ │承辦人:張秀 │⑵地○○│1.中國澳門 │50130元 │16480（ │ │ │ │盆。 │申○○ │2.92年11月1 │ │刷卡含手│ │ │ │ │ │日至11月5日 │ │續費） │ │ │ │ │ │共5天。 │ │ │ │ │ │ ├────┼──────┼────┼────┤ │ │ │ │⑶寅○○│同上 │54400元 │16000 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├────┼──────┼────┼────┤ │ │ │ │⑷辰○○│同上 │50640元 │16000 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──────┼────┼──────┼────┼────┼───┤ │2 │良友旅行社 │卯○○ │1.日本琉球。│52000元 │11267元 │憑證編│ │ │承辦人:許文 │ │2.93年4月11 │ │ │號:93-│ │ │輔 │ │日至4月14日 │ │ │107。 │ │ │ │ │共4天。 │ │ │ │ ├──┼──────┼────┼──────┼────┼────┼───┤ │3 │長合旅行社. │⑴丑○○│1.泰國普吉島│54000元 │18000元 │憑證編│ │ │負責人:許清 │ │2.93年4月21 │ │ │號:93-│ │ │泉 │ │日至4月25日 │ │ │124。 │ │ │承辦人:吳輝 │ │共5天。 │ │ │ │ │ │杉 ├────┼──────┼────┼────┼───┤ │ │ │⑵丑○○│1、東澳 │51200元 │28500元 │憑證編│ │ │ │丙○○ │2、92年8月17│ │ │號:92-│ │ │ │乙○○ │日至8月23日 │ │ │202 │ │ │ │子○○ │共6日 │ │ │ │ │ │ │天○○ │ │ │ │ │ ├──┼──────┼────┼──────┼────┼────┼───┤ │4 │昱欣旅行社 │⑴寅○○│1.泰國曼谷。│57500元 │12500元 │憑證編│ │ │承辦人: │ │2.93年6月7日│ │ │號:93-│ │ │亥○○ │ │至6月12日。 │ │ │175 │ │ │ ├────┼──────┼────┼────┼───┤ │ │ │⑵壬○○│1.泰國曼谷。│57700 元│12500元 │憑證編│ │ │ │ │2.93年6月21 │ │ │號:93-│ │ │ │ │日至6月26日 │ │ │187。 │ ├──┼──────┼────┼──────┼────┼────┼───┤ │5 │歐冠旅行社 │己○○ │1.韓國濟州島│50000元 │18500元 │憑證編│ │ │承辦人: │ │2.93年6月14 │ │ │號:93-│ │ │玄○○ │ │日至6月18日 │ │ │175。 │ ├──┼──────┼────┼──────┼────┼────┼───┤ │6 │金世貿旅行社│宇○○ │1.大陸 │50000元 │31000元 │編號: │ │ │承辦人: │戌○○○│2.93年7月21 │ │ │93-211│ │ │酉○○ │ │日至7月28日 │ │ │ │ ├──┼──────┼────┼──────┼────┼────┼───┤ │7 │五福旅行社彰│⑴地○○│1.印尼峇里島│收據金額│26000元 │憑證編│ │ │化分公司承辦│ 申○○│2.93年11月3 │均為:520│ │號:93-│ │ │人:巳○○。 │ │日至11月7日 │00元 │ │284 │ │ │（由Ｂ○○承│ │ │ │ │ │ │ │接併五福旅行│ │ │ │ │ │ │ │社出團）。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├────┼──────┼────┼────┼───┤ │ │ │⑵天○○│時、地同上 │收據金額│26000元 │憑證編│ │ │ │（非本案│ │為52000 │ │號:93-│ │ │ │被告） │ │元 │ │285。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ └──┴──────┴────┴──────┴────┴────┴───┘

臺灣高等法院 臺中分院97年度上訴字第2752號

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