臺灣高等法院 臺中分院97年度重上更(三)字第59號

• 裁判案由: 貪污治罪條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 97 年 08 月 21 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　97年度重上更(三)字第59號上　訴　人　臺灣台中地方法院檢察署檢察官
被　　　告　乙○○
選任辯護人　李進成律師
李慶松律師
被　　　告　戊○○
選任辯護人　蔡瑞煙律師
上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺中地方法院90年訴字第228號中華民國91年7月26日第一審判決 (起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署89年度偵字第18374號）提起上訴
，案經判決後由最高法院第3次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○、戊○○部分，均撤銷。
乙○○共同公務員，經辦公用工程，有舞弊情事，處有期徒刑拾年貳月，褫奪公權伍年。犯罪所得財物新臺幣壹拾玖萬捌仟玖佰捌拾伍元應與戊○○連帶追繳並發還台中縣外埔鄉公所，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
戊○○共同與公務員，經辦公用工程，有舞弊情事，處有期徒刑柒年，褫奪公權肆年。犯罪所得財物新臺幣壹拾玖萬捌仟玖佰捌拾伍元應與乙○○連帶追繳並發還台中縣外埔鄉公所，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、乙○○自民國 79年3月1日起至87年2月底止，擔任台中縣外埔鄉（下稱外埔鄉）鄉長，負責綜理該鄉公所行政業務，為依據法令服務於地方自治團體所屬之機關，而具有法定職務權限之人。乙○○於85年間擔任外埔鄉長期間，曾向前臺灣省政府爭取並獲得經費補助興辦「水美、六分村等道路改善工程」，而外埔鄉公所並於85年12月18日辦理「水美、六分村等道路改善工程」之發包施工。詎乙○○竟與戊○○共同基於經辦公用工程發包舞弊之犯意聯絡，欲利用乙○○擔任鄉長職務之便，以謀自己得以承攬上開公用工程，然因乙○○與戊○○均無實際施作工程之能力，又無任何土木包工業或營造廠之牌照可供參與投標，遂由乙○○或戊○○代表乙○○本人出面，陸續分別向蔡滄鋌與楊麗麗夫妻借用「高毅營造股份有限公司」（下稱高毅公司、負責人楊麗麗）、向王金生借用「金生土木包工業」（負責人王金生）、向陳金珠借用「大展土木包工業」（負責人係陳金珠之合夥人楊幼嚴）等廠商之土木包工業或營造廠之公司登記執照及投標必備文件、印信等資料，再由乙○○批示指定前述廠商分別參加上開公共工程之比價，並指派不知情之外埔鄉公所建設課技士東式彬負責承辦前開工程業務，嗣經進行招標程序後，乙○○、戊○○以「高毅公司」名義標得上開工程，嗣再由戊○○將前開工程轉包予蔡友勝（按蔡友勝係蔡姚初枝之子，蔡姚初枝則係乙○○之胞姊）施作。乙○○利用其職務，於外埔鄉公所發包之「水美、六分村等道路改善工程」與戊○○共同舞弊之經過如下：
㈠乙○○於85年11月間，在未取得「水美、六分村等道路改善工程」之部分拓寬用地前，即指派東式彬擔任該「水美、六分村等道路改善工程」之承辦人，以負責設計、發包該「水美、六分村等道路改善工程」，而本件工程之經費則由臺灣省政府全額補助。嗣於85年11月間，東式彬即以本件工程已設計完成為由，簽請乙○○指定 3家廠商參加比價，乙○○則於 85年12月2日，批示核可辦理該項工程之發包，且於簽呈內指定並填註「高毅公司」、「大展土木包工業」及「金生土木包工業」等 3家廠商參加本件工程之比價。而於開標之前即由乙○○、戊○○出面，向台中市「高毅公司」負責人楊麗麗及其夫蔡滄鋌借用該「高毅公司」之公司登記證及投標必備資料、印信等文件，雙方並約定乙○○、戊○○必須支付得標工程總工程費用百分之 8.5的借牌費予楊麗麗及蔡滄鋌。因「高毅公司」之營造牌照早為戊○○、乙○○所借用，而「金生土木包工業」之負責人名義上雖為王金生，然於85年12月間之前，王金生即已將「金生土木包工業」之牌照等投標相關資料及印鑑，借由戊○○、乙○○使用。