臺灣高等法院 臺中分院97年度上訴字第424號
關鍵資訊
- 裁判案由貪污治罪條例等
- 案件類型刑事
- 審判法院臺灣高等法院 臺中分院
- 裁判日期97 年 05 月 14 日
臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上訴字第424號上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 乙○○ 選任辯護人 李世才 律師 洪嘉鴻 律師 鄭晃奇 律師 上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院95年度訴字第46號中華民國96年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署91年度偵字第3365號、92年度偵字第4365號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、乙○○係前苗栗縣銅鑼鄉鄉長，甲○○（業經檢察官另為緩起訴處分）係六六土木包工業負責人，賴慶松（業經檢察官另為緩起訴處分）係勝裕土木包工業實際負責人，賴鴻章（原名賴宏勝，業經檢察官另為緩起訴處分）係慶東營造有限公司（下稱慶東公司）負責人。緣苗栗縣銅鑼鄉公所（下稱銅鑼鄉公所）於民國88年12月間，辦理「樟樹村長潭坑高架引道工程」（即調查站及偵查中所稱之編號D12 號之工程），預算金額為新臺幣（下同）0000000 元，該公所建設課承辦人謝勝輝即簽請依政府採購法第22條第1 項第13款規定擇定3 家廠商進行比價，鄉長乙○○乃批示：「六六土木包工業、慶東營造有限公司、勝裕土木包工業以上3 家比價」，隨由銅鑼鄉公所人員將相關投標資料寄交予上開3 家廠商，通知於88年12月29日公開比價。俟上開3 家廠商收到銅鑼鄉公所寄交之投標資料後，因甲○○有意承攬該項工程，遂與賴慶松、賴鴻章協議陪標，由甲○○所經營之六六土木包工業得標，詎乙○○、甲○○、賴慶松、賴鴻章等人竟共同基於意圖影響決標價格之犯意聯絡及行為分擔，於88年12月29日開標前1 天，由甲○○以電話與乙○○聯絡，告知將投標前項工程，乙○○即於翌日（即29日）出具以現金方式所購買之受款人為銅鑼鄉公所、票面金額各15萬元之合庫支票共2 張（票號分別為RY0000000 號、RY0000000 號），而提供2 筆押標金予甲○○，甲○○乃將其中1 筆押標金使用於六六土木包工業之投標文件中，另1 筆押標金交予賴慶松使用於競標廠商勝裕土木包工業之投標文件中，甲○○復自行提供1 筆押標金予賴鴻章使用於競標廠商慶東公司之投標文件中，渠等於填寫標單後，將投標文件交銅鑼鄉公所參與投標，而共同以此協議方式，使勝裕土木包工業、慶東公司不為價格之競爭。嗣於同年月29日上午9 時許，銅鑼鄉公所承辦人員依職權審核投標文件均符合規定，開標結果，經比較六六土木包工業、勝裕土木包工業、慶東公司投標價格及最低標減價後，果由六六土木包工業以最低價格141 萬元標得前項工程。 二、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局苗栗縣調查站調查後移請該署檢察官偵查起訴。 理 由 一、證據能力部分： ㈠按被告以外人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不服時，其先前之陳述具有較可信特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。本件證人溫智維於調查站中所為陳述，其性質雖屬傳聞證據，其於原審審理時業經到庭具結作證，且經檢察官及辯護人就其於調查站中所為之證述逐一進行交互詰問，對其不一致之陳述，法院自得依刑事訴訟法第159條之2規定，如認其先前之陳述有較可信之情狀，並有證明犯罪事實存否之必要時，依上揭規定，其於調查站中之證言自有證據能力。 ㈡按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例示如下：⒈時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。⒉有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。⒊受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。⒋事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。⒌警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。⒍警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。本件證人甲○○於調查站、檢察官偵訊與本院審理時之供述有前後陳述不符之情形。本院審酌其於調查站及偵訊中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，揆諸上開說明，其於調查站及偵訊中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，所為之證言自有證據能力。㈢被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法地159條之5第1項定有明文；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第2項定有明文。經查，依 據證人賴鴻章、賴慶松、劉廷英、羅順松、溫智維、邱源木、溫益智、邱政忠、吳家晃、林炳輝、謝勝輝、黃慶增、江文治、吳秀汶、邱梅英、黃子權、李振雲、吳勝達等人於調查站中所為之供述、證人賴鴻章、賴慶松、溫益智、吳家晃、林炳輝、謝勝輝、黃慶增、吳秀汶、邱梅英、黃子權、吳勝達等人於偵查中之供述，及下列書證、物證： ⑴起訴書事實㈠所載之書證及物證： ①交通部公路總局第二區養護工程處94年11月6日二工養字 第0940076005號函暨附件㈠至㈤（見Ⅰ卷第300-315頁） 。 ②臺灣省交通公路局第二區工程處87年12月21日函影本1紙 （見A卷第36頁）。 ③苗栗縣各機關學校營繕工程及購置定製變賣財物內部審核程序表（見B卷第16 頁）。 ④銅鑼鄉公所簽稿影本1紙（見B卷第137頁）。 ⑤銅鑼鄉公所辦理「苗27線雨排水溝改善工程㈠」之退還押標金簽收表影本1紙（見B卷第139頁）、退還押標金申請 單影本2紙（同上卷第140、141頁）、苗栗市信用合作社 本社支票申請書（第0000000號）影本1紙（同上卷第146 頁）、新竹區中小企業銀行現金收入傳票（第0000000 號）影本1紙（同上卷第147頁）。 ⑥銅鑼鄉公所辦理「苗27線雨排水溝改善工程㈡」之退還押標金申請單影本2紙（同上卷第149、150頁）、新竹區中 小企業銀行現金收入傳票（第0000000號、第0000000 號 ）影本2紙（同上卷第159、160頁）。 ⑦銅鑼鄉公所辦理「苗27線雨排水溝改善工程㈢」之退還押標金簽收影本1紙（同上卷第161頁）、退還押標金申請單影本2紙（同上卷第162、163頁）、苗栗市信用合作社本 社支票申請書（第0000000號）影本1紙（同上卷第170 頁）、新竹區中小企業銀行現金收入傳票（第0000000號） 影本1紙（同上卷第16 9頁）。 ⑧銅鑼鄉公所發包簽辦審核表—苗27線雨排水溝改善工程㈠影本1紙（同上卷第134頁）。 ⑨銅鑼鄉公所發包簽辦審核表—苗27線雨排水溝改善工程㈡影本1紙（同上卷第135頁）。 ⑩銅鑼鄉公所發包簽辦審核表—苗27線雨排水溝改善工程㈢影本1紙（同上卷第136頁）。 ⑪扣案「苗27線雨排水溝改善工程㈠」工程合約書（含銅鑼鄉公所第一次比價紀錄表）、銅鑼鄉公所營繕工程結算驗收證明書各1份（詳見原審卷一第28-36頁之扣案物品清單編號2-1、2-2）。 ⑫扣案「苗27線雨排水溝改善工程㈡」工程合約書（含銅鑼鄉公所第一次比價紀錄表）、銅鑼鄉公所營繕工程結算驗收證證明書各1份（同上卷之扣案物品清單編號3-3、3-5 ）。 ⑬扣案「苗27線雨排水溝改善工程㈢」工程合約書（含銅鑼鄉公所第一次比價紀錄表）、銅鑼鄉公所營繕工程結算驗收證明書各1份（同上卷之扣案物品清單編號4-1）。 ⑵起訴書事實㈡所載書證及物證 ①內政部94年10月19日內授中民字第1940721298號函暨所附臺灣省民政廳87年11 月16日87民四字第87007711號函抄 件及附件影本各1份（見C卷第10、11頁）。 ②內政部88年8月3日台88內中字第8802663號函、88年8月31日台88內中字第8870314號函影本（同上卷第6、8頁）。 ③銅鑼鄉公所88年8月25日銅鄉民建字第06668號函影本（同上卷第7頁）。 ④苗栗縣各機關學校營繕工程及購置定製變賣財物內部審核程序表（同上卷第17 頁）。 ⑤銅鑼鄉公所發包簽辦審核表-A表工程部分7紙（同上卷第 31、34、37、43、46 、49、52頁）。 ⑥銅鑼鄉公所第一次比價紀錄表7紙（同上卷第33、35、38 、44、47、50、53頁）。 ⑦銅鑼鄉公所辦理A1工程之退還押標金申請單2紙、合作金 庫本庫支票申請書影本1紙（第0000000號）（同上卷第55、56、74頁）。 ⑧銅鑼鄉公所辦理A2工程之退還押標金申請單影本、合作金庫本庫支票申請書（第096115號、096117號）、臺灣土地銀行本行支票領取登錄單及取款憑條（第514228號）影本各2紙（同上卷第57、58、75、76、77、79頁）。 ⑨銅鑼鄉公所辦理A4工程之退款押標金申請單影本2紙、合 作金庫本庫支票申請書1紙（第096114號）、臺灣土地銀 行本行支票領取登錄單及取款憑條（第514229號）影本3 紙（同上卷61、62、84、85、87頁）。 ⑩銅鑼鄉公所辦理A6工程之退還押標金申請單影本2紙、合 作金庫本行支票申請書1紙（第096130號）、臺灣土地銀 行本行支票領取登錄單及取款憑條第514241號）影本2紙 （同上卷第65、66、94、95、96頁）。 ⑪銅鑼鄉公所辦理A7工程之退還押標金申請單影本2紙、銅 鑼鄉農會收入傳票1紙（第0000000號）、臺灣土地銀行本行支票領取登錄單及取款憑（第514242號）影本2紙（同 上卷第67、68、98、99、100頁）。 ⑫銅鑼鄉公所辦理工程之退款押標金申請單影本2紙、合作 金庫本庫支票申請書1紙（第096129號）、銅鑼鄉農會收 入傳票1紙（第0000000號）（同上卷第67、70、105、106頁）。 ⑬銅鑼鄉公所辦理A9工程之退還押標金申請單影本2紙、銅 鑼鄉農會收入傳單2紙（第0000000號、0000000號）（同 上卷弟71、72、108、109頁）。 ⑶起訴書事實㈢所載之書證及物證 ①銅鑼鄉公所發包簽辦審核表-C表工程部分12紙（見D卷第 171、179、187、195 、203、211、219、226、234、242 、250、258頁）。 ②銅鑼鄉第一次比價紀錄表12紙（見D卷第172、180、188、196、204、212、220 、227、235、243、251、259頁）。③銅鑼鄉公所辦理C1-12工程退還押標金申請單影本共24紙 （見D卷第173-174、182-183、198-199、190-191、205-206、214-215、222-223、228-229、237-238、244-245、253-254、261-262頁）、苗栗市信用合作社本社支票申請 書、銅鑼鄉農會傳票、新竹區中小企業銀行傳票數紙（見C卷第73-110頁）。 ④扣案之C2、C3、C4、C5、C6、C7、C8、C9、10、11工程之工程合約書（參本院卷一第28-36頁之扣案物品清單、B卷第196-201頁之扣押證物明細表）。 ⑷起訴書事實㈣所載之書證及物證 ①銅鑼鄉公所發包簽辦審核表-D12表工程部分1紙（見Ⅰ卷 第350頁）。 ②D12工程銅鑼鄉公所第一次比價紀錄表1紙（同上卷第351 頁）。 ③銅鑼鄉公所辦理D12工程之退還押標金申請單影本、銅鑼 鄉農會收入傳單影本2紙、銅鑼鄉農會明細分類帳影本2紙、苗栗市信用合作社本社支票申請書影本1紙（同上卷第 352-355頁）。 ⑸以上證據均係被告以外之人於審判外之言詞，書面陳述，被告及辯護人就上開證據之證據能力於本院準備及審理程序時並不爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前復未聲明異議，而本院審酌上開證人於調查站中所為之證述及書證、物證作成時之情況，並無違法取證瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依上開規定，上開證據，均有證據能力。 二、訊據被告乙○○固坦承銅鑼鄉公所有於上揭時、地辦理「樟樹村長潭坑高架引道工程」之採購招標，且其指定六六土木包工業、勝裕土木包工業及慶東公司等3家廠商公開比價， 最後係由甲○○所經營之六六土木包工業以141萬元得標等 事實，惟矢口否認有何意圖影響決標價格，而以協議使廠商不為價格競爭之犯行。