臺灣高等法院 臺中分院97年度上訴字第633號

• 裁判案由: 違反藥事法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 97 年 08 月 21 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 97年度上訴字第633號上　訴　人
即　被　告　臺灣信誼化學食品股份有限公司
兼上一被告
代　表　人　乙○○
上　訴　人
即　被　告　協強國際有限公司
兼上一被告
代　表　人　丙○○
國民
樓之1
上列4人共同
選任辯護人　宋永祥律師
顏福楨律師
上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第2615號中華民國96年11月15日第1審判決（起訴案號：臺灣
臺中地方法院檢察署95年度偵字第361、18173號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
臺灣信誼化學食品股份有限公司之代表人因執行業務，犯共同連續販賣偽藥罪，科罰金新臺幣肆拾萬元；減為科罰金新臺幣貳拾萬元。
乙○○共同犯連續明知為偽藥而販賣，處有期徒刑壹年肆月；減為有期徒刑捌月。緩刑參年。扣案如附表二所示之物，沒收。
協強國際有限公司之代表人因執行業務，犯共同連續販賣偽藥罪，科罰金新臺幣參拾萬元；減為科罰金新臺幣拾伍萬元。
丙○○共同犯連續明知為偽藥而販賣，處有期徒刑壹年；減為有期徒刑陸月。緩刑貳年。扣案如附表二所示之物，沒收。
事 實
一、乙○○係址設臺中縣神岡鄉○○路2巷7號「臺灣信誼化學食品股份有限公司」（以下稱「信誼公司」）之負責人，丙○○則係址設臺中縣豐原市○○街46號「協強國際有限公司」（以下稱「協強公司」）之負責人。其等均明知「力美肝LEMOBEX」膠囊係德國R.P. Scherer GmbhEberbach/Baden,West Germany公司所製造，由「元聖企業有限公司」（以下稱
「元聖公司」）以行政院衛生署衛署藥輸字第09870號藥品
許可證聲請自德國進口，並由「南河貿易股份有限公司」（下稱「南河公司」）向原經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局，以下逕稱為智財局）以「力美肝LEMOBEX 」、「力美肝LMB」註冊取得商標專用權，現仍在商標權專用
期間內。其等均明知於94年2月間，姓名、年籍不詳之陳姓
成年男子，以每顆新臺幣（以下同）2.5元向乙○○兜售之
「力美肝LEMOBEX」膠囊並非原廠德國R.P.Scherer Gmbh
Eberbach/Baden, West Germany公司製造，而係未經核准授權，於同一商品，使用相同於上述商標專用權人註冊商標圖樣，且屬未經核准衛生主管機關授權製造之偽藥，竟因認有機可圖而向該男子購入10萬顆，並存放於「信誼公司」之倉庫內，並與丙○○共同基於販賣偽造之犯意聯絡，先予以分裝後，以將上述購入之偽藥裝入其等經「南河公司」同意使用上述商標而製造之包裝紙盒內，其外並貼以同經「南河公司」同意使用上述商標而製造之貼紙，再以30粒包裝每盒420元、50粒包裝每盒500元之代價，連續販售予位於桃園縣桃園市○○路259號「同生藥局」、苗栗縣竹南鎮○○街26號
「新生堂藥局」，及苗栗縣竹南鎮○○路120號「佑仁藥局
」，暨其餘不特定人。嗣因「元聖公司」經下游藥局反應向丙○○、乙○○購入之「力美肝LEMOBEX」膠囊有異，即向
法務部調查局臺北市調查處提出檢舉，該處於94年9月21日
持臺灣臺中地方院所核發之搜索票，至臺中縣豐原市○○里○○路114巷17號4樓之1丙○○住處、及「信誼公司」位於
臺中縣神岡鄉○○路2巷7號倉庫執行搜索，並扣得如附表二所示之同時侵害上述商標權人商標權之偽藥，另扣得與本案無直接關連性之如附表一、三所示之物，而查獲上情。
二、案經「南河公司」、「元聖公司」代表人之代理人丁○○訴由法務部調查局臺北市調查站移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159
條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對
詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件告訴人「元聖公司」、「南河公司」在原審法院所提出德國R.P.Scherer GmbH Eberbach
/Baden,West Germany公司鑑驗報告1件，再經本院97年4月
11日上午9時20分行準備程序中諭令另行提出關於該文書之
認證文件，經告訴人再於97年7月21日提出該文書經公證之
文件（本院卷第79～85頁），雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟被告、暨被告之選任辯護人、檢察官於本院97年7
月25日上午9時20分行準備程序中已不爭執該文書之證據能