至於「大展土木包工業」之負責人名義上雖登記為楊幼嚴，但實際上「大展土木包工業」之牌照資料等則係由「大誠土木包工業」之負責人陳金珠保管及使用，而因戊○○曾出面向陳金珠借用過「大展土木包工業」之牌照資料投標工程，故於85年12月間，外埔鄉公所辦理該「水美、六分村等道路改善工程」之招標期間，戊○○即早已分持「高毅公司」、「大展土木包工業」及「金生土木包工業」等 3家廠商之大、小章戳等資料，戊○○即據此向東式彬領取本件工程之相關標單資料。俟本工程之底價由乙○○核定為新台幣（下同）442 萬元，並於85年12月18日，在外埔鄉公所辦理「水美、六分村等道路改善工程」之開標時，該 3家廠商僅戊○○到場，並由「高毅公司」以低於上開核定底價差額4萬元之438萬元得標，至於未得標之「大展土木包工業」及「金生土木包工業」之工程押標金，則由戊○○領回。又本工程決標結果雖由戊○○所借用之「高毅公司」得標，但工程實際係轉由蔡友勝施作，而於本件工程施工期間，迄86年4、5月間，外埔鄉公所方才取得工程用地。至該工程於86年6月14 日完工後，於86年6月30日驗收通過，並於 86年8月4日，由戊○○以「高毅公司」之名義，領得本件工程款計 397萬9700元。
㈡乙○○、戊○○經蔡滄鋌與楊麗麗之同意，以「高毅公司」之名義，在外埔鄉農會開立12227號之帳戶，以供領取前開
工程款之用。而乙○○、戊○○領上開「水美、六分村等道路改善工程」之工程款 397萬9700元，經計算並扣除實際施作工程之費用後，共計取得19萬8985元之不法利益（計算式：3,979,700×0.05＝198,985）。
二、案經法務部調查局台中縣調查站（以下簡稱調查站）移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按92年1月14日修正通過之刑事訴訟法於同年 9月1日施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第 7條之 3定有明文可資參考。此乃為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般原則，法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含證據法則之適用），其效力不受影響；對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力當然亦不受影響。而命證人或通譯於刑事訴訟程序中具結者，旨在以刑法偽證罪之處罰，以擔保其所為證言或翻譯之真實性，而刑法偽證罪之處罰範圍並不及於司法警察官或司法警察詢問時，故證人或通譯於司法警察官或司法警察詢問時，並無令其具結之必要，本件證人東式彬等人對被告乙○○、戊○○之刑案而言，為證人，調查員於詢問時未令證人東式彬等人具結，並無違法，其證言依刑事訴訟法施行法第7條之3規定，其效力不因刑事訴訟法之修正而受影響，仍有證據能力，亦即在 92年1月14日修正通過（92年2月6日總統令修正公布）之刑事訴訟法施行前，刑事訴訟制度對證據之種類未設限制，關於證據之蒐集與調查，並不限於法院及檢察官始得為之，司法警察官或司法警察亦有協助檢察官偵查犯罪之職權，其依法定程序所製作之詢問筆錄，即屬刑事訴訟法第165條第1項所規定可為證據之筆錄之一種，法院依直接審理方式，顯示於公判庭加以調查，並經言詞辯論者，仍有證據能力（參照最高法院95年度台上字第5973號判決意旨）。
二、又92年2月6日增訂公布、同年9月1日施行之刑事訴訟法施行法第7條之3規定：「中華民國 92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。故修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於同法施行前已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），基於法的安定性，其效力不受影響。從而，修正前仍有效施行之刑事訴訟法本於職權主義之效能，凡得為證據之資料，均具有論理之證據能力，是以法律上對於證據之種類並未設有若何限制，被害人或證人於警詢之陳述均得採為證據資料，至其證明力如何，則由事實審法院自由判斷（參照最高法院94年度台上字第5076號判決、96年度台上字第 260號判決意旨)。