辯稱：伊與甲○○時有金錢上之往來，本件伊係開取款條予鴻光，並未購買押標金給甲○○，可能是上面有伊之印文，才誤登記為伊辦理的，伊並不知道他拿去作為押標金，也不知道甲○○借牌及圍標之情形云云。三、本院查： ㈠銅鑼鄉公所於88年12月間，辦理「樟樹村長潭坑高架引道工程」之採購招標，預算金額為0000000元，開標日期為88 年12月29日，參與投標之廠商為甲○○所經營之六六土木包工業、賴慶松所經營之勝裕土木包工業及賴鴻章所經營之慶東公司，銅鑼鄉公所開標後，由甲○○所經營之六六土木包工業以141萬元得標之事實，經原審法院調取上開工程之苗栗 縣銅鑼鄉公所執行工程案卷核閱無訛。又被告乙○○就上開工程，採限制性招標而擇定上開3家廠商公開比價之招標方 式，核與87年5月27日公布、88年5月27日施行之政府採購法第18條第4項、第22條之規定並無不符，先予敘明。 ㈡證人甲○○於調查站中證稱：「我在參標編號D1 2工程時因資金不足，乃向鄉長乙○○借調資金，以充作押標金之用」「我向鄉長乙○○借調資金時，即已告知張鄉長乙○○該筆資金係要作為押標金之用，乙○○即主動至銅鑼鄉農會信用部購買押標金支票供我參標之用」「（問：鄉長乙○○既已明知，你向其借調之資金係作為參標銅鑼鄉公所發包工程之用，顯然鄉長乙○○於開標前就已知悉你等3家廠商有圍標 情事，是否屬實？）答：屬實，乙○○曾為同業，對於比價廠商之間配合投標工程之方式也十分清楚，因此乙○○對我等廠商事先協議之情形也應該非常明瞭」等語（以上見G卷 第119頁，以下卷宗代碼部分均詳如卷宗代碼對照表，參原 審卷一第200頁），於偵查中證稱：「分別向慶東及勝裕負 責人要求由我得標他們陪標，他們2家的押標金由我買」「 我向乙○○借款，可能是乙○○拿取款條給我，銀行押標金登記出款人名字」「向乙○○借30萬元時，當時就有向他說要買D12的押標金，乙○○也同意借我」等語（以上見G卷第126、127頁），另證稱：「我要求乙○○買2筆標金，金額 會講，‧‧我通常都在開標前1天向乙○○借，用電話跟乙 ○○講，明天某工程要開標，我需要多少押標金，一般他都會借我，因為我們是好朋友，開標前1天，他會買好借給我 ，‧‧拿的地點都在銅鑼鄉，也可能是乙○○開取款條給我，上面有蓋印鑑，不用存摺，就可以到銅鑼農會買押標金，所以看起來是乙○○買的，應該都是在投標前1天去借的， 我會告訴乙○○，因為明天開標的工程要用，向他週轉一下」等語（以上見I卷第287頁）「於工程開標完畢後或退還押標金時，就我記憶所及，應該是將支票直接返還給她」等語（見G卷第119頁），參以：⑴證人甲○○使用於六六土木包工業參與前項工程投標所繳納之押標金，即係以被告乙○○名義所購買、票號RY0000000號之合庫支票；證人賴慶松使 用於勝裕土木包工業參與前項工程投標所繳納之押標金，亦係以被告乙○○名義所購買、票號RY0000000號之合庫支票 ，而該2筆金額之支票均係被告乙○○提供證人甲○○使用 為前項工程之押標金等情，並有銅鑼鄉農會收入傳票2張、 廠商領取退還押標金額之紀錄1紙在卷可稽（見B卷第6、8頁）；⑵前項工程開標後，其中1筆15萬元之支票確係於88年 12月30日轉存入被告乙○○之帳戶等情，有銅鑼農會客戶往來交易明細1紙附卷足憑（見B卷第7頁），足見證人被告乙 ○○確有提供2筆押標金予證人甲○○參與本件工程投標， 甚為明確。 ㈢被告乙○○身為鄉長，經辦公用工程之採購多年，熟悉工程招標流程，其父親張乾芳及配偶謝其全又係經營土木包工業，復為其所不否認，而證人甲○○亦證稱：「乙○○於擔任鄉民代表時，亦有幫忙其父親張乾芳所開設之一成土木包工業處理實際業務，‧‧與我等廠商互有業務往來及金錢借貸關係」等語（以上見G卷第119頁），是其辯稱不知甲○○所借者為押標金及圍標一事云云，不足採信。另證人甲○○於本院審理時翻異前詞，證稱：伊係向被告乙○○之父親借用上開三十萬元，未向被告提及圍標之事，調查站之供述，係個人猜測之詞云云，與上開客觀證據不符，應係之迴護之詞亦難採信。 ㈣上開3家廠商於分別收到銅鑼鄉公所寄交之前開工程相關投 標文件後，證人甲○○即向證人賴慶松、賴鴻章表示有意承作該工程，遂協議其餘2家廠商即勝裕土木包工業、慶東公 司不為價格之競爭，負責陪標，由六六土木包工業標取，證人賴慶松遂依證人甲○○所示，以較高之金額投標，並將相關證照、印章等資料交甲○○，證人賴鴻章則應允以較高之金額投標，且均由證人甲○○提供押標金，證人賴慶松、賴鴻章均同意不為價格之競爭，其等3家廠商確係圍標本件工 程等情，亦經證人甲○○、賴慶松、賴鴻章分別於調查站及偵查中證述屬實，是認本件參與投標之3家廠商有圍標行為 無疑。 ㈤按共同實施犯罪行為為共同正犯構成要件之一。所謂共同實施，雖不以參與全部犯罪行為為限，要必分擔實施一部分，始得為共同正犯；意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可；且原不必每一階段行為均經參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責（最高法院46年台上字第1304號、73年台上字第2364號等判例意旨及69年度台上字第199號判決意旨可供參照）。被告乙○○雖未參與 證人甲○○、賴慶松、賴鴻章等人關於協議陪標部分，然廠商參加投標工程除須檢附相關證件外，必須繳納押標金，且廠商所繳納之押標金於決標後，除得標廠商所繳納者外，其餘應無息發還未得標之廠商，並就發還押標金部分定有相關條文，以擔保參加之廠商確實投標，乃投標工程之重要程序之一，此有苗栗縣銅鑼鄉公所採購投標須知1份在卷可參（ 見B卷第12、13頁），被告乙○○明知本件參加投標之3家廠商有前開圍標行為，竟仍提供2筆押標金，促使證人甲○○ 、賴慶松、賴鴻章不為價格競爭之協議，以利證人甲○○標得本件工程，足認被告乙○○與上開3位證人彼此間，確有 犯意聯絡及行為分擔。 ㈥政府採購法第87條第4項規定，其犯罪構成要件為：⑴意圖 影響決標價格或獲取不當利益。⑵以契約、協議或其他方式之合意。⑶使廠商不為投標或不為價格之競爭；且其立法意旨，係在保護政府採購程序之公平、公開、建立公平競爭之採購機能，故只要意圖影響決標價格，而以協議使某些廠商不為價格之競爭，應即成立該罪。本件參與前項採購比價之廠商，係依照被告乙○○之批示，而參與比價，並無證據證明係被告乙○○事先選定某特定之廠商，或該3家廠商係事 先謀議，共同以不法方式從事政府採購。至證人甲○○、賴慶松、賴鴻章所經營之土木包工業或公司，既係由鄉長即被告乙○○指定，渠等僅屬被動配合鄉長之指定，另參與投標之各廠商以合意不為價格之競爭，係廠商內部之合意關係，彼等於投標後，對招標之銅鑼鄉公所仍負有依招標規定應負之法律義務，故亦無積極證據足以證明，上開3位證人與被 告乙○○間有何其他非法之行為。基此，被告乙○○與證人甲○○、賴慶松、賴鴻章等於主觀上具有影響決標價格之意圖，且客觀上已著手合意，製造競爭假象，欺瞞採購機關，並進而達到使勝裕土木包工業、慶東公司不為價格之競爭之結果，此情與單純借用他人名義或證件投標之行為，顯然有所不同，故其等犯行，應認與上開第87條第4項之犯罪構成 要件相符。 ㈦起訴書認被告乙○○係犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之 經辦公用工程舞弊罪嫌乙節。按貪污治罪條例第4條第1項第3款所指之其他舞弊情事係屬概括規定，應與同條例所定之 浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正當利益者有等同的危害性方可相提並論，有最高法院68年台上字第3736號判決意旨可供參照（詳如後述）。查起訴書記載被告乙○○於本件行為，除提供押標金及明知上情卻未主動告知開標人員不予開標外，並未指摘被告乙○○有何其他浮報價額、數量、收取回扣等不法情事，而起訴書並未說明被告乙○○上開行為與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正當利益之間究竟有何等同之危害性？況且，起訴書亦未指出所謂「獲得未經協商時所可能必須壓低投標金額間差額之不當利益」究係為何？因此，被告乙○○縱有上開行為，在無其他積極證據證明之情況下，除非另有不法情事，否則遽難指與貪污治罪條例第4條第1項第3款所稱之舞弊行為之構成要件相當。 ㈧綜上所述，被告乙○○所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告乙○○上開違反政府採購法之犯行，堪以認定。 四、被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪 刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本 身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又本次刑法修 正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度 第8次刑庭會議決議參照）。 ㈠刑法第28條原規定：「2人以上共同『實施』犯罪之行為者 ，皆為共同正犯。」新法修正為：「2人以上共同『實行』 犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年台上字第934號判決參照）。 惟本案被告乙○○犯本案違反政府採購法之犯行，依其犯罪情節，不論依新、舊法規定，均屬該條所指之共同正犯，故修正前之規定並無不利於被告之情形，本件即應適用行為時之舊法，論以共同正犯。 ㈡刑法第11條原規定「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限。」，經修正為「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即為使法規範明確，將「法令」修正為「法律」以符合法律保留及罪刑法定原則，復就解釋上認為「有刑罰之規定」包含保安處分部分亦予以明文化，是以此一修正並未涉及實體國家刑罰權之有無暨其範圍之更迭，非屬與罪、刑有關且須與之整體依修正後刑法第2條第1項之規定為新、舊法比較以同其適用之「法律變更」，惟本條修正之目的既為符法律保留及罪刑法定原則暨規範明確性之要求，當以修正後之規定較能契合刑罰之本質兼更具規範之實質妥當性暨進步性，因之，基於「法與時轉則治」之理念，此部分自應適用修正後規定。 ㈢綜上法律修正前後之整體比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，就刑法第28 條 部分，適用94年2月2日修正後之刑罰法律，並未對被告較為有利，自應適用修正前之相關規定；就刑法第11條部分，則應適用修正後之規定。 ㈣又政府採購法已於91年2月6日修正公布施行，並於同年2 月9日生效，惟該修正後之政府採購法第87條第4項規定，其處罰條件與刑罰之高低度、併科罰金額，均未加以更改，故修正後條文對觸犯該法之行為人並無有利之處，依刑法第2條 第1項前段規定，自應適用行為時之法律。 五、按政府採購法第87條第4項之規範意旨，在於防堵政府採購 行為中，參與投標之廠商間，利用合意等方式，相互借牌進行圍標行為，破壞政府採購競爭機制。且行為人以前述之意圖及手段，已達致使陪標廠商不為價格競爭之結果。是核被告乙○○所為，係犯政府採購法第87條第4項之意圖影響決 標價格，而以協議使廠商不為價格之競爭罪。查，公訴人起訴被告乙○○係犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公 用工程有其他舞弊情事之罪。按刑事訴訟法第300 條所謂得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實而為適用法律。刑事訴訟程序中，對於被告之行為，應受裁判之範圍，乃起訴書所記載被告之「犯罪事實」，若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之範圍。至於法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，但於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律。而所謂事實同一，指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一而言，非謂罪名或犯罪之構成要件同一，亦非謂全部事實均須一致。申言之，起訴書所指之罪名，對於審判上無拘束之效力，祇須其基本社會事實相同，縱令行為之程度有所差異，亦無礙其犯罪事實之同一性，仍得自由認定事實，變更檢察官所認之罪名，予以適用刑罰。查起訴書雖認被告乙○○係犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程有其他舞弊情事 之罪，惟其行為尚難遽認係屬該罪之情形，已如前述，且起訴書明確記載被告乙○○明知證人甲○○、賴慶松、賴鴻章協議不為價格之競爭，有圍標而違反政府採購法之情形，竟提供2筆押標金，作為競爭廠商投標之用，使甲○○所經營 之六六土木包工業果然順利標得該項工程等情，足認起訴範圍已清楚敘及被告乙○○所為違反政府採購法之基本犯罪事實，且業已起訴，故其基本社會事實相同，自無礙其犯罪事實之同一性。