力，且該文書並經本國駐德國臺北代表處慕尼黑辦事處公證（本院卷第86頁），被告乙○○、丙○○2人於本院審理中
復為認罪之供述，同意本院認將之引為證據使用，是依刑事訴訟法第159條第1項之規定，上開文書資料均具有證據能力。
二、次按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1
人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第1項、第208條第1項分別定有明文。卷附行政院衛生署藥物食品檢驗局96年9月14日藥檢壹字第0960014813號函及所附檢驗
報告書（原審卷㈡第9～13頁），係原審法院依刑事訴訟法
第208條規定囑託所為之鑑定，為刑事訴訟法第206條所規定之鑑定報告，依上開說明，應有證據能力。
三、末按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告對於本案卷內檢附之告訴人所提出之進口報單4張（臺北市調查處卷第15～18
頁）、臺北市政府衛生局94年8月10日北市衛藥食字第09435920500號函（調查卷第19頁）、告訴人自「新生堂藥局」等處購買被告等等販售之「力美肝LEMOBEX」膠囊之統一發票
（調查卷第20～22頁）、「元聖公司」送貨通知單（調查卷第25頁）、行政院衛生署94年7月7日衛署藥字第0940027525號函暨所附檢驗成績書（調查卷第50～54頁）、行政院衛生署94年12月8日衛署藥字第0940061270號函（調查卷第55頁
）、經濟部智慧財產局94年6月1日智商0098字第09476227200號函所附商標註冊證、經濟部智慧財產局92年8月15日智商0022字第928033700號函所附商標註冊證（調查卷第81～86
頁）、行政院衛生署藥品許可證（調查卷第87頁）、告訴人所提出之買受人為「協強公司」統一發票2張（偵查卷第28
頁）、告訴人自84年起至94年間出售「力美肝LEMOBEX」膠
囊予「普頓企業有限公司」、「協強公司」之明細表及統一發票（偵查卷第69～80頁）、法務部調查局臺北市調查處95年10月14日肆字第09500163880號函所附該處94年4月19日、94年5月12日及94年9月29日函（原審卷㈠第81～84頁）、告訴人與被告達成和解之和解書（原審卷㈠第147～148頁）、行政院衛生署藥物食品檢驗局95年12月6日函（原審卷㈠第
153頁）、行政院衛生署95年12月28日衛署藥字第0950063525號函（原審卷㈠第156～263頁）、暨證人丁○○、蕭淑媛
於調查中所為之證述，雖亦係具有被告以外之人於審判外陳述之性質，惟被告、被告之選任辯護人、檢察官均未就該證人之證述、文書卷證資料之證據能力表示爭執，且未就有合於刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，且上述證人證述、文書卷證資料等經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，亦應具有證據能力。
貳、實體理由：
一、訊據上訴人即被告（以下稱被告）乙○○、丙○○2人對於
犯罪事實欄所載之犯罪事實於本院97年7月25日上午9時20
分行準備程序中、本院97年8月7日上午9時5分審理中均為自白認罪之供述；被告之選任辯護人宋永祥律師辯護意旨則以：「被告已經認罪，且本件力美肝是屬於保健食品，扣案當時已經送鑑定，鑑定結果未提到有危害人體，且原審法院再另送鑑定，亦證明扣案物未對人體造成危害，請從輕量刑予以緩刑機會。」等語，另被告之選任辯護人顏福楨律師辯護意旨略稱：「本件被告已經認罪，請從輕量刑，並給予緩刑的機會；另關於被告違反商標法部分應予廢棄，因本案商標權人之商標原係登記「力美肝LEMOBEX」，94年6月之後始又另登記為「力美肝LMB」，此係在被告購買扣案膠囊之後。
另本案力美肝實係保健食品，非屬治療使用，對人體不致造成危害，扣案之力美肝與原廠藥品成份相差不遠，被告復與告訴人達成和解。而被告乙○○、丙○○2人素行良好，犯
後坦承犯行，事後當無再犯之虞，請從輕量刑，並諭知緩刑。」等語，資為辯護。
二、本案犯罪事實除據被告乙○○、丙○○2人於本院97年7月25日上午9時20分行準備程序中、本院97年8月7日上午9時5分
審理中為自白認罪供述外，復有下列證據資可佐證：
㈠臺北市調查處將告訴人公司代表人之代理人丁○○於94年5
月9日向「新生堂藥局」購買之「力美肝」藥品，送請行政
院衛生署檢驗，發現「藥品外觀係褐色橢圓形軟膠囊，膠囊上有"LMB"字樣，內容橙色黏稠物，含量鑑定結果含Niacnamide為標誌量（20mg/Cap）之58.0%，含Pyridoxine HCI為標誌量（2mg/Cap）之102.6%，含Thiaminemononitrate為標誌量（10mg/Cap）之94.4%，含Riboflavin為標誌量（10mg/Cap）之112.8%，結果判定為不合格，若非原廠製造，應就其