查，本案係於90年1月10日起訴繫屬於原審法院，有原審法院送審收案戳記足憑（見原審卷第1頁)，則本案相關證人東式彬等人在調查站或偵查中之證詞，均係於新修正刑事訴訟法施行前依舊訴訟法法定程序踐行之訴訟程序所製作，並經原審法院依修正前刑事訴訟規定踐行提示、告以要旨之調查程序，賦予被告辯明之機會，依上述法條規定說明，其效力不受新修正刑事訴訟法之影響，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○、戊○○均矢口否認有上開共同經辦工程舞弊之犯行，被告乙○○辯稱：伊確有辦理發包上揭工程，但並未出面向高毅公司借牌，伊不知道工程中有借牌情事，戊○○也沒有告訴伊，伊也沒有和戊○○共同謀議。對於戊○○和這些公司之間資金往來情形及如何聯絡等事，伊均不知道。伊對於整個工程招標過程亦不清楚，僅係依照程序指定廠商、決行而已，實際處理程序均由鄉公所承辦人員負責，工程發包都是依照合法程序辦理云云。被告戊○○辯稱：伊確有於84或85年間，向蔡滄鋌借用高毅公司之牌照參與投標，因為伊的條件還不符合，所以才借用別人的公司去投標，伊自己也沒有開公司，只是曾經在營造業上班過。伊只有向高毅公司借牌，沒有向其他廠商借牌，也沒有圍標。乙○○不知道伊借牌之事，本案並沒有勾結貪污情事云云。
二、經查：
㈠證人楊幼嚴於 89年8月22日在調查站中證稱：「當初係以我的名義申請『大展土木包工業』，址設我的住處．．．，因我不識字，所以『大展土木包工業』之運作均委由友人陳金珠及其夫婿董森正負責，．．．」、「．．．有關『大展土木包工業』有無投標外埔鄉公所發包之『水美、六分村等道路改善工程』及參與投標之詳情，應問陳金珠及董森正較清楚」等語（見89年度他字第3358號卷第174頁背面、第175頁)；證人陳金珠於89年9月19日在調查站中證稱：「我未曾在85年12月18日以『大展土木包工業』的名義參加外埔鄉公所所發包之水美六分村等道路改善工程，惟在上述期間，戊○○曾向我洽借『大展土木包工業』的牌照投標外埔鄉公所所發包之公共工程，因戊○○借牌後有關投標工程之標單填寫、押標金支出均由戊○○自理，所以我不清楚戊○○借用『大展土木包工業』係投標何工程。另有關投標本工程之甲標封、證件封、切結書、標單及退還押標金申請書等資料，均非我本人或我公司人員所填寫，完全係由戊○○自行處理，而押標金亦係由戊○○支付」、「我確認前述．．工程之押標金均由戊○○支付，．．．我僅係借牌給戊○○，至於戊○○如何投標工程，我完全不清楚」等語（見89年度他字第3358號卷第74頁）。依證人楊幼嚴、陳金珠證述之內容，顯見被告戊○○有向陳金珠借用由陳金珠之友人楊幼嚴擔任負責人之大展土木包工業之牌照資料及大小章，用以參與投標「水美、六分村等道路改善工程」之事實，被告戊○○辯稱未借用大展土木包工業之牌照資料投標云云，自屬無據，委無足採。
㈡證人王金生於 89年8月22日在調查站中證稱：「我認識乙○○縣議員，85年間我申請『金生土木包工業』牌照之後，當時乙○○還在擔任外埔鄉長，為了方便承攬鄉公所工程，由乙○○透過．．．戊○○將『金生土木包工業』牌照資料借為渠用。『金生土木包工業』營業所得稅及發票不足部分均由乙○○、戊○○墊款後補足，但乙○○及戊○○實際使用『金生土木包工業』名義參與議價、投標及得標次數我則因太多無法算清」、「在85年12月間以前，我已將『金生土木包工業』牌照資料、相關印鑑交由乙○○及戊○○使用，故書面資料上雖有『金生土木包工業』投標資料，但實際上不是我去參加投標的，而係由當時持有『金生土木包工業』牌照資料及印鑑之鄉長乙○○及戊○○自行以『金生土木包工業』參與相關領取標單填寫投標資料及繳交工程押標金，所以我這邊帳戶內並無繳交工程押標金之匯票資料，而我本人也不知道該工程實際施作內容」、「（問：〈提示『水美村六分村等道路改善工程』投開標資料乙份〉投標資料中『金生土木包工業』甲標封、證件封、工程投標廠商印模及資格證件表、退回押標金申請單、退還押標金收據及切結書，另外標單及包商估計單等資料內所填註之字跡係為何人書寫？）提示之投標資料中，所有的字跡均非我或我太太所書寫，而係由戊○○所自行填寫投遞」、「我借『金生土木包工業』牌照供乙○○及戊○○使用，借牌費用係按一般借牌慣例以總工程費約一成計算，其中除百分之 5營業稅外，對於工程中所產生之發票不足、所需補貼均合併計算在內，故一般借牌費用都以總工程費一成計算」等語（見89年度他字第3358號卷第176頁背面至第178頁背面），顯見被告乙○○、戊○○確有共同向金生土木包工業借牌參與「水美、六分村等道路改善工程」投標之事實，被告乙○○、戊○○該部分所辯，顯與事實不符，自難採信為真實。