本院自得就已起訴之犯罪事實，變更公訴人所引之法條為政府採購法第87條第4項之罪，並依刑事訴訟法 第95條之規定告知被告乙○○，使其能充分行使防禦權，以維護審判程序之公平。被告乙○○與共犯甲○○、賴慶松、賴鴻章彼此間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 六、不另為無罪之諭知部分 ㈠公訴意旨略以：被告乙○○係前苗栗縣銅鑼鄉鄉長，任期自87年3月1日至91年2月28日止，依法負責綜理該鄉鄉公所行 政業務，係依據法令從事於公務之人員： ⑴銅鑼鄉公所於87年間，執行前臺灣省政府於87年5月7日以府經建字第53570號函送核定之「臺灣省改善民眾生活品質設 施計畫87年度實施計畫-村里民大會建議案急需待辦工程綜 整表暨各縣市工程表」中之「苗27線雨排水溝改善工程」，經費850萬元，係已達「苗栗縣各機關學校營繕工程及購置 定製變賣財物內部審核程序表」（下稱：營繕工程內部審核程序表）所規定「300萬元以上1500萬以下」標準之營繕工 程，依上開規定，應以「主辦單位應依照有關規定在機關門首公告5日以上通訊招標，並於開標7日前，通知當地有關公會轉知會員參加投標」之程序處理。詎被告乙○○竟基於使廠商之易於得標之犯意，指示將該工程切割為如附表一所示之3段工程，個別開標，使各分標後之工程，經費均不逾300萬元，而得以規避上開程序，改依「核定3家以上殷實廠商 採通訊比價辦理」之程序辦理，嗣復與時任銅鑼鄉中平村長即被告謝源瀏、鄉民即被告張齊煉（以上2人均另為無罪之 諭知，詳後述）基於共同之犯意聯絡，以附表一所示之內定得標方式，將各標內定之3家參標廠商，批示於「銅鑼鄉公 所工程發包簽辦審核表」內，以此方式舞弊，前開3項工程 於88年1月25日開標時，3家內定得標廠商，終得以在無價格競爭之情形下，以附表一所示亟接近底價之價格，順利得標，而獲得如未經舞弊時所可能必須壓低投標金額間差價之不當利益。 ⑵臺灣省政府民政廳於87年11月16日以87民4字第870077 11 號函送該廳「88年度一般小型零星工程計畫核定增辦工程項目表」予銅鑼鄉公所，請該所依計畫規定，以1次公開發包 辦理表內9項工程，經費計840萬元。本件適用前述營繕工程內部審核程序表規定，亦應以上開通訊招標之方式處理。惟被告乙○○復承前同一之舞弊犯意，未經報准，逕將上開工程分為9項工程招標，使工程招標經費降低，而違背法令適 用指定3家廠商比價之規定。嗣再於開標前不詳時、地，與 玖傳營造有限公司（下稱玖傳公司）實際負責人邱梅英（業經檢察官另為不起訴處分）約定，將附表二所示之A1、A2、A4、A6、A7、A8工程，均內定為玖傳營造得標，方法係由邱梅英將自行尋得如附表二所示之參與投標廠商名單，交由被告乙○○批示於「銅鑼鄉公所工程發包簽辦審核表」內，使上開工程在僅有該等廠商始得參標，而參標廠商間均已約定由玖傳營造得標之情形下，於88年1月25日開標時，無價格 競爭，均由玖傳公司或借牌予玖傳公司使用之勝達土木包工業，以附表二所示亟接近底價之高價，順利得標，而獲得如未經舞弊時所可能必須壓低投標金額間差價之不當利益。另復於A9工程中，內定其父張乾芳所經營之一成土木包工業得標，並提供押標金予得標廠商一成土木包工業及陪標廠商六六土木包工業，以此舞弊方式，使一成土木包工業亦以亟近底價之高價，標得工程。 ⑶乙○○復基於舞弊之概括犯意，於銅鑼鄉公所，於88年間，執行附表三所示之12項工程時，於開標前不詳之時間，在不詳地點，與附表三所示得標廠商負責人甲○○、黃子權（業經檢察官另為不起訴處分）、邱政忠（業經檢察官另為緩起訴處分）約定，將附表三之各4項工程，以附表三所示之方式 ，內定由六六土木包工業、伊甸土木包工業及石興土木包工業等3家廠商得標。使該12項工程於88年1月22日開標時，無價格競爭，由前述3家廠商以附表三所示亟接近底價之高價， 順利得標，而獲得如未經舞弊時所可能必須壓低投標金額間差價之不當利益。 因認被告乙○○涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦 公用工程舞弊罪嫌等語。 ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；苟積極之證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字816號等判例意旨參照）；認定犯罪事 實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院76年度台上字第4986號亦著有判例意旨可供查考。又依最高法院40年台上字第86號判例認：事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。次按，貪污治罪條例第4條第1項第3款之犯罪態樣為「建築或經辦公用工程 或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者」，而貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦 公用工程收取回扣之所謂回扣，係指依據法令從事公務之人員，就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有。而經辦公用工程浮報價額數量罪，所謂「浮報價額數量」，係指就原價格故為提高，以少報多，從中圖利而言（最高法院75年台上字第5136號判決意旨參照）。而本條款既屬公務員之重大貪污行為，且所指之其他舞弊情事係屬概括規定，自應與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正當利益者有等同的危害性方可相提並論。此亦有最高法院68年台上字第3736號判決所載「公務員經辦公用工程舞弊罪，係同條例第6條第3款（按即現行貪污治罪條例第6條第1項第4款）公務員圖利 罪之特別規定，尤應優先適用」，及臺灣新竹地方法院52年12月份司法座談會認「所謂舞弊應指財務之弊端而言」，等見解足參（以上見86年12月刑事法律專題研究第79-81頁 ）。又有關「其他舞弊情事」之概括補充性規定，應指與 浮報價額、數量、收取回扣等獲取不法利益者有同等危害性，方可相提並論，例如偷工減料、以劣品冒充上品、以膺品代替真品等是（最高法院93年度台上字第22 93號、95年度 台上字第646號判決意旨參照）。 ㈢公訴人認被告乙○○涉有違反貪污治罪條例第4條第1項第3 款之舞弊罪嫌，無非係以：被告乙○○之供述、證人劉廷英、甲○○、羅順松、溫智維、邱源木、邱政忠、溫益智、吳家晃、林炳輝、謝勝輝、黃慶增、江文治、吳秀汶、邱梅英、黃子權、李振雲、吳勝達、賴慶松等之證述，及起訴書事實㈠、㈡、㈢之書證及物證等資為其論據。訊據被告乙○○堅決否認有違反貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用 工程舞弊罪之犯行，辯稱：就起訴事實㈠部分，我是依村里民大會決議，以3個工程來發包，沒有故意切割工程，且均 報備並經補助單位核撥經費無誤，我沒有與劉廷英、溫智維、邱源木約定，將附表一所示3項工程交予其等承作或找廠商 陪標，我沒有收任何好處，都是依照正常程序來做等語；就起訴事實㈡部分，我也沒有切割附表二之工程，也無指定工程予特定廠商，這些工程當初都有陳報臺灣省政府，亦均該府備查核撥經費，倘若該9項工程有問題，省政府就不會核 准等語；就起訴事實㈢部分，我沒有與甲○○、黃子權、邱政忠約定，將附表三之各4項工程，內定分別由六六土木包工 業、伊甸土木包工業及石興土木包工業等3家廠商得標等語 。 ㈣本院查： ⑴關於起訴事實㈠部分： ⒈關於銅鑼鄉公所辦理「苗27線雨排水溝改善工程」招標，被告乙○○以如附表一所示之3項工程招標乙節： ①銅鑼鄉公所於87年間，執行前臺灣省政府於87年5月7日府經建字第53570號函送核定之「臺灣省改善民眾生活品質 設施計畫87年度實施計畫-村里民大會建議案急需待辦工 程綜整表暨各縣市工程表」中之「苗27線雨排水溝改善工程」，經費計850萬元，依據當時有效之「苗栗縣各機關 學校營繕工程及購置定製變賣財物內部審核程序表」規定，「300萬元以上1500萬以下」之營繕工程，應以「主辦 單位應依照有關規定在機關門首公告5日以上通訊招標， 並於開標7日前，通知當地有關公會轉知會員參加投標」 之程序處理，有臺灣省政府87年5月7日八七府經建字第 53570號函（見I卷第302頁）、苗栗縣各機關學校營繕工 程及購置定製變賣財物內部審核程序表（見C卷第17頁） 各1份在卷可稽。 ②被告乙○○將前開工程以如附表一所示「苗27線雨排水溝改善工程㈠、㈡、㈢」等3項工程分別招標，因工程底價 均低於300萬元，依前開營繕工程內部審核程序表規定， 「30萬元以上300萬元以下標準之營繕工程，主辦單位應 依內部審核規章及分層負責辦法規定，核定3家以上殷實 廠商採通訊比價辦理」，故核定如附表一所示之各3家廠 商進行比價，於88年1月25日開標，經銅鑼鄉公所開標後 ，分別由附表一所示之仟松土木包工業、石門營造有限公司（下稱石門公司）、美固土木包工業等廠商，以附表一所示之金額得標等事實，業據被告乙○○於原審審理時坦承在卷，且有銅鑼鄉公所工程發包簽辦審核表3紙（見C卷第134-136頁）、銅鑼鄉公所第1次比價紀錄表3張（見I卷第342、343 頁、C卷第111頁）附卷足憑，原審法院並調 取上開工程之苗栗縣銅鑼鄉公所執行工程案卷共計3卷核 閱無訛。 ③足見被告乙○○確係將前開1筆經費850萬元之「苗27線雨排水溝改善工程」，切割以如附表一所示3項工程之方式分 別辦理招標甚明。 ⒉惟起訴書認被告乙○○上開切割工程之行為，係基於使廠商易於得標之犯意，規避前揭營繕工程內部審核程序表之規定，屬貪污治罪條例第4條所定之舞弊行為乙節： ①前項「苗27線雨排水溝改善工程」係因苗栗縣銅鑼鄉中平村86年度村里民大會決議建議分3段施工，被告乙○○同 意該建議後，經苗栗縣政府於87年6月1日函覆儘速編製各項工程預算書，銅鑼鄉公所乃於87年9月18日函送附表一 所示3項工程計劃預算書予苗栗縣政府，經該府於同年10 月12日認設計完竣，要求儘速辦理發包工程事宜，被告乙○○復於87年12月10日，函請補助單位即臺灣省交通處公路局第二區工程處同意，經該處於同年月21日函覆「本案係屬貴所執行權責請依規定辦理發包」，苗栗縣政府嗣亦核撥經費850萬元予銅鑼鄉公所等情，有前開苗栗縣銅鑼 鄉公所96年9月12日函所附苗栗縣銅鑼鄉中平村86年度村 里民大會建議工程明細表、銅鑼鄉公所87年9月18日函、 苗栗縣政府87年6月1日、同年10月12日函、銅鑼鄉公所87年12月10日銅鄉建字第011049號函、臺灣省交通處公路局第二區工程處87年12月21日87二工養字第38456號函及納 入預算證明書等件（見原審卷二第48、230、231、233、 236、237頁及A卷第36、37頁）在卷可按，由上得知，本 件工程以附表一所示3項工程發包部分，並未因不符規定 而遭駁回申請補助，可見被告乙○○將本件工程切割為3 項工程，並設計3項工程計劃預算書陳報，確係經過主管 機關即苗栗縣政府核准並向補助單位報備無誤，是被告乙○○辯稱切割工程均有報備並無違法等情，尚堪採信。 ②依證人即曾擔任銅鑼鄉鄉長之葉東維於原審審理時證稱：「（問：補助單位的經費是先撥下來，還是你們先把工程相關文件報上去之後才撥下來？）答：應該是先報上去核准之後才撥下來。」等語（見原審卷二第154頁），證人 即當時擔任銅鑼鄉公所秘書之張天福於原審審理時證稱：「（像本件附表一的情形與核准的範圍不一樣？）一樣，民眾申請的是3件，核准的也是3件，因為預算書做了以後還要送到省政府核准，核准之後才能發包」「我們的預算書已經有送過去，省政府也同意這樣發包，不然我們無法發包」等語（見原審卷二第158、159頁），倘若前開工程不宜以附表一所示3項工程之方式發包，則苗栗縣政府自 不可能將核准撥入經費予銅鑼鄉公所，益徵被告乙○○上開辯解與事實相符。 ③又證人即銅鑼鄉公所主計主任溫益智雖曾於簽辦審核表（見A卷第35頁背面）上記載：「依87二工養字第38456 號 函同意分三段改善施工，語意不明確，應請依稽查條例規定合併發包」等語，並於調查站及偵查中證稱：本件工程分3段發包與相關規定不符等語，惟其於原審審理時證稱 之所以簽擬前述意見，是因其作法保守，認公開招標程序較為謹慎等語，依其證述，尚無從認定被告乙○○切割工程之行為與法有何違誤之處；原審復經函詢審計部結果，覆稱：「政府採購法施行前機關辦理工程發包，依據機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例（按上開條例於88年6月2日廢止）第6條規定，‧‧在一定金額以上者（民 國87、88年間為新臺幣5千萬元），應公告招標辦理之； 未達一定金額而在一定金額百分之十以上者，得比價辦理之；其在一定金額百分之十以下者，得由該機關首長授權經辦單位取具2家以上估價單，進行比價或議價辦理之。 