來源認屬藥事法第20條第1款之偽藥，或同法第22條第2款之禁藥」，有行政院衛生署94年7月7日衛署藥字第0940027525號函暨所附檢驗成績書在卷可稽（調查卷第50～54頁）；又臺北市調查處調查員於94年9月21日在臺中縣神岡鄉○○路2巷7號扣得如附表二所示之「力美肝」藥品，於同年月29日
會同被告乙○○，自封箱編號1之22號扣押物品（即附表二
編號16）中抽取50粒裝「力美肝」2盒（合計100粒）送請行政院衛生署檢驗結果，發現「同名藥品經查本署藥品許可證電腦資料，本署曾核准有案，惟案內檢體外標示『力美肝』與核准之品名『力美肝軟膠囊』不符，外盒標示成分『Niacnarnide』與核准之成分『Niacinamide』不符。另依據本署藥物食品檢驗局94年11月11日藥檢壹字第0949429026號成績書登載，檢出含Niacinamide僅標誌量之52.7%，含ThiampneNitrate為標誌量之84.7%。請究其來源屬藥事法第20條第1款之偽藥，或同法第22條第2款之禁藥」，有行政院衛生署
94年12月8日衛署藥字第0940061270號函及所附許可證詳細
內容、處方成分資料（調查處卷第55～57頁）在卷可按。
㈡次查：
⒈調查員於94年9月21日在臺中縣神岡鄉○○路2巷7號扣得如
附表二所示之「力美肝」藥品合計86110粒，包裝規格分別
為30粒裝、50粒裝及500粒裝（500粒裝僅有5瓶），外盒批
號均為「123935」號之事實，業據被告乙○○坦認屬實（原審卷㈠第24頁）；而所謂批號，係「元聖公司」向德國原廠進貨，同一批貨即同一批號一節，亦據丁○○證述無誤。
⒉被告乙○○於93年4月8日以所經營「普頓公司」名義向「元聖公司」購買「力美肝」500粒裝共240瓶（合計12萬粒），該批「力美肝」之批號為「117871號」，該次交易依被告乙○○之要求於94年3月8日始開立統一發票，買受人則記載「協強公司」；被告乙○○又於94年2月4日以「協強公司」名義，向「元聖公司」購買「力美肝」500粒裝共5瓶，該批「力美肝」之批號為「123935號」，有「元聖公司」送貨通知單（調查卷第25頁）、買受人為「協強公司」統一發票2張
（偵查卷第28頁）、及「元聖公司」自84年起至94年間出售「力美肝LEMOBEX」膠囊予「普頓公司」、「協強公司」之
明細表及統一發票（偵查卷第69～80頁）在卷可稽。則被告乙○○於94年2月4日向「元聖公司」購買批號為「123935號」之「力美肝」膠囊500粒裝5瓶，合計僅2500粒，然調查員於94年9月21日在「信誼公司」倉庫扣得之86110粒、批號均為「123935號」之「力美肝」藥品，是扣案如附表二所示之藥品顯非「元聖公司」出售予被告。
⒊再者，上述「123935號」批號之「力美肝」係「元聖公司」於94年1月31日自德國進口，有進口報單4張（調查卷第15～18頁）在卷可參；被告乙○○迄至94年2月4日向「元聖公司」購入5瓶「力美肝」該批號藥品僅有2500粒，而調查員所
查扣如附表二所示之藥品計達86110粒，批號又為「123935
」，是如附表二所示經查扣之藥品，當非購自「元聖公司」允無疑義，已如上述。至於證人張佳瀅固於原審法院審理中固證稱「「協強公司」每次委託印製標籤批號均為3千張」
等語（原審卷㈠第101頁）僅能證明「協強公司」曾委託其
印製批號標籤，每次數量為3千張之事實，無從據為被告等
確有向「元聖公司」購入高於2500粒、批號「123935」之力美肝」藥品之事實。
㈢再查，「元聖公司」自84年度起至94年度出售「力美肝」膠囊予「普頓公司」及「協強公司」之明細表（偵查卷第69頁），被告乙○○每次向「元聖公司」購買之數量均不少於100瓶（500粒裝），其中90年度共購買805瓶、91年度共購買
400瓶、92年度共購買120瓶、93年度共購買240瓶，惟於94
年度及至本案經查獲時止僅購買5瓶（500粒裝），均無同一年度內1次大量向「元聖公司」訂購「力美肝」之情況；惟
於如附表二所示扣案之藥品高達86110粒，與被告等於自84
年度起至94年度止向「元聖公司」上述藥品之情況迥異。且「元聖公司」於94年1月31日甫自德國進口「力美肝」500粒裝共2033瓶（0000000粒除以500=2033瓶），於94年2月27日再度自德國進口「力美肝」500粒裝720瓶（360000除以500=720瓶）（調查卷第15～16頁）。此亦可認定「元聖公司」
對於上述藥品並無缺貨情況，又「元聖公司」既與被告間有多年商業往來，被告如確係大量向「元聖公司」訂購「力美肝」，「元聖公司」自無僅記載販售5瓶「力美肝」予被告
之可能。
㈣又扣案「力美肝」膠囊色澤偏紅，原廠真品膠囊色澤偏咖啡色、扣案「力美肝」膠囊上所印"LMB"字體較淡，原廠真品
所印"LMB"字跡清楚、扣案「力美肝」膠囊體積亦較原廠真
品為短等節，已據丁○○於原審法院審理中結證在案（原審卷㈡第45頁）；是扣案「力美肝」膠囊之外觀與原廠進口真品亦屬有異。