」其中得由該機關首長授權經辦單位，係指機關首長依權責及內部審核規章所做之有關規定，至於比價、議價之規定，係屬原則性之規範，各機關得本防杜財物弊端及節省公帑之旨，就其招標、比價及議價門檻金額與條件及辦理方式，再為適切之規定。至於工程應1次發包或可分次辦 理，如全案工程預算金額未達稽查一定金額，應視工程個案實際情形及依各機關相關行政規定決定。」等情，有該部96年2月5日台審部五字第0960000285號函1份附卷可考 （見原審卷一第222頁），本件工程預算金額為850萬元，依上開稽查條例規定，係未達一定金額而在一定金額百分之十以上者，機關首長本得按比價方式辦理，且可依個案實際情況決定，是本件被告乙○○縱使將前開工程切割成3項工程發包辦理，堪認係屬其權責範圍，並無與相關法 律規定不符之處。 ④地方工程建設所需經費頗多，由於鄉自有財源有限，故均有賴上級政府之補助，而上級補助建設經費，有賴鄉長依村民之反應或民意代表向上級單位爭取，迨上級單位准予補助後，即由建設課人員會同村長，依據核定之該項工程額度，實地測設。由於各村經費爭取不易，對所爭得之補助款都要求設計人員全數設計，所以有一案件分數小段之情形。或因核定之經費不足而有先施作道路邊溝、駁崁、路基，俟路基穩固有經費時，再行鋪設柏油，或因經費核定之時差，經費來源不同，致事實上無法合併等情，核與證人即銅鑼鄉公所建設課技士謝勝輝證稱：「『苗27 線 兩側排水溝改善工程』原由銅鑼鄉中平村長謝源瀏請前建設課長張九荷代為填寫86年村里民大會建議工程明細表，將該工程分割為三段小型工程，並由我蓋上職章後，交給本公所民政課承辦人（詳細姓名記不清楚）辦理申請工程款事宜，後台灣省交通處公路局第二工程處同意補助850 萬元，由我簽擬發包審核表，第一段工程250萬元，第二 段工程300萬元、第三段工程300萬元，經逐級陳核最後由乙○○各指定每工程三家廠商參與比價事宜。」等語之情節大致相符（見E卷第69-75頁），衡以地方與中央政府常為統籌分配款多所爭執，時經媒體報導，已為眾所周知之事，足見被告乙○○所辯該鄉建設工程經費來源及依據中平村村里民大會建議而分段施作等情，堪予採信。是公訴人認被告乙○○故意切割工程，逃避300萬元上限之監督 乙節，似嫌無據。 ⑤基上，被告乙○○固有將前項工程切割為3項工程分開發 包一事，惟既難認定於法有違，則本件實難遽認被告乙○○主觀上有何基於使廠商易於得標之犯意，遑論其上開行為有何違反貪污治罪條例第4條第1項第3款之情形。 ⒊起訴書認被告乙○○指定特定廠商標取附表一所示工程及提供陪標廠商或由廠商自行尋找陪標廠商乙節： ① 依下列證人於調查站及偵查中之證述： Ⅰ證人即仟松土木包工業負責人劉廷英於調查站中證稱：「乙○○‧‧希望仟松土木包工業能參與該工程投標，渠並且提供一成土木包工業、六六土木包工業牌照供我參與該項工程投標之用」「投標過程中經鄉長乙○○安排之陪標廠商，乙○○遂要求我幫一成土木包工業、六六土木包工業出資辦理押標金手續」「在88年1月間‧‧乙○○在我 家門口遇到我時向我提起鄉公所正在辦理『苗27線雨排水溝改善工程《一》』招標，渠表示該工程可指定給仟松土木包工業施作，並可幫我找兩家廠商陪標比價，但陪標廠商之押標金則需先由我墊付」「該得標金額係我與我先生依據多年之實務經驗估算得來的、乙○○及鄉公所人員並未洩漏工程底價給我」等語（見E卷第93頁至第95頁）， 於偵查中亦為相同之證述（見E卷第101頁至第103頁）， 且證稱：「（問：苗27線排水溝改善工程，該工程有3件 ，第1件是你得標的。有無公務員跟你或妳先生要求拿回 扣？）答：沒有」「（問：為何在調查站說有公務員跟你要回扣？）答：那是在調查站聽調查員說有人承認有要拿一成，但是，我的工程沒有」等語（見H卷第229 -231 頁）。 Ⅱ證人即石門公司負責人溫智維於調查站中證稱：「我透過代理石門公司會計帳務計帳業者‧‧徐智秋代為徵詢2家 陪標廠商，經徐智秋徵得昇輝土木包工業負責人黃慶增及明鴻土木包工業負責人江文治兩人同意借牌給石門公司陪標之用，因此我乃將石門公司、昇輝土木包工業負責人及明鴻土木包工業等三家比價廠商名單告知張齊煉。大約於開標《88年1月25日》前5、6日，銅鑼鄉公所直接將前述B-02工程之投標資料3份寄達石門公司」等語（見E卷第10 4-107頁）。 Ⅲ證人即美固土木包工業負責人邱源木於調查站中證稱：「大約在88年元月間某日《詳細日期忘記了》，銅鑼鄉長乙○○打電話給我，表示鄉公所將於近日發包『苗27線與排水溝改善工程《三》』，‧‧這件工程交給我承包，並由我自己找尋另2家廠商借牌圍標。隔數日我拿到該工程標 單後，即向銅鑼鄉『石興土木包工業』及『國聯土木包工業』借牌」等語（見E卷第123頁至第129頁、B卷第94-95 頁），於偵查中亦為相同之證述，並證稱：「（問：有無實際交付該回扣金？）答：沒有。因其他意外狀況很多，致我承包沒有利潤，無法支付，經乙○○同意不拿該回扣。」等語（見E卷第135頁至第137頁）。 Ⅳ證人即六六土木包工業負責人甲○○於調查站中證稱：「B-01工程非我主動向銅鑼鄉公所要求參標，是由得標之‧‧仟松等廠商事先照會我並應允由渠等支付工程押標金，我才以六六土包名義去陪標」「（問：銅鑼鄉公所鄉長乙○○或其他人員有無因你承攬前述工程而索取回扣或其他好處？）答：沒有。因為我是鄉民代表，銅鑼鄉公所鄉長乙○○或其他人員未向我索取回扣或其他好處」等語（見E卷第205頁至第209頁），於偵查中亦為相同之證述（見E卷第213頁至第216頁）。 Ⅴ證人即國聯土木包工業負責人吳慶輝之女吳秀汶於調查站中證稱：「國聯土木包工業並未實際參與編號B03‧‧等6項工程，應係由美固土木包工業負責人邱源木‧‧等人於各項工程招標前向我借用公司大小章及相關營業證件等資料後，由邱源木等人自行處理投標事宜，當時邱源木等人並未告知要投標哪一個工程，我亦未問」等語（見F卷第 292頁至第294頁），於偵查中亦為相同之證述，並證稱：「業界慣例，彼此互相借牌投標」等語（見F卷第298頁至第300頁）。 Ⅵ證人即昇輝土木包工業負責人黃慶增於調查站中證稱：「我從未參與『銅鑼鄉公所苗27線雨排水溝改善工程㈡』之投標，可能係因我平時均將公司大小章交由我委託之會計師徐智秋保管，基於協助同業競標方便，我個人充份授權會計師徐智秋，徐智秋將我的大小章借予他人使用所致」、「該工程估價單內容是否是由何人製作及有無實際比價我不清楚」等語（見F卷第311-313頁），於偵查中亦為相同之證述（見F卷第321-322頁）。 Ⅶ證人即明鴻土木包工業負責人江文治於調查站中證稱：「明鴻土包確實未參加苗27線雨排水溝改善工程【二】之投標，但因明鴻土包之營利事業登記證及公司大小章等均放置於徐智秋經營之記帳業者處，是否係徐智秋私下將明鴻土包之相關資料交予石門營造作為陪標之用我並不清楚，我可以確定明鴻土包並未參加前述工程之投標。該工程之退還押標金申請單及工程估價單均非我本人所填寫及製作。」等語（見F卷第323-324頁），於偵查中亦為相同之證述（見F卷第330-331頁）。 Ⅷ證人即石興土木包工業實際負責人邱政忠於調查站中證稱：「那基於平日廠商之間與鄉公所之默契，我知道另外 B03、C07二項工程我就是陪標廠商‧‧另外B03、C01二項工程我知道我是陪標廠商，不久美固土木包工業及伊甸土木包工業即以我前述類似的方法，要我填載高於渠等工程底價之標單，並將渠等早已購置之押標金支票交予我，我則於88年1月22日至銅鑼鄉公所參與該2項工程之陪標，事後該二項工程亦確由伊甸土木包工業及美固土木包工業得標承作；等到開標作業結束後，我們這些參與投標之廠商即將當初彼此代買之押標金支票，存入出資者之銀行帳戶」等語（見F卷第225至227頁），於偵查中亦為相同之證 述，並證稱：「（問：鄉長有無得到利益？）答：沒有」等語（見F卷第232至233頁）。 ②被告乙○○與上開8位證人之間並無過節乙情，為其所自 承，則上開證人自無故意設詞誣陷被告乙○○之理，是被告乙○○確有指定工程予特定廠商承作，並由其提供陪標廠商，抑或由該廠商自行尋找陪標廠商等情，應無疑義。故被告乙○○辯稱並未指定廠商乙節，並不可採。然指定工程予特定廠商是否即係經辦公用工程有其他舞弊情事？而有違反貪污治罪條例之情形，仍有疑義。 ③按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482號判例意旨參照）。故被告否認犯罪事 實所持之辯解縱使不能成立，如無積極證據足以證明其犯罪行為，自不能以推測或擬制之方法以為裁判之基礎，亦即被告並無自證無罪之義務，此乃無罪推定之原則。被告乙○○雖有上開指定工程予特定廠商或提供陪標廠商及由廠商自行陪標等行為，惟依據前開判例要旨及說明，此舉並不能遽與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正當利益者，視為有等同的危害性而可相提並論。 ④再者，依前揭8位證人所述，就關於附表一所示之工程，均 否認且未提及有何交付賄賂、提取一定比例之回扣予被告乙○○收受、或受到被告乙○○任何不法要求之情事；再佐以附表一所示之陪標廠商部分，因渠等無意標取工程，亦未獲取任何利益，衡情，自亦無交付被告乙○○回扣之必要，是本件尚難認定被告乙○○有收取回扣之情事。甚且，起訴書又未指摘被告乙○○抑或廠商之間於本件附表2所示工程有何浮報工程價額、數量之情事及證據，則被 告乙○○於本件事實中，縱有所謂「指定」某項工程予特定廠商之行為，惟查無其他不法行為，則揆之上開最高法院解釋，「指定」工程予特定廠商之行為，尚與貪污治罪條例第4條第1項第3款所規定「舞弊」之構成要件有別。 ⒋起訴書又認被告乙○○所為，使附表一所示得標廠商以附表一所示亟接近底價之高價，順利得標，而獲得如未經舞弊時所可能必須壓低投標金額間差價之不當利益乙節： ①依證人吳秀汶上開證述，廠商之間互相借牌圍標，乃業界慣例等語，則被告乙○○縱使指定特定工程予附表一所示得標之廠商，惟因渠等會自行協議陪標，而不為價格之競爭，故難單憑被告乙○○「指定」特定廠商之行為，而遽認其有使該廠商獲得不當利益之情事。 ②依上開證人所述，被告乙○○並無事先告知工程底價，且卷內復查無被告乙○○有洩漏底價之情事，衡情，參與比價之廠商只要以其過去之經驗法則及相關工程資料，欲將參與比價之金額估算與底價相近，應非難事，則縱使附表2所示得標廠商均係以亟接近底價之金額得標，仍難證明 係因被告乙○○指定特定廠商得標所致，故本件亦難以得標廠商得標金額接近底價一事，遽指被告乙○○經辦公用工程，有何不法情事。 ③又起訴書固記載「獲得如未經舞弊時所可能必須壓低投標金額間差價之不當利益」等語，惟並未說明何謂及如何「壓低投標金額間差價」，及被告乙○○或廠商之間究係獲取何種及多少之「差價」或「不當利益」，亦未舉出其他積極證據證明上情，而且，依前揭判例意旨及說明，縱有廠商尋找原無意投標之廠商陪標，以達得標之目的，惟該得標廠商既係以底價或以下之價格得標，其獲得工程款，應屬承攬工程並依約施工所獲之合法利益，尚難遽認其具有不法性。是難認附表一所示之得標廠商有因被告乙○○之指定、陪標等行為而獲得不法利益。 ⒌至起訴書認被告乙○○就附表一代碼B2之工程，與被告謝源瀏、張齊煉之間有犯意聯絡乙節，訊之被告謝源瀏、張齊煉於調查站、偵查中及原審審理時不僅均否認有媒介指定該工程與證人溫智維之事實，甚至始終未曾提及被告乙○○，此觀其等之訊問筆錄即明；再者，依證人溫智維於調查站、偵查中及原審審理時，均證稱其僅與被告謝源瀏、張齊煉接觸，而未曾與被告乙○○見面，亦未交付回扣等語（詳如後述），且起訴書並未指出被告乙○○如何與上開3人之間協議 或為其他不法情事，此部分充其量僅能證明被告乙○○有指定附表一代碼B2之3家廠商進行比價之事實，惟本件在無其 他證據佐證之情況下，單憑被告謝源瀏、張齊煉之供詞及證人溫智維之證詞，顯然難以認定被告乙○○有何前開起訴書所指舞弊之犯行。 ⑵關於事實欄㈡部分 ⒈銅鑼鄉公所辦理「88年度一般小型零星工程計畫」所示工程招標，被告乙○○以如附表二所示之7項工程招標乙節： ①臺灣省政府民政廳於87年11月16日以87民4字第87007711 號函請銅鑼鄉公所就該府民政廳所推動之「88 年度一般 小型零星工程計畫核定增辦工程項目表」之9項工程，應1次公開發包辦理，此有臺灣省政府民政廳87年11月16日八七民四字第87007711號函1份在卷可稽（見A卷第44、45頁），而該項補助之經費計840萬元，依據前開營繕工程內 部審核程序表，亦應以如事實㈠所示之上開通訊招標之方式處理。 ②被告乙○○將前開工程分別以如附表二所示之7項工程招 標，因工程底價均低於300萬元，依前開內部審核程序表 規定，「30萬元以上300萬元以下標準之營繕工程，主辦 單位應依內部審核規章及分層負責辦法規定，核定3家以 上殷實廠商採通訊比價辦理」，故核定如附表二所示之各3家廠商進行比價，分別於88年1月16日、1月19日開標， 經銅鑼鄉公所開標後，分別由附表二所示之玖傳公司、勝達土木包工業、一成土木包工業等廠商，以附表二所示之金額得標等事實，業據被告乙○○坦承在卷，且有銅鑼鄉公所工程發包簽辦審核表（見C卷第31、34、37、43、46 、49、52頁）、銅鑼鄉公所第1次比價紀錄表（見C卷第33、35、38、44、47、50、53頁）各7紙附卷足憑，原審並 調取上開工程之苗栗縣銅鑼鄉公所執行工程案卷（含附表二代碼A1、A2、A4、A6、A7、A8）共計6卷核閱無訛。 ③足見被告乙○○確係將前開經臺灣省政府補助經費840 萬元之工程，切割以如附表二所示7項工程之方式分別辦理招 標亦明。 ⒉起訴書認被告乙○○上開切割工程之行為，係基於使廠商易於得標之犯意，規避前揭營繕工程內部審核程序表之規定，屬貪污治罪條例第4條所定之舞弊行為乙節： ①被告乙○○以「銅鑼鄉88年度村里急需小型零星工程計畫擬辦工程項目計畫表」所載7項工程（即附表二所示工程） 辦理發包，並於工程發包完畢，檢送工程發包紀錄及補助款請撥一覽表予臺灣省政府民政廳，經該廳於88年2月2日存查並核算工程經費0000000元，銅鑼鄉公所亦經由台灣 省集中支付處逕撥付而收到該筆補助款項等情，有銅鑼鄉公所96年9月12日0960008345號函覆資料在卷可稽（見原 審卷二第238-251頁），足認臺灣省政府民政廳雖曾表示 本件工程需以1次辦理發包，惟銅鑼鄉公所當時檢送相關 發包紀錄予該廳存查時，該廳確未曾表示發包方式不符規定，且未因此不予核撥補助款項，尚無疑義。 ②惟本件案發後，內政部函示銅鑼鄉公所：「苗栗縣政府所提供發包作業等相關，查與上開計畫規定以1次公開發包 辦理程序不符」等語，銅鑼鄉公所函覆：「本案9項工程 係屬小型零星工程地點分散全鄉，區域相當遼闊，施工困難，若合併辦理工具搬遷曠時費力，承包商意願不高，為免影響工展，本所按實際需要‧‧」等語，內政部乃函覆：「‧‧倘貴所執行上有困難應將實際狀況及困難因素敘明層報原核定機關，惟據查貴所並無事先提報，即逕分別1次辦理公開比價，顯有疏失之處。」等語，以上有內政 部88年8月3日台（88）內中民字第8802663 號函、88年8 月31日台（88）內中民字第8870314號函、苗栗縣銅鑼鄉 公所88年8月25日銅鄉建字第6668號函各1 份在卷足憑（ 見原審卷第252-256頁），基此，銅鑼鄉公所雖未按內政 部函示規定以1次公開辦理招標及於事先提報後再分別辦 理，然此舉僅係行政疏失，但尚未達到違法之程度。 ③綜上，被告乙○○固有將前項工程分割為7項工程發包一 事，並與臺灣省政府民政廳前開函示有違，然該廳亦表示此舉僅為「疏失」之處，事後並未就銅鑼鄉公所有關執行該工程發包疏失之處為任何懲處，此觀前開函文即明，是依前開臺灣省政府函文糾正內容，至多僅能證明被告乙○○所為有違反行政上之規定，而違反行政上之規定與違法行為仍屬有別，是以，本件在無其他相關違法證據證明之情況下，亦不得單憑此舉即遽認該行為係屬貪污治罪條例第4條第1項第3款所規定之「舞弊」犯行。 ⒊起訴書認被告乙○○與證人邱梅英約定將附表二所示工程內定由玖傳公司或借牌予玖傳公司之勝達土木包工業得標，而由邱梅英自行尋找陪標廠商乙節： ①依下列證人於調查站及偵查中之證述： Ⅰ證人即玖傳公司實際負責人邱梅英 於調查站中證稱：「 乙○○與我是鄰居，‧‧因彼此交情良好，‧‧我曾請求渠能分配工程給我承包；我記得在87 年底或88年初，我 公司職員告知銅鑼鄉公所零星工程要辦理發包，乃聯絡乙○○，乙○○告訴我很少人知道公所有該等工程要發包，同意將該等工程交我承包，但表示要有3家廠商參加競標 ，故我安排前述美固、伊甸、勝達、一成等4家土木包工 業協助參加陪標，而由我出資購買前述金融機構名義開立之支、本票作為工程押標金」「該工程（編號A02）經我 爭取並向乙○○同意後，由我安排美固、伊甸2家廠商陪 標及勝達土木包工業得標，得標後由我找工人施工」「該工程（編號A07）經我爭取並向乙○○同意後，由我安排 美固、玖傳、勝達等3家廠商陪標及勝達土木包工業得標 ，得標後由我找工人施工」「該等估價單上所載之投標金額是前述鍾梅元等兩小姐依照公式換算出來的」「（問：銅鑼鄉公所乙○○或其他人員有無因承包前述『銅鑼鄉○○○○村道路駁坎改善工程』等6項表列工程而向你收取 回扣或其他好處？）答：沒有」「我不知道乙○○是否知悉並同意其父親配合我圍標該工程及協助辦理形式比價手續，但過程中並未與我有任何期約」等語（以上見E卷第 157-161頁）；於偵查中證稱：「押標金會借來借去，也 會將牌照借來借去，這是業界慣例」「是我之前有問哪幾家公司去投標，他們說沒有錢投標，我就請他們陪標、那依業界慣例押標金由玖傳公司出」「（問：乙○○為何要幫你得標？）答：乙○○選舉時幫他拉很多票，她先生做水電我承建房屋由他承包水電部分，等於說是要互相幫忙，除此之外沒有給他額外的利益更沒有抽成」「（問：編號A07得標廠商為哪一家，押標金誰出，實際由何人施工 ，如何領取款項？）答：是由勝達得標、但實際上由玖傳公司施做，是怕承包工程太多，稅金太重才勝達掛名」「（問：上述工程你們是否先知道底價？）答：我事先不知道，至於底價一般有公式可循」「（問：鄉長乙○○或其他人員承包前述承包工作跟你拿回扣？）答：沒有」「（問：勝達背書給你553000元經查並未存入你銅鑼鄉帳戶中資金流向？）答：應該是拿給工人，絕對沒有拿給乙○○」等語（以上見E卷第164-167頁）。 Ⅱ證人即勝達土木包工業負責人吳勝達於調查站中證稱：「勝達土木確實從未參與銅鑼鄉公所發包之相關工程。約於88年1月上旬，同業之玖傳營造有限公司負責人吳傳宗（ 係該公司名義負責人，為邱梅英之配偶）曾打電話到我家。表示渠欲承包銅鑼鄉公所發包之『福興村眷村至瓦窯排水溝改善工程』，希望借我的牌參與該工程投標，經我同意後，隔數日，吳傳宗親至我家索取勝達土木公司營利事業登記證、公司執照及大小章，隔兩日吳傳宗復將前述勝達土木公司相關資料拿至我家當面交還我。我至今日始知勝達土木尚有參與投標及承建前述盛隆村葉屋坑入珠湖道路駁坎工程』、『樟樹村2、10、13 鄰道路駁坎等改善工程』二項工程」「（問：你將勝達土木牌照借予吳傳宗參與投標及承建銅鑼鄉公所前述二項工程，有無自吳傳宗處得到任何好處？與吳傳宗有無私人借貸關係？）答：我與吳傳宗無私人借貸，也沒有從吳傳宗處獲取任何好處」等語（以上見F卷第280-282頁），於偵查中證稱：「將公司牌照借予吳傳宗。他提起要參與銅鑼鄉工程之競標，借牌相關事宜同調查筆錄所載」「（問：該3件工程競標，你 有無派人到開標現場參與開標事宜？）答：沒有」「（問：此標單是否你填寫？及押標金是否為你提出？）答：不是，勝達土木包工業同仁及我都未曾介入各工程投標事宜。也未曾提出押標金。我只是把牌借給吳傳宗」「是工程界的慣例找人陪標」等語（以上見F卷第290-29 1頁）。 Ⅲ證人邱源木於調查站中證稱：「（問：美固公司有無參與編號A1、A2、A4、A6、A7、A8‧‧等13件工程之投標比價？如何得知該項資訊？投標方式為何？何人得標？）答：該13件工程我都沒有參與，也不知情工程內容，都是由得標廠商玖傳營造公司等向我借牌‧‧圍標比價，參加比價時所需檢附之標單填寫、押標金本票等也都是向我借牌之廠商所自行填寫、購買，開標比價當日我也未曾至現場投標」等語（以上見E卷第123頁至第129頁）；於偵查中證 稱：「（問：借牌予『玖傳營造公司』等廠商有無其他原因？）答：都是基於慣例、無其他原因」「（問：調查站筆錄實在否？）答：7萬元部分乃業務往來之金錢非回扣 」等語（以上見E卷第135頁至第137頁）。 Ⅳ證人即伊甸土木包工業負責人黃子權於調查站中證稱：「（問：編號A1、A2、A4等三件工程，伊甸土木包工業有無參投標？如何得知該項資訊？投標方式為何？何人得標？）答：該3件工程伊甸土木包工業實際上並未參與競標， 僅係配合得標廠商玖傳營造以陪標方式投標，我僅係應玖傳營造有限公司之要求，基於同業互相幫忙，而答應陪標」「均非由我及公司人員所填寫，係由玖傳營造人員自行填寫的，故並未實際比價，僅係形式比價，但我均有至銅鑼鄉公所二樓會議室參與工程開標過程」「（問：你為何將公司牌照借予玖傳營造使用？有無銅鑼鄉公所人員向你施壓？）答：我等廠商均是同業，也都是好朋友，沒有理由不借牌照給玖傳營造，並無銅鑼鄉公所人員向我施壓」等語（以上見F卷第239-242頁）。 Ⅴ證人即振宏土木包工業負責人李振雲於調查站中證稱：「（提示『興隆村十六鄰范宅附近道路改善工程』銅鑼鄉公所退還押標金申請單影本乙份，該退還押標金申請單內容係由何人所書寫？）答：經我詳視，該退還押標金內容並非我書寫」「（問：你承包銅鑼鄉公所之工程，鄉長乙○○或其他鄉公所人員有無向你索取任何回扣或其他好處？）答：均沒有」等語（以上見E卷第168頁至第171頁）； 又證稱：「我都是依據過去承包工程經驗的單價去抓工程底價，填寫在標單上參加競標」等語（見B卷第53頁至第 56頁）。 Ⅵ證人甲○○於調查站中證稱：「前述A-03、A-09、B-01、C-07等4項工程非我主動向銅鑼鄉公所要求參標，是由得 標之玖傳、一成、仟松、伊甸等廠商事先照會我並應允由渠等支付工程押標金，我才以六六土包名義去陪標」「（問：銅鑼鄉公所鄉長乙○○或其他人員有無因你承攬前述工程而索取回扣或其他好處？）答：沒有。因為我是鄉民代表，銅鑼鄉公所鄉長乙○○或其他人員未向我索取回扣或其他好處。」等語（以上見E卷第205頁至第209頁）； 於偵查中證稱：「（問：A3、A9、B1、C7陪標的工程，是你自己投標還是他們幫你寫標單？）答：這些工程，是誰想要做的，就會來跟我講，請我去陪標」等語（以上見H 卷第251頁至第253頁）。 ②參以證人邱梅英證稱與被告乙○○交情很好等語，被告乙○○亦自承與前開6位證人之間並無過節等語，則上開6位證人應不至於故意設詞誣陷被告乙○○，是被告乙○○確有指定工程予特定廠商承作，並由該廠商自行尋找陪標廠商等情，應無疑義。故被告乙○○辯稱並未指定廠商承作工程乙節，委無足採。然指定工程予特定廠商，在未有其他積極證據佐證之情況下，依前開說明，要不得與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正當利益者有等同的危害性而可相提並論，已如前述。 ③又起訴書僅泛稱「於開標前不詳時、地，與玖傳營造有限公司（下稱玖傳公司）實際負責人邱梅英約定」等語，並未指摘被告乙○○究係在何時、何地、如何與證人邱梅英約定，及被告乙○○抑或與廠商之間就附表二所示工程有何浮報工程價額、數量之情事，且未提出證據證明上情，況且，上開6位證人就附表二所示工程，亦均未提及有何交 付賄賂、回扣予被告乙○○收受之不法情事，是就被告乙○○此部分指定工程予特定廠商之行為，亦難認定與浮報價額、數量、收取回扣等行為具有同等危害性之不法性（論述詳前），故難認定其行為即屬貪污治罪條例上之舞弊犯行。 ⒋起訴書又認被告乙○○所為，使附表二所示得標廠商以附表二所示亟接近底價之高價，順利得標，而獲得如未經舞弊時所可能必須壓低投標金額間差價之不當利益乙節：依證人邱源木等人之證述，可知廠商之間互相借牌圍標，係業界慣例，不因被告乙○○指定特定工程予附表二所示得標之廠商，而有所影響；再者，此部分亦查無被告乙○○有洩漏底價之情事，縱使參與比價之廠商以極接近底價之金額得標，仍難證明係因被告乙○○指定特定廠商所致，亦如前述；且起訴書仍未說明被告乙○○就此部分事實如何「壓低投標金額間差價」，及被告乙○○或廠商之間究係獲取何種及多少之「差價」「不當利益」，亦未舉證證明上情，故亦不得以被告乙○○上開行為，遽以其經辦公用工程有不法情事，而認其有使該廠商獲得不當利益之情事。 ⑶關於起訴事實欄㈢部分 ⒈銅鑼鄉公所辦理之附表三 所示工程招標乙節： 銅鑼鄉公所於88年間，辦理如附表三所示12項工程，因工程底價均低於300萬元，依前開營繕工程內部審核程序表規定 ，應以「30萬元以上300萬元以下標準之營繕工程，主辦單 位應依內部審核規章及分層負責辦法規定，核定3家以上殷 實廠商採通訊比價辦理。」程序辦理，故被告乙○○核定如附表三所示之各3家廠商進行比價，於88年1月22日開標，經銅鑼鄉公所開標後，分別由附表三所示之六六土木包工業、伊甸土木包工業、石興土木包工業等廠商，以附表三所示之金額得標等事實，業據被告乙○○坦承在卷，且有銅鑼鄉公所工程發包簽辦審核表12紙（見D卷第171 、179、187、195、203、211、219、226、234、2 42、250、258頁）、銅鑼 鄉公所第1次比價紀錄表12張（見D卷第172、180、188、196、204、212、220、227、23 5、243、251、259頁）、退還 押標金申請單24紙（見D卷第173-174、182-183、198- 199 、190-191、205-206、214 -215、222-223、228- 229、237-238、244-245、253-254、261-262頁）附卷足憑及附表三 所示代碼C2、C3、C4、C5、C7、C8、C9、C10、C11等工程之工程合約書扣案可證。 ⒉起訴書認被告乙○○與證人甲○○、黃子權、邱政忠約定，將附表三所示各4項工程指定由其等得標乙節： ①依下列證人於調查站及偵查中之證述： Ⅰ證人甲○○於調查站中證稱：「其中C-01、C-02、C-03、C04等4項工程，‧‧主動向鄉長乙○○要求承作有關樟樹村之基層工程。在鄉長答應後，由渠找一成、勝裕、國聯等土包業者作為六六土包之陪標廠商，再依鄉公所招標比價作業規，完成形式上比價程序後，得以承攬前述4項工 程」、「‧‧工程之押標金及所有陪標廠商之押標金支票，均係由我‧‧購買，一成、勝裕、國聯等陪標廠商支票由我購置後，再交由渠等依據支票金額據以填寫標單總工程款《押標金金額額度乘以10》，陪標廠商押標金由各陪標廠商於開標後領回，再交還予我」「‧‧C-07等4項工 程非我主動向銅鑼鄉公所要求參標，是由得標之‧‧伊甸等廠商事先照會我並應允由渠等支付工程押標金，我才以六六土包名義去參標」「C-01、C-02、C-03、C04等4項得標工程，確實由六六土包實際施作」「（問：C- 01至C-12等12項工程，只有六六、伊甸、石興等3家廠商得標，是否為爾等聯合向鄉長乙○○爭取而得？）