㈤原審法院另將扣案「力美肝」藥品抽取500粒裝者4瓶、30粒裝者2瓶、50粒裝者2瓶，分別編號為A1至A8，與丁○○自行提出、目前行銷中之500粒裝者2瓶（分別編號為B1至B2），暨被告於原審法院之選任辯護人自行至坊間藥局所購得之「力美肝」藥品3瓶（分別編號為C1至C3），送請行政院衛生
署藥物食品檢驗局檢驗，結果雖僅將主要成分Niacinamide
、Pyridoxine HCI、Thiaminemononitrate、Riboflavin等
之個別含量予以測定，而未具體判定扣案「力美肝」是否屬偽藥，然其中經被告等所分裝之30粒裝及50粒裝「力美肝」（即編號A6、A7、A8部分，編號A5因膠囊黃色內容物已溢出，且膠囊劑彼此沾黏，未作含量測定），所含Thiaminemononitrate均未及標誌量（10mg/Cap）的20%，與編號B1至B2含Thiaminemononitrate為標誌量之105.9%及96.7%，編號C1至C3含Thiaminemononitrate為標誌量之82.9%、94.4%及89.3%，相異甚鉅；雖「力美肝」藥品所含主要成分會隨時間產生變化，惟此正是要求藥品需有保存環境及保存期限之故等情，業據證人即行政院衛生署人員石麗鳳於原審法院審理中結證明確，惟送驗檢體A6、A7、A8、B1至B2、C1至C3所含Niacinamide之劑量均約為標誌量（20mg/Cap）之46%至60%，差
異性不大，唯獨扣案經被告分裝之「力美肝」成分Thiaminemononitrate含量與丁○○、辯護人提出之「力美肝」藥品
差異極鉅，此當難認上開藥品關於Thiaminemononitrate含
量差異肇因於時間或保存因素所致；是行政院衛生署藥物食品檢驗局並未就原審法院上開送驗情況判定如附表二扣案「力美肝」送驗檢體係屬偽藥，惟此亦無從逕為被告有利之認定，仍應依扣案藥品外觀、批號及數量均與「元聖公司」出售者不同而認定係屬偽藥。
㈥而「力美肝LEMOBEX」、「力美肝LMB」之商標，業經「南河公司」向智慧財產局註冊取得商標專用權，現仍在專用期間，有經濟部智慧財產局94年6月1日智商0098字第09476227220號函檢檢附商標註冊證、經濟部智慧財產局92年8月15日智商0022字第928033700號函所檢附商標註冊證附於調查卷第
81～86頁可憑。
㈦此外，復有進口報單4張、臺北市政府衛生局94年8月10日北市衛藥食字第09435920500號函、告訴人自「新生堂藥局」
等處購買被告所販售之「力美肝LEMOBEX」膠囊之統一發票
、「元聖公司」送貨通知單、行政院衛生署94年7月7日衛署藥字第0940027525號函暨所附檢驗成績書、行政院衛生署94年12月8日衛署藥字第0940061270號函、經濟部智慧財產局
94年6月1日智商0098字第09476227200號函所附商標註冊證
、經濟部智慧財產局92年8月15日智商0022字第928033700號函所附商標註冊證、行政院衛生署藥品許可證、告訴人所提出買受人為「協強公司」統一發票2張、告訴人自84年起至
94年間出售「力美肝LEMOBEX」膠囊予「普頓企業有限公司
」、「協強公司」之明細表及統一發票、法務部調查局臺北市調查處95年10月14日肆字第09500163880號函所附該處94
年4月19日、94年5月12日及94年9月29日函、告訴人與被告
等達成和解之和解書、行政院衛生署藥物食品檢驗局95年12月6日函、行政院衛生署95年12月28日衛署藥字第0950063525號函等文書證據附卷、如附表二所示之偽藥扣案可資佐證
；足認被告2人之自白認罪供述核與本案客觀事實相符，堪
以採為本案斷罪之證據。
㈧本案事證已明，被告2人犯行均堪以認定，應依法予以論科
。
三、新舊法之比較：
㈠被告2人於行為後，藥事法第83條於95年5月30日經修正公布，並自95年7月1日起施行，然該次修正就被告丙○○、乙○○所犯該法第83條第1項販賣偽藥罪之構成要件及法定刑度
均無任何更動，自無比較修正前、後何者較有利於被告之問題，自非被告所應適用之刑罰法律發生變更，而無刑法第2
條之適用，應依一般法律適用原則，依裁判時法即95年7月1日修正施行之藥事法規定論處（最高法院95年第21次刑事庭會議決議）。
㈡次查，被告2人行為後，刑法業已修正公布，並自95年7月1
日施行。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，此條規定乃與刑法第1條
罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，
本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又本次刑法
修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，亦有最高法院95年度第8次刑庭會議決議可資參照。
據此：