答：沒有」「鄉長乙○○或其他人員未向我索取回扣或其他好處」等語（以上見E卷第205頁至第209頁），又證稱：「（問：你有 無向鄉長乙○○要求承作公所發包之各項工程？有無致贈回扣或其他好處予乙○○？）答：我有向鄉長乙○○要求給我六六土包工程比價之機會，鄉長乙○○基於尊重我是鄉代，均會答應我的要求，我係鄉民代表，有監督公所預算之權責，因此，我不需要致贈回扣，他也不敢向我要求回扣款」「因為鄉長乙○○與我們曾是同業，對於廠商之派系屬性或比較有交情的有瞭解，因此，他在指定3家比 價廠商時皆會考量前述因素」「我與慶東營造、勝裕土包、國聯土包、石興土等4家廠商取得協議，請該等廠商能 參與配合我陪標時，大多請廠商各自填寫、用印標章，再經由我提供押標金支票之後，由該等廠商自行投寄標單，至於投標金額因我等廠商已有一定之默契，以100萬元之 工程為例，若是陪標廠商，則投標金額填寫多會高於新臺幣95萬元以上《亦即工程預算金額95%以上》，而已事先 決定由我得標之廠商，則填寫之金額會低於工程預算金額95 %，才能順利得標」等語（以上見G卷第117頁至第12 1頁）；於偵查中亦為相同之證述（見E卷第213頁至第216 頁）。 Ⅱ證人黃子權於調查站中證稱：「編號C05、C06、C07、C08等4件工程係由曾任銅鑼鄉鄉長韋明光主動向我表示，他 已為我向現任鄉長乙○○爭取到前述4件工程，由我取得 工程施作權，並要我自行提供陪標廠商名單，故我提供美固、國聯、六六、石興土木包工業等陪標廠商，前述廠商我有先以電話向其詢問是否願意陪標，經他們同意後我才提供名單給韋明光，在我收到前述工程標單後，我即至前述各陪標廠商公司處拿標單，由我或太太及家人分別填寫標單及投標金額，‧‧待我自行籌措押標金後，再將標單拿至前述各陪標廠商處蓋大小章，再由我至郵局將前述標單寄出」、「我與他（指韋明光）甚為熟識，且他曾數度向我借錢，而我未向收取分文利息，但我亦數次向他表示沒有工程可施作，為要酬謝我，故韋明光曾答應我要幫我向鄉公所爭取工程給我施作，故在有次我至他家泡茶聊天時，向我表示已代我向乙○○爭取工程」「（提示：伊甸土木包工業扣押物編號14-24借據，扣押物5萬元是否即係韋明光數度向你借款的借據之一？）答：是的，該份5萬 元之借據即是韋明光向我借錢的借據，但他幾次向我借款都有還款」「編號C05、C06、C07、C08工程我均有參與開標，如我前述所說，係我找廠商陪標並無實際比價」「前述4項工程我依押標金金額乘以10作為預估投標之總價， 但因我已是被指定之得標廠商，且我想要以較高之價格得標，在填寫前述4項工程時，故意又將投標金額再填高一 點，以取得未達底價優先減價權，故前述4項工程我均如 願取得減價權，以接近工程底價得標，銅鑼鄉公所鄉長乙○○或其他人員並無洩露底價給我」「（問：銅鑼鄉公所鄉長乙○○或其他人員有無因編號C05、C06、C07、C0 8 工程而收取回扣或其他好處？）答：沒有」等語（以上見F 卷第239-242頁）；又證稱：「韋明光替我向鄉長爭取 工程，韋亦同時向我表示提供陪標廠商，找了美固、國聯、六六、石興土木包工業來陪標」「押標金皆由我提供，標單我填寫好拿去給他們蓋章」「依投標經驗，以押標金乘以10來計算工程款。」等語（以上見F卷第263- 264 頁）。 Ⅲ證人邱政忠於調查站中證稱：「我確曾參加前述6項工程 之投標作業，‧‧因為我與鄉長本是親戚，且選舉時我亦主動幫渠助選，故渠應允我，如果鄉公所有工程要發包，渠會通知我。之後我便收到銅鑼鄉公所通知我參加前述6 項工程招標比價之公文，我收到公文後因不知該6項工程 究係其中1項由我承包施作或全數由我承包施作，我遂再 次至銅鑼鄉公所詢問鄉長乙○○該6項工程究係哪幾項要 給我做？鄉長即取走我預先寫好之6項工程名單，隔日我 再去找鄉長時，鄉長即口頭告訴我其中編號C09、C10、C11、C12之4項工程是要交給我承包施作，那基於平日廠商 之間與鄉公所之默契，我知道另外B03、C07二項工程我就是陪標廠商。當我知道前述C09、C10、C11、C12等4項工 程鄉長指定由我承作時，我即以電話聯絡或親至平日往來熟識之同行家中，詢問他們是否有收到銅鑼鄉公所的前述4項工程招標比價的通知，經我詢問多家廠商後，才知道 該4項工程另外陪標廠商是一成土木包工業及美固土木包 工業，因一成土木包工業負責人張乾芳是我親家公，即鄉長乙○○之父親，另美固土木包工業負責人邱源木係我堂哥，所以當我告知前述4項工程鄉長指定由我承作時，渠 等均表示願意依慣例配合陪標，我即告知我參與該4項工 程之底標，並要求他們於填寫底價時，一定要高於我所填載之底價，隨後我並將該4項工程之押標金分別交與張乾 芳及邱源木2人，石興土木包工業之押標金則由我太太徐 月珍之新竹企銀銅鑼分行購買。‧‧另外B03、C12項工程我知道我是陪標廠商，不久美固土木包工業及伊甸土木包工業即以我前述類似的方法，要我填載高於渠等工程底價之標單，並將渠等早已購置之押標金支票交予我」「（問：鄉長乙○○將C09、C10、C11、C12等4項工程指定交由 石興土木包工業承包施作，有無洩漏底價？‧‧）答：沒有」等語（以上見F卷第225-227頁）；又證稱：「甲○○係透過電話向我表示該件工程他要做，請我陪標，因我不想與他競爭，就同意讓他得標，‧‧，但是六六土包在我配合陪標該件工程時，並沒有給我或我公司任何好處。」「確實是甲○○主動打電話向我表示他要施作前述工程，並非銅鑼鄉公所人員要求的」「前述工程我亦是依照慣例答應配合陪標，並沒有受到銅鑼鄉公所人員的施壓」等語（以上見B卷第45頁-47頁）；於偵查中證稱：「（問：鄉長為何給你4樣工作？）答：選舉的時候我有幫他忙，且 我是他親戚」「因為我要得這4件工程，然後由我電話去 找其他2家來陪標的，押標金都是由我現金去買的」「我 叫這些陪標的人寫的價錢高過我，我有跟他們講我要標的底價」「（問：鄉長有無得到利益？）答：沒有」（以上見F卷第232-233頁），又證稱：「（問：正常情形下，你如何決定投標金額？）答：算工程成本、材料處，以及合理利潤，利潤約1成至1成半」等語（以上見H卷第115頁 -118頁），又證稱：「（問：石興土包承攬工程，業主大多是何人？）答：是銅鑼鄉公所的工程，沒工程就去向鄉長要是否有工程可做」「（問：筆錄中說是乙○○要你去陪標？）是，就是如此」等語（以上見I卷第323頁最後1 行至第324頁第1行）。 Ⅳ證人賴慶松於調查站中證稱：「編號C-01、C-02兩工程係甲○○告訴我鄉公所將辦理該兩工程之發包，渠有意承作，要求我以勝裕土木包工業參與陪標比價，且係在我收到銅鑼鄉公所寄發之投標資料後，六六土木包工業負責人甲○○即前來找我，表明渠有意承作該工程，要我配合投標，經我同意後，即由甲○○自行購買銅鑼鄉農會合庫支票兩張交給我作為押標金，並告訴我估價單的投標金額應填載之金額數量，我即依照渠所告知金額，約略計算後，自行填載於勝裕土木包工業之包商估價單上，一併連同前述押標金支票及投標相關資料郵寄鄉公所參與比價」「勝裕土木包工業因未得標，即將退回之押標金還給甲○○」「並沒有銅鑼鄉公所人員找我要求配合參與圍標」「甲○○向我表示其底下工人無工程可施作，希望標得銅鑼鄉公所工程，乃要求我幫忙陪標，我基於私人情誼予以同意，並無受到銅鑼鄉公所人員施壓，亦無向我收取回扣或其他好處。」等語（以上見F卷第332-335頁）；於偵查中亦為相同之證述（見F卷第338-339頁）。 Ⅴ證人邱源木於調查站中證稱：「該13件工程我都沒有參與，也不知情工程內容，都是由得標廠商‧‧向我借牌‧‧，參加比價時所需檢附之標單填寫、押標金本票等也都是向我借牌之廠商所自行填寫、購買」等語（以上見E卷第 123頁至第129頁），又證稱：「美固土木包工業並未實際參與前述之『興隆村6鄰往大埔硫磺坑道路改善工程』、 『竹森村12、13鄰排水溝及道路改善工程』『新隆村4、 14鄰及鹿湖道路駁坎改善工程』等工程之投標，而是借牌給得標之伊甸土木包工業，由該公司處理參標等事宜」等語（以上見B卷第94頁至第95頁）；於偵查中證稱：「（ 問：借牌予‧‧廠商有無其他原因？）答：都是基於慣例、無其他原因」「（問：調查站筆錄實在否？）答：7萬 元部分乃業務往來之金錢非回扣。另我承包的5件工程， 張向我索取回扣的部分不實，其餘都實在」等語（以上見E卷第135頁至第137頁）。 Ⅵ證人吳秀汶於調查站中證稱：「國聯土木包工業並未實際參與前述編號B03、C03、C04、C05、C06、C08等6項工程 ，應係由美固土木包工業負責人邱源木、六六土木包工業甲○○、伊甸土木包工業黃子權等人於各項工程招標前向我借用公司大小章及相關營業證件等資料後，由邱源木等人自行處理投標事宜」「並無銅鑼鄉公所人員要求我將公司牌照借與邱源木等人，均是由邱源木、黃子權、甲○○等人親自向我借牌的」「平日若國聯土木包工業承攬投標工程時，有時亦會向其他廠商借牌參予投標，而邱源木等人平日與國聯土木包工業認識且曾互相借牌投標工程，所以前述6項工程才會將國聯土木包工業之牌照借予邱源木 等人使用。」等語（以上見F卷第292頁至第294頁），又 證稱：「（問：工程投標，銅鑼鄉公所有無指示借牌予邱源木等人圍標用，為何同意？）答：無，業界慣例，彼此互相借牌投標」等語（以上見F卷第298頁至第300頁）， 又證稱：「（問：銅鑼鄉公所土木課人員有無洩漏工程底價，協助配合你等廠商陪標，收取不正利益情事？）答：沒有」等語（以上見B卷第157頁至159頁）。 ②參以證人甲○○當時係銅鑼鄉鄉民代表、證人邱政忠與被告之間為親戚關係之交情觀之，被告乙○○基於工作上或親戚關係且曾助其參選之情誼，而為上開指定工程之行為，尚屬一般人情所致；而證人黃子權係透過案外人韋明光間接向被告乙○○爭取指定工程，且係因案外人韋明光為酬謝證人黃子權借貸金錢之誼而自行為之，佐以扣案之借據1紙，足見證人黃子權所述上開情節確與事實相符；再 參以被告乙○○與前開6位證人之間並無過節乙情，為被 告乙○○所自承，則前開6位證人亦應無故意設詞誣陷被 告乙○○之理，足見上開證人所述與事實相符，堪以採信，是被告乙○○辯稱並未指定工程予廠商乙節，並不可採。 ③而就本件起訴事實㈢部分，被告乙○○除前開指定工程予特定廠商之行為外，起訴書並未指出有何其他違反法律或行政規定之行為，如前論述，單純指定工程予特定廠商，在未有其他積極證據佐證之情況下，並不得遽與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正當利益之行為同視。 ④起訴書此部分復未指摘被告乙○○究係於何時、何地，與證人甲○○、黃子權及邱政忠等人「如何約定」，抑或渠等於本件工程有何浮報工程價額、數量之情事及證據；而上開證人就附表三所示之工程，亦未提及有何交付賄賂、回扣予被告乙○○收受等情事，因此，起訴書認被告乙○○主觀上有舞弊之犯意，且其「指定」某項工程予特定廠商之行為，係屬貪污治罪條例上之舞弊犯行，亦屬無據。⒊公訴意旨又認被告乙○○所為，使附表三所示得標廠商以附表4所示亟接近底價之高價，順利得標，而獲得如未經舞弊 時所可能必須壓低投標金額間差價之不當利益乙節： ①誠如前述，銅鑼鄉公所發包工程時，該鄉境內之廠商彼此間，均會事先協議，由某家特定廠商得標，其餘廠商則負責提供證件陪標，下次再由其他廠商輪流得標，且陪標廠商依其經驗均會自動計算，將投標金額提高，使該特定廠商易於得標，彼此間對投標金額之計算均有默契，此為業界慣例乙情，亦經證人甲○○、邱政忠、邱源木、吳秀汶等人證述明確，是以，無論被告乙○○指定附表三所示參與比價之廠商與否，渠等均會自行協議得標廠商，而不為價格之競爭，故此部分亦不得遽認被告乙○○有使廠商獲得不當利益之情事。 ②上開證人亦未證述被告乙○○有事先告知工程底價等語，卷內復查無被告乙○○有洩漏底價之情事，縱使附表三所示得標廠商均係以亟接近底價之金額得標，亦難證明係被告乙○○指定特定廠商得標所致，亦詳如前述。 ③衡諸一般社會常情，廠商承作工程，必須考慮地點遠近、難易程度、人力、材料及各項成本之耗費等諸多因素，工程利潤受前開因素影響亦有差距，本件仍難以指定工程與否而臆測廠商所得之利益多寡；況且，依證人甲○○證稱：「工程底價8成就有1、2成利潤，如果沒有事先協調， 一般底標8成就會得標」等語（見G卷第125頁至第127頁），證人黃子權證稱：「（問：若以正常競標，得標價會是幾成？）答：我大約是以7成至7成半，一般急欲競標者5 成5至6成」等語（以上見F卷第263-264頁），證人邱政忠證稱：「（問：正常情形下，你如何決定投標金額？）答：算工程成本、材料處，以及合理利潤，利潤約1成至1成半」等語（以上見H卷第115頁-118頁），證人邱源木證稱：「我參加正常競標時，一般會以預估工程底價之90% 之價格作為標價，利潤有時達2至3成，若工程不順利有時也會虧本」等語（以上見B卷第91-93頁），上開證人所述一般決定投標金額預估之比例亦有出入，益徵廠商所謂競標金額之成數並無一定，甚且，起訴書所謂「獲得如未經舞弊時所可能必須壓低投標金額間差價之不當利益」究竟為何，並無其他積極證據足以證明，是難認附表三所示得標廠商有因被告乙○○之指定行為而獲得不法利益。 ⒋再觀之附表三所示12項工程指定比價廠商，大致相同，且有被告乙○○之父親張乾芳或親戚所經營之包工業，固有徇私之嫌，然依「苗栗縣各機關學校營繕工程及購置定製財物內部審核辦法」規定，金額在「30萬元以上300萬以下」，主 辦單位應依內部審核規章及分層負責辦法規定核定3家殷實 廠商採通訊比價之程序辦理，本件附表三編號C1-C11所示工程底價在30幾萬元至90幾萬元之間，而附表三編號C12所示工 程底價甚至低於30萬元，僅有28萬4千元，被告乙○○核定3家殷實廠商採通訊比價方式，乃屬其行政裁量權範圍之行使，並無不當，且依當時之審計法令規定，尚無相關迴避原則之規定，有審計部96年7月16日函1份在卷可稽（見原審卷二第111頁），被告乙○○本可自行決定指定任何3家廠商比價，與前開規定並無違背，縱有指定相同廠商進行比價，仍難以其擇取廠商不當，而遽以貪污刑責相繩。 ⑷關於被告乙○○上開犯行是否另有違反貪污治罪條例第6條 第1項第4款之圖利罪嫌乙節： 按貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪之構成要件，已於90年11月7日公布修正，必須對於主管或監督之事務，明知 違背法令，直接或間接圖自己或其他私人之不法利益，因 而獲得利益者，始得構成。而附表一、二、三所示各項工 程，雖經被告乙○○指定由附表一、二、三所示廠商得標 ，然其等均已完工並經驗收完畢，本件復查無前揭廠商所 得利潤是否有超出平常之情形，亦無渠等獲利之證據，亦 如前述，則渠等得標後施作工程，按約定領取工程款，自 無不法可言，故亦難認被告乙○○有圖利他人之貪污犯行 ，是與90年11月7日修正公布前之貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪規定之構成要件亦有不合。 ⑸關於被告乙○○是否另涉有公務員登載不實罪嫌乙節： 被告乙○○明知廠商之間有協議陪標，卻未告知執行開標人員，而任令其等登載該不實事項於比價紀錄上部分，按比價紀錄表本質上僅係屬於一種行政程序上之證明資格，主要乃係用以證明各件工程發包已經過有廠商比價之作業程序過程，始交由投標最低之得標廠商承攬之程序證明，至於參與比價廠商名義人，有無欲為真正投標之意思，則係屬於實質上之內層次問題，亦不能僅以程序上之比價紀錄表資料來證明之，故比價紀錄表所登載之內容，有無已足生損害之不實情事，亦僅須要為形式之稽查即可，並不必要進入於實質上審認之層次探究之。第查，本案公用工程，比價紀錄表之登載內容，乃係表示已有廠商之比價程序經過，包括工程係屬於第幾次比價，再登列各廠商名稱、標價、順位、得標等，既經列席人、監標人、主持人簽名見證程序之進行，應推認程序真實，雖此等比價資料均僅為壟斷標價以達其高價得標工程之目的，惟就形式上言，本案附表一、二、三所列各項公用工程之比價紀錄表上所登載之參與比價廠商名義人、投標價格等資料，核與各參與競標廠商所書寫之資料仍然係屬兩相符合，無何登載不實，且業經列席人、監標人、主持人簽名見證程序之進行，亦應推認比價程序真實進行，而被告乙○○並不參與開標過程及審核標單內容，業經證人即前銅鑼鄉公所秘書張天福於原審審理時證述明確，此外又不能證明比價紀錄在形式上有何其他足生損害之不真切或不存在之虛偽不實登載，故本件亦無刑法第213條之公務員之登載不實 文書罪問題。 ⑹另就被告乙○○上開犯行是否有違反政府採購法乙節：按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第2條 定有明文。政府採購法係於87年5月27日經總統令制定公布 ，並自公布後1年施行，在政府採購法施行前之採購行為， 縱與施行後之政府採購法之規定有所違背，本諸刑法不溯及既往之原則，亦不得加以處罰。本件附表一、二、三所示得標廠商即上開證人彼此間，固有協議互相陪標之情事，已據其等證述在卷，不論是否與政府採購法之所規範之構成要件是否符合，均因行為當時之法律尚未施行而不在處罰之列。因此，被告乙○○縱有指定特定廠商得標或參與協商陪標行為，亦難遽認其有因違反政府採購法之行為，而遽指其經辦公共工程，有何不法情事，抑或以貪污治罪條例第4條第1項第3款之舞弊要件相繩。 ⑺綜上所述，依公訴人所舉證據，均無從證明被告乙○○於辦理附表一、二、三所示公用工程時，有何收受回扣等不法情事，而就被告乙○○切割工程及指定特定廠商承作工程部分，亦無證據證明與貪污治罪條例第4條第1項第3款所規定之 舞弊要件相當，此外，又查無其他積極證據證明被告乙○○涉有公訴意旨所指貪污之犯行，本件既不能證明被告乙○○有此部分犯罪，依照前開說明，本應為無罪之諭知，然公訴意旨既認與上開論罪科刑部分依修正前刑法第56條規定有裁判上一罪之連續犯關係，爰不另為無罪之諭知。 七、被告上訴，否認事實欄所載犯行，為無可採，應予駁回，其理由已見前述；另檢察官上訴意旨以：「被告乙○○身為鄉長，卻透過指定廠商方式圍標，還進一步提供押標金給廠商甲○○使用，使的其他陪標廠商不為價格競爭而任由甲○○經營之六六土木包工業得標，玩弄公共工程於股掌之間，就算不構成貪污治罪條例之舞弊行為，但是違反政府採購法上開規定情節重大，事後仍矢口否認犯罪，態度不佳，花費無數司法資源調查證明本案被告犯行，然僅僅判處有期徒刑1 年6 月，顯然過輕，故建議量處有期徒刑3年，以懲效尤」 等語，據此，檢察官實質上係就被告所犯前開違反政府採購法部分之量刑為爭執，認量刑過輕，然檢察官係以被告涉嫌違反貪污治罪條例經辦公用工程舞弊罪嫌起訴，而經法院認定有罪部分，顯較起訴事實之範圍大為縮小，此由上開不另為無罪諭知之說明自明。被告於訴訟程序中，本得為其權益有所主張，本件被告之主張且相當程度獲得法院之認同，而為無罪之認定，是檢察官上訴意旨認被告事後仍矢口否認犯罪，態度不佳即難謂公允。原審適用刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，修正前政府採購法第87條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項前段 、刑法第28 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告乙○ ○身為銅鑼鄉鄉長，綜理全鄉行政業務，並經辦公共工程之投標等相關業務，本應守法並以身作則，以為鄉民表率，然其明知參與投標之各家廠商間，彼此已協議不為價格之競爭，顯有違反政府採購法之情形，竟仍提供押標金予部分投標廠商，共同違反政府採購法，其行為嚴重危及政府公信力及公共工程採購之公平性，惟無證據證明其因此獲有利益，兼審酌其犯罪動機、目的、手段及犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑一年六月，並依法減為有期徒刑九月，其認事用法，核無違誤，量刑亦稱妥適，檢察官上訴，認量刑過輕，亦無理由而予駁回。 八、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官丙○○到庭執行職務。 中 華 民 國 97 年 5 月 14 日刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗 法 官 江 德 千 法 官 劉 登 俊 上列正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提出上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。 書記官 粘 銘 環 中 華 民 國 97 年 5 月 14 日附表一 ┌─┬─────┬───┬────┬────┬────┬──┐ │代│ 工程名稱 │核定比│ 負責人 │投標金額│工程底價│得標│ │碼│ │價廠商│ │ │ │情況│ ├─┼─────┼───┼────┼────┼────┼──┤ │ │ │仟松土│ 劉廷英 │ │ │ 得 │ │ │ │木包工│ │0000000 │ │ │ │ │ │業 │ │ │ │ 標 │ │ │ ├───┼────┼────┤ ├──┤ │ │苗27線雨排│六木土│ 甲○○ │ │ │ 陪 │ │B1│水溝改善工│木包工│ │0000000 │0000000 │ │ │ │程（一） │業 │ │ │ │ 標 │ │ │ ├───┼────┼────┤ ├──┤ │ │ │一成土│ 張乾芳 │ │ │ 陪 │ │ │ │木包工│ │0000000 │ │ │ │ │ │業 │ │ │ │ 標 │ ├─┼─────┼───┼────┼────┼────┼──┤ │ │ │石門營│ 溫智維 │ │ │ 得 │ │ │ │造有限│ │0000000 │ │ │ │ │ │公司 │ │ │ │ 標 │ │ │ ├───┼────┼────┤ ├──┤ │ │苗27線雨排│昇揮土│ 黃慶增 │ │ │ 陪 │ │B2│水溝改善工│木包工│ │0000000 │0000000 │ │ │ │程（二） │業 │ │ │ │ 標 │ │ │ ├───┼────┼────┤ ├──┤ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │明鴻土│ 江文治 │ │ │ 陪 │ │ │ │木包工│ │0000000 │ │ │ │ │ │業 │ │ │ │ 標 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼─────┼───┼────┼────┼────┼──┤ │ │ │美固土│ 邱源木 │ │ │ 得 │ │ │ │木包工│ │0000000 │ │ │ │ │ │業 │ │ │ │ 標 │ │ │ ├───┼────┼────┤ ├──┤ │ │苗27線雨排│國聯土│ 吳慶輝 │ │ │ 陪 │ │B3│水溝改善工│木包工│ │0000000 │0000000 │ │ │ │程（三） │業 │ │ │ │ 標 │ │ │ ├───┼────┼────┤ ├──┤ │ │ │石興土│ 邱政忠 │ │ │ 陪 │ │ │ │木包工│ │0000000 │ │ │ │ │ │業 │ │ │ │ 標 │ └─┴─────┴───┴────┴────┴────┴──┘ 附表二： ┌──┬─────┬────────┬────┬──────┬─────┬────┐ │代碼│ 工程名稱 │ 核定比價廠商 │ 負責人 │ 投標金額 │ 工程底價 │得標情形│ ├──┼─────┼────────┼────┼──────┼─────┼────┤ │ │ │玖傳營造有限公司│ 邱梅英 │ 0000000 │ │ 得 標 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │新隆村南坑├────────┼────┼──────┤ ├────┤ │ │黃麻園道路│美固土木包工業 │ 邱源木 │ 0000000 │ 0000000 │ 陪 標 │ │ A1 │駁坎改善工│ │ │（程序不符）│ │ │ │ │程程 ├────────┼────┼──────┤ ├────┤ │ │ │伊甸土木包工業 │ 黃子權 │ 0000000 │ │ 陪 標 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼────────┼────┼──────┼─────┼────┤ │ │ │勝達土木包工業 │ 吳勝達 │ 0000000 │ │ 得 標 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │盛隆村葉坑├────────┼────┼──────┤ ├────┤ │ A2 │入珠湖道路│美固土木包工業 │ 邱源木 │ 0000000 │ 0000000 │ 陪 標 │ │ │駁坎工程 │ │ │ │ │ │ │ │ ├────────┼────┼──────┤ ├────┤ │ │ │伊甸土木包工業 │ 黃子權 │ 0000000 │ │ 陪 標 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼────────┼────┼──────┼─────┼────┤ │ │ │玖傳營造有限公司│ 邱梅英 │ 0000000 │ │ 得 標 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├────────┼────┼──────┤ ├────┤ │ │興隆村勤益│美固土木包工業 │ 邱源木 │ 0000000 │ 0000000 │ 陪 標 │ │ A4 │道路改善工│ │ │ │ │ │ │ │程 ├────────┼────┼──────┤ ├────┤ │ │ │伊甸土木包工業 │ 黃子權 │ 0000000 │ │ 陪 標 