⒈刑法第28條有關共同正犯之規定，僅作文字修正，對於狹義共同正犯（指有犯意聯絡及行為分擔之數行為人）之認定，不生任何影響，不論依修正前、後之規定，均應論以共同正犯，是於本案新舊法對被告2人而言並無有利或不利之情形
。
⒉修正前刑法第56條關於連續犯之規定，業已修正刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，應適用最有利於行為人之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議決議第5點第4項第1款參照）。按連續犯之形成結構，本質上就是各自都得以獨立之犯罪，亦即是數罪之性質，因具備連續關係，而以單一評價之模式來處理，因此，在連續犯廢除後，原各自獨立之數個犯行，應回歸數罪併罰之規定處理，則經比較新、舊法結果，應以被告行為時之法律即修正前第56條規定論以連續犯，最有利於被告。
四㈠核被告乙○○、丙○○所為，均係犯藥事法第83條第1項之
販賣偽藥罪、商標法第82條之明知未得商標權人同意，於同一商品使用相同於他人註冊商標之商品而販賣罪。被告「信誼公司」因其代表人即被告乙○○執行業務，犯藥事法第83條第1項之罪、被告「協強公司」因其代表人即被告丙○○
因執行業務，犯藥事法第83條第1項之罪，依同法第87條規
定，均應併受各該條所定罰金刑之處罰。被告乙○○、丙○○2人就上述違反藥事法第83條第1項、商標法第82條之罪，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告乙○○、丙○○2人自94年4月間起至同年9月21日被查獲時止，
所犯多次販賣偽藥罪之行為，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意為之，應依修正前刑法第56條連續犯規定，論以1罪，並加重其刑。再被告乙○○、丙○
○2人以1行為犯上述違反藥事法第83條第1項、商標法第82
條等2罪，應依刑法第55條規定從一重之違反藥事法第83條
第1項之罪處斷。爰審酌被告乙○○、丙○○明知購入來路
不明之偽藥，可能危害廣大消費者之生命、身體健康，竟為貪圖一己私利，購入仿冒「力美肝」偽藥後，販售予不特定人牟利，除對告訴人公司之商譽造成損害，更足戕害使用者之身體健康，實不足取，暨審酌被告乙○○、丙○○2人於
犯後坦認犯罪，態度良好，尚知所悔悟，並已與告訴人公司達成和解，賠償告訴人所受損害等一切情狀，爰分別量處有期徒刑1年4月、1年，資以懲儆。再查本件被告乙○○、丙
○○2人之犯罪時間均係在中華民國96年罪犯減刑條例所定
減刑基準點即96年4月24日之前，合於該條例所定減刑規定
之適用，爰依該條例第2條第1項第3款之規定，分別減輕其
等之宣告刑為有期徒刑8月、6月，資以懲儆。末按，被告乙○○於本案犯罪前5年內未曾故意犯罪受有期徒刑以上刑之
宣告、被告丙○○前未有任何犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，爰審酌被告乙○○、丙○○2人經
此偵審程序教訓並刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，且於犯後已與告訴人達成和解，賠償告訴人所受損害，被告乙○○、丙○○2人並另向行政院衛生署藥害基金會各為
公益捐款15萬元、10萬元，分有被告與告訴人書立之和解書各附於原審卷㈠第147～148頁、被告乙○○、丙○○2人公
益捐款收據附於本院卷可憑，本院因認上開對被告乙○○、丙○○2人所宣告之刑，以暫不執行為適，爰併分別予以宣
告緩刑3年、2年，以勵自新。
㈡沒收部分：
⒈扣案如附表二所示之偽藥（部分因檢驗耗用之偽藥既已滅失，是應予沒收者以驗餘數量欄所示之數目為準），係仿冒「南河公司」商標專用權人商標之商品，不問屬於犯人與否，均應依商標法第83條規定宣告沒收之。
⒉至如附表一編號1、2、3所示之銷貨單，為被告經營商業所
用之物，與本案並不具有關連性，如附表一編號4～9所示之包裝紙盒、貼紙，係被告經商標專用權人同意製造之物【詳后述】，另如附表三編號1～6所示之送貨單及記帳本查與本案未具任何關連性、編號7之「力美肝」2瓶（批號為117871）係「元聖公司」所販售之真品，均不為沒收之諭知，附此敘明。
五㈠公訴意旨另以：被告2人均明知「力美肝膠囊」係「元聖公
司」以行政院衛生署藥輸字第09870號申請自德國進口，並
由「南河公司」向原經濟部中央標準局以「力美肝LEMOBEX
」申請註冊商標，取得第219914號使用於藥品、衛生醫療補助品之商標專用權，竟未經「南河公司」即商標專用權人之同意，基於販賣仿冒商標商品之犯意，偽造上開如附表一編號4～9號之包裝盒、貼紙，再將上述偽藥予以包裝後加以銷售，因認被告2人於此部分另犯有商標法第82條之罪嫌等云
云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；而認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院分別著有29年上字第3105號、30年上字第482號、76年臺上字第4986號判例可
參。再者，告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必告訴人所述被害情形無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符，其供述始足據為判決之基礎（最高法院52年臺上字第1300號、32年上字第657號判例參照）。因之，告訴人之
指訴是否可採，仍須調查其他積極證據，以查證該指訴是否與事實相符，尚難單憑告訴人之指訴，即入人罪。再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年臺上字第128號判例可循。
㈢公訴意旨認定被告2人犯有上開罪嫌無非係以丁○○之證述
，且有如附表一編號4～9號之物扣案為憑。而訊據被告2人
固不否認伊等有製造如附表一編號4～9號所示之外包裝盒、貼紙，其上並有「南河公司」申請取得商標專用權之商標之情事，惟均堅決否認有何違反商標法第82條第1項犯嫌，並
均抗辯稱係經「南河公司」同意使用始委託代工廠製造上述包裝盒、貼紙等語。
㈣經查：
「南河公司」代表人之代理人即丁○○於調查中固指稱被告2人有侵害「南河公司」上述商標專用權之事實；惟丁○○
於本院97年5月9日上午9時10分行準備程序中明確證稱：「
（問：本案有提出告訴？）是。」、「（問：之前筆錄是由你去做的？）是。」、「（問：你是負責人？）不是。」、「（問：負責人何人？）我母親。」、「（問：公司業務何人經營？）我在經營。」、「（問：「南河公司」、「元聖公司」也是由你經營？）由我與我母親經營。」、「（問：對於本案是否清楚？）清楚。」、「（問：被告是向你們買1大罐5百粒回去分裝的？）是。」、「（問：法官問有無授權他們自己印製分裝？）這部分我知道這件事情，....。」、「（問：若此，被告他們1次買5百粒，要如何銷售？）進口原裝的成本分裝之後比較高，所以我們進口大瓶的，經銷商也因為成本的考量，也會購買大瓶裝的，他們私下分裝的動作，我們知情，但是也沒有具體的反對。」、「（問：有沒有進口小包裝的？30粒、50粒的？）沒有，我們都是進口500粒的。」、「（問：有無看過被告公司銷售「力美肝」
的盒子？）有看過。」、「（問：被告販售「力美肝」的盒子，有無以「南河公司」取得商標圖案的盒子出售？）有。」、「（問：是否有一樣？）有。」、「（問：查到本案的盒子，與之前的盒子是否一樣？）一樣，只是裡面的藥品不一樣。」等語。則依據丁○○所證述情節，告訴人自與被告有商業往來起，均係出售每瓶500粒裝之力美肝，並無30粒
、或50粒之小包裝，且未提供分裝之外包裝盒、貼紙，而被告於購得500粒裝力美肝再以30粒、或50粒之小包裝分裝出
售時，告訴人「南河公司」對於被告製造分裝用之外包裝盒、貼紙上使用其申請取得之上述商標均屬知情，且未表示反對，更依據客觀常理，茍「南河公司」未授權被告使用上述商標於外包裝盒、貼紙上，被告購入500粒裝之「力美肝」
又如何能保持藥品品質加以分裝出售，再本案查扣如附表一編號4～9所示之包裝盒、貼紙與被告等前所販售「力美肝」之外包裝、貼紙均未有改變，亦據丁○○於本院證稱在卷，顯見關於如附表一編號4～9所示之外包裝盒、貼紙並未有侵害「南河公司」商標專用權之情事至明，被告上開抗辯內容當非無憑，而堪採信；此外，另查無其他積極事證足認此部分被告確有檢察官所指之違反商標法第82條犯嫌，既不能證明被告犯罪，就此部分事實自應認被告罪嫌不足，惟檢察官認此之犯嫌與上開被告所違反商標法第82條之有罪判決部分具有實質上1罪關係，自不另為無罪判決之諭知，附此敘明
。
六、原審判決以被告2人犯罪事證明確，並依據刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第2項、第87條，商標法第82條、第83條，刑法第2條第1項前段、第28條、第55條、修正前刑法第56條、第38條第1項第2款等規定予以論科，並審酌上情，分別量處被告2人有期徒刑1年6月、1年2月，再以合於
中華民國96年罪犯減刑條例規定各減其宣告刑2分之1等語，固非無見。惟查：㈠起訴書所指稱被告所製造本判決如附表一編號4～9所示之外包裝盒、貼紙等物，亦係違反商標法第82條之罪，應依該罪論處云云，然被告就如附表一編號4～9所示之外包裝盒、貼紙應係經商標專用權人同意而製造即未有侵害商標專用權人即「南河公司」之商標專用權一節，已如上開所述，原審判決就部分此未予究明，仍認被告就此部分亦認確有檢察官所指之違反商標法第82條之犯行，復依據商標法第83條規定就如附表一編號4～9所示之外包裝盒、貼紙為沒收之宣告，即屬有誤；㈡次以，就如附表一編號1～3所示之物，係被告經營業務使用之物，與本案亦未具有關連性，原審判決一併予以宣告沒收，亦屬疏誤。被告2人原以