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼────────┼────┼──────┼─────┼────┤ │ │ │玖傳營造有限公司│ 邱梅英 │ 0000000 │ │ 得 標 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │樟樹村2、 ├────────┼────┼──────┤ ├────┤ │ A6 │10、13鄰道│美固土木包工業 │ 邱源木 │ 0000000 │ 0000000 │ 陪 標 │ │ │路駁坎等改│ │ │ │ │ │ │ │善工程 ├────────┼────┼──────┤ ├────┤ │ │ │勝達土木包工業 │ 吳勝達 │ 程序不符 │ │ 陪 標 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼────────┼────┼──────┼─────┼────┤ │ │ │勝達土木包工業 │ 吳勝達 │ 553000 │ │ 得 標 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │福興村眷村├────────┼────┼──────┤ ├────┤ │ A7 │至瓦窯排水│美固土木包工業 │ 邱源木 │ 698872 │ 555000 │ 陪 標 │ │ │溝改善工程│ │ │ │ │ │ │ │ ├────────┼────┼──────┤ ├────┤ │ │ │玖傳營造有限公司│ 邱梅英 │ 558000 │ │ 陪 標 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼────────┼────┼──────┼─────┼────┤ │ │ │玖傳營造有限公司│ 邱梅英 │ 549000 │ │ 得 標 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├────────┼────┼──────┤ ├────┤ │ A8 │中平村各鄰│美固土木包工業 │ 邱源木 │ 637882 │ 555000 │ 陪 標 │ │ │道路改善工│ │ │ │ │ │ │ │程 ├────────┼────┼──────┤ ├────┤ │ │ │一成土木包工業 │ 張乾芳 │ 642600 │ │ 陪 標 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼────────┼────┼──────┼─────┼────┤ │ │ │一成土木包工業 │ 張乾芳 │ 545000 │ │ 得 標 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │興隆村16鄰├────────┼────┼──────┤ ├────┤ │ A9 │范宅附近道│振宏土木包工業 │ 李振雲 │ 700000 │ 555000 │ 陪 標 │ │ │路改善工程│ │ │ │ │ │ │ │ ├────────┼────┼──────┤ ├────┤ │ │ │六六土木包工業 │ 甲○○ │ 700000 │ │ 陪 標 │ │ │ │ │ │ │ │ │ └──┴─────┴────────┴────┴──────┴─────┴────┘ 附表三： ┌─┬─────┬────────┬────┬────┬───┬──┐ │代│ 工程名稱 │ 核定比價廠商 │ 負責人 │投標金額│ 工程 │得標│ │碼│ │ │ │ │ 底價 │情形│ ├─┼─────┼────────┼────┼────┼───┼──┤ │ │ │六六土木包工業 │ 甲○○ │ 709000 │ │得標│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │九湖村出水├────────┼────┼────┤ ├──┤ │ │坑林宅駁坎│一成土木包工業 │ 張乾芳 │ 800638 │ │陪標│ │C1│及張揚芳附│ │ │ │710000│ │ │ │近道路改善├────────┼────┼────┤ ├──┤ │ │工程 │勝裕土木包工業 │ 賴慶松 │ 790000 │ │陪標│ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼─────┼────────┼────┼────┼───┼──┤ │ │ │六六土木包工業 │ 甲○○ │ 468000 │ │得標│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │樟樹村13鄰├────────┼────┼────┤ ├──┤ │C2│道路改善工│一成土木包工業 │ 張乾芳 │ 550000 │470000│陪標│ │ │程 │ │ │ │ │ │ │ │ ├────────┼────┼────┤ ├──┤ │ │ │勝裕土木包工業 │ 賴慶松 │ 530000 │ │陪標│ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼─────┼────────┼────┼────┼───┼──┤ │ │ │六六土木包工業 │ 甲○○ │ 943000 │ │得標│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │樟樹村1、4├────────┼────┼────┤ ├──┤ │C3│、7、12鄰 │一成土木包工業 │ 張乾芳 │0000000 │945000│陪標│ │ │道路改善工│ │ │ │ │ │ │ │程 ├────────┼────┼────┤ ├──┤ │ │ │國聯土木包工業 │ 吳慶輝 │0000000 │ │陪標│ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼─────┼────────┼────┼────┼───┼──┤ │ │ │六六土木包工業 │ 甲○○ │ 943000 │ │得標│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │樟樹村1、2├────────┼────┼────┤ ├──┤ │C4│鄰道路排水│一成土木包工業 │ 張乾芳 │0000000 │ │陪標│ │ │溝改善工程│ │ │ │945000│ │ │ │ ├────────┼────┼────┤ ├──┤ │ │ │國聯土木包工業 │ 吳慶輝 │0000000 │ │陪標│ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼─────┼────────┼────┼────┼───┼──┤ │ │ │伊甸土木包工業 │ 黃子權 │ 496000 │ │得標│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │興隆村6鄰 ├────────┼────┼────┤ ├──┤ │C5│往大埔硫磺│美固土木包工業 │ 邱源木 │ 530000 │470000│陪標│ │ │坑道改善工│ │ │ │ │ │ │ │程 ├────────┼────┼────┤ ├──┤ │ │ │國聯土木包工業 │ 吳慶輝 │ 520000 │ │陪標│ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼─────┼────────┼────┼────┼───┼──┤ │ │ │伊甸土木包工業 │ 黃子權 │ 469000 │ │得標│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │竹森林12、├────────┼────┼────┤ ├──┤ │C6│13鄰排水溝│美固土木包工業 │ 邱源木 │ 515000 │470000│陪標│ │ │及道路改善│ │ │ │ │ │ │ │工程 ├────────┼────┼────┤ ├──┤ │ │ │國聯土木包工業 │ 吳慶輝 │ 530000 │ │陪標│ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼─────┼────────┼────┼────┼───┼──┤ │ │ │伊甸土木包工業 │ 黃子權 │ 468000 │ │得標│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │福興村6、 ├────────┼────┼────┤ ├──┤ │C7│21鄰排水及│六六土木包工業 │ 甲○○ │ 550000 │470000│陪標│ │ │道路改善工│ │ │ │ │ │ │ │程 ├────────┼────┼────┤ ├──┤ │ │ │石興土木包工業 │ 邱政忠 │ 540000 │ │陪標│ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼─────┼────────┼────┼────┼───┼──┤ │ │ │伊甸土木包工業 │ 黃子權 │ 943000 │ │得標│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │新隆村414 ├────────┼────┼────┤ ├──┤ │ │鄰及鹿湖道│美固土木包工業 │ 邱源木 │0000000 │945000│陪標│ │C8│路駁坎改善│ │ │ │ │ │ │ │工程 ├────────┼────┼────┤ ├──┤ │ │ │國聯土木包工業 │ 吳慶輝 │0000000 │ │陪標│ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼─────┼────────┼────┼────┼───┼──┤ │ │ │石興土木包工業 │ 邱政忠 │ 608500 │ │得標│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │銅鑼村21、├────────┼────┼────┤ ├──┤ │C9│23、26鄰道│一成土木包工業 │ 張乾芳 │ 619000 │610000│陪標│ │ │路排水改善│ │ │ │ │ │ │ │工程 ├────────┼────┼────┤ ├──┤ │ │ │美固土木包工業 │ 邱源木 │ 615000 │ │陪標│ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼─────┼────────┼────┼────┼───┼──┤ │ │ │石興土木包工業 │ 邱政忠 │ 468000 │ │得標│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │銅鑼村16 ├────────┼────┼────┤ ├──┤ │C │鄰道路改善│一成土木包工業 │ 張乾芳 │ 479000 │470000│陪標│ │10│及鍾阿炳宅│ │ │ │ │ │ │ │前駁坎工程├────────┼────┼────┤ ├──┤ │ │工程 │美固土木包工業 │ 邱源木 │ 474000 │ │陪標│ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼─────┼────────┼────┼────┼───┼──┤ │ │ │石興土木包工業 │ 邱政忠 │ 373500 │ │得標│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │興隆村8、 ├────────┼────┼────┤ ├──┤ │C │14鄰盛隆村│一成土木包工業 │ 張乾芳 │ 385000 │ │陪標│ │11│11鄰道路改│ │ │ │375000│ │ │ │善工程 ├────────┼────┼────┤ ├──┤ │ │ │美固土木包工業 │ 邱源木 │ 379000 │ │陪標│ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼─────┼────────┼────┼────┼───┼──┤ │ │ │石興土木包工業 │ 邱政忠 │ 283000 │ │得標│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │新隆村4、5├────────┼────┼────┤ ├──┤ │C │、13鄰道路│一成土木包工業 │ 張乾芳 │ 292000 │284000│陪標│ │12│改善工程 │ │ │ │ │ │ │ │ ├────────┼────┼────┤ ├──┤ │ │ │美固土木包工業 │ 邱源木 │ 286000 │ │陪標│ │ │ │ │ │ │ │ │ └─┴─────┴────────┴────┴────┴───┴──┘