否認犯罪為由（嗣於本院行準備程序、本院審理中自白認罪），提起上訴，固無可採，為無理由，惟原審判決既有上開疏誤之處，即屬無可維持，自應由本院將原審判決予以撤銷，另為適當之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項、第87條，商標法第82條、第83條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第55條、修正前刑法第56條、第74條第1項第1、2款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　8 　　月　　21　　日刑事第三庭 審判長法　官 王 增 瑜
法　官 蔡 紹 良
法　官 梁 堯 銘
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 顏 子 良
中　　華　　民　　國　　97　　年　　8　　月　 　22　 日附表一：（除編號1係在被告丙○○位於臺中縣豐原市○○里○
○路114巷17號4樓之1住處查獲外，其餘均在臺中縣
神岡鄉○○路2巷7號「信誼公司」查獲）
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│編號│品名 │數量 │
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│1 │力美肝送貨單（藍色存根） │4頁 │
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│2 │力美肝30粒裝銷貨單 │7頁 │
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│3 │力美肝500粒裝銷貨單 │2頁 │
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│4 │力美肝軟膠囊包裝紙盒 │300張 │
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│5 │力美肝軟膠囊包裝紙盒 │300張 │
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│6 │力美肝軟膠囊包裝貼紙 │乙批 │
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│7 │力美肝軟膠囊包裝紙盒（30粒裝） │1000張 │
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│8 │力美肝軟膠囊包裝紙盒 │700張 │
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│9 │力美肝軟膠囊包裝紙盒（30粒裝） │300張 │
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附表二：（在臺中縣神岡鄉○○路2巷7號「信誼公司」查獲）
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│編號│品名 │數量 │
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│1 │衛署藥字第0940061270號函附件檢體│1袋 │
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│2 │力美肝軟膠囊（30） │3000粒 │
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│3 │力美肝軟膠囊 │2700粒 │
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│4 │力美肝軟膠囊 │1200粒 │
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│5 │力美肝軟膠囊 │1800粒 │
├──┼────────────────┼───────┤
│6 │力美肝軟膠囊 │2700粒 │
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│7 │力美肝軟膠囊 │2400粒 │
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│8 │力美肝軟膠囊 │5100粒 │
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│9 │力美肝軟膠囊 │5610粒 │
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│10 │力美肝軟膠囊 │2400粒 │
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│11 │力美肝軟膠囊 │2400粒 │
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│12 │力美肝軟膠囊（50） │4000粒 │
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│13 │力美肝軟膠囊 │4000粒 │
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│14 │力美肝軟膠囊 │4000粒 │
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│15 │力美肝軟膠囊 │2000粒 │
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│16 │力美肝軟膠囊（即封箱編號1-22號）│4500粒 │
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│17 │力美肝軟膠囊 │2000粒 │
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│18 │力美肝軟膠囊 │2500粒 │
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│19 │力美肝軟膠囊 │2000粒 │
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│20 │力美肝軟膠囊 │4000粒 │
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│21 │力美肝軟膠囊 │2000粒 │
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│22 │力美肝軟膠囊 │6000粒 │
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│23 │力美肝軟膠囊 │4500粒 │
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│24 │力美肝軟膠囊 │2000粒 │
├──┼────────────────┼───────┤
│25 │力美肝軟膠囊 │4000粒 │
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│26 │力美肝軟膠囊 │2000粒 │
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│27 │力美肝軟膠囊 │3000粒 │
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│28 │力美肝軟膠囊 │1800粒 │
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│29 │力美肝軟膠囊（500粒瓶裝） │2500粒 │
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│ 合計86110粒 │
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附表三：（查獲地點：被告丙○○位於臺中縣豐原市○○里○
○路114巷17號4樓之1住處）
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│編號│品名 │數量 │
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│1 │送貨帳本 │1本 │
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│2 │送貨帳本 │1本 │
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│3 │送貨帳本 │1本 │
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│4 │送貨帳本 │1本 │
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│5 │送貨帳本 │1本 │
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│6 │記帳簿 │1本 │
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│7 │力美肝成品（30粒裝，批號為│2瓶，合計60粒 │
│ │117871） │ │
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