㈢證人楊麗麗於89年8月4日在調查站中證稱：「我先生蔡滄鋌曾跟我提及，表示．．．乙○○打算借高毅公司營造牌投標，當時我曾認為不太妥當，但數日後乙○○友人戊○○前來找我，表示要參加投標，我礙於情面將公司大小章借他使用，．．．。另外借牌得標部分，與戊○○約定借牌費用為總工程費用之百分之8.5，其中包含百分之5的營業稅，另百分之 3.5用為補貼營所稅及發票不足額之用，．．」等語（見本院上更㈡卷第224-1頁)；證人蔡滄鋌於89年8月4日在調查站中證稱：「．．．依我記憶所及，乙○○曾向我借過數次牌投標．．．乙○○．．．在私下場合向我表示希望借高毅公司牌投標，當時我答應後，借牌投標行政事宜，便由戊○○出面與我太太楊麗麗接洽，經過數次合作後，有時戊○○也會直接代表乙○○接洽借牌投標事宜，至於借牌手續費用則由戊○○與我太太當面處理，我則不清楚」、「乙○○．．初期向我借牌投標公共工程，因．．．戊○○與我及我太太楊麗麗均不熟悉，故須由乙○○親自出面向我洽借，後來我與我太太知悉乙○○與戊○○關係後，且戊○○與我太太交往日益密切，乃逐漸由戊○○代表乙○○直接出面向我太太洽借『高毅公司』營造牌照等相關資料參與公共工程投標」、「（問：就你記憶所及，乙○○及戊○○向你及你太太借用『高毅公司』營造牌標得哪些公共工程承作？）依本公司營造業承攬工程手冊內工程記載表所示，計有．．．85年12月31日『外埔鄉○○○○○村○道路改善工程』．．．等工程都是如本人前述乙○○及戊○○借用『高毅公司』營造牌標得、施作、營利之工程」等語（見本院上更㈡卷第 225至228頁)。依證人蔡滄鋌、楊麗麗前揭證述之內容，足認被告乙○○、戊○○確有共同向高毅公司借牌參與「水美、六分村等道路改善工程」投標之事實。至於證人楊麗麗於89年8月4日在調查站中雖證稱：「在『88年初』我先生蔡滄鋌曾跟我提及，表示台中縣議員乙○○打算借『高毅公司』營造牌投標」等語（見本院上更㈡卷第224、224-1頁），另證人蔡滄鋌於89年8月4日在調查站中亦證稱：「乙○○『任議員後』，在私下場合向我表示希望借『高毅公司』牌投標」等語（見本院上更㈡卷第227頁）。惟查，被告乙○○自79年3月1日起至87年2月底止係擔任外埔鄉鄉長，本件「水美、六分村等道路改善工程」開標日期係85年12月18日，足見被告乙○○、戊○○共同向高毅公司借牌參與投標「水美、六分村等道路改善工程」之時，被告乙○○應係外埔鄉鄉長，是證人楊麗麗於89年8月4日在調查站中證稱：在「88年初」台中縣議員乙○○借高毅公司營造牌投標等語，證人蔡滄鋌於89年8月4日在調查站中證稱：乙○○「任議員後」借高毅公司牌投標等語，就被告乙○○借用高毅公司牌照之時間與事實不符，此部分應係證人蔡滄鋌、楊麗麗記憶錯誤，致誤指被告乙○○借牌投標之日期，惟此並不影響其等證詞之正確性。另證人蔡滄鋌於96年8月2日在本院雖證稱：「（問：第一次找你們高毅營造股份有限公司參與外埔鄉標工程，何人找你們去的？）是被告戊○○找我們」、「（問：高毅營造股份有限公司在外埔鄉前後包工程，是由何人找你參與投標？）被告戊○○」等語（見本院上更㈡卷第244頁背面、第
245 頁），證人楊麗麗於同日亦在本院證稱：「（問：當時將公司投標印章交給何人保管？）交給戊○○」、「（問：被告乙○○是否接洽過？）沒有」等語（見本院上更㈡卷第24 6 頁背面、第247頁），經核證人蔡滄鋌、楊麗麗於本院證述被告乙○○並未向渠等借用高毅公司之牌照資料，與渠等於調查站所證之內容互有出入，惟證人蔡滄鋌、楊麗麗於調查站所為之陳述，經查並無不法取供之情事，且斯時距離案發時較近，記憶較為清晰，而渠等於案發後10年（上開工程係於85年12月18日開標）在本院所證，已因為時間之經過而記憶有所模糊，且當時被告乙○○、戊○○又在場，難免因人情事故而故為掩護之詞，故本院認證人蔡滄鋌、楊麗麗於調查站所為之陳述，自較有可信之特別情況，渠等於本院上開所證顯係事後迴護被告乙○○之詞，自難予採信。
㈣證人東式彬於 89年8月16日在調查站中證稱：「85年11月間，我擔任外埔鄉公所建設課技士受鄉長乙○○指派，承辦外埔鄉『水美、六分村等道路改善工程』，該工程經費全係由省政府補助，由於工程低於新台幣 500萬元以下，故鄉長乙○○依規定直接指定高毅公司、金生土木包工業、大展土木包工業等 3家廠商進行比價，我即於85年11月間，依指示提出簽呈，由該 3家廠商參與比價，並經乙○○核批，後來我即以電話通知（是否郵寄已記不清楚)該3家廠商前來領取標單，之後僅有戊○○持該 3家廠商大小章戳前來領取標單。85年12月18日開標當日，計有上開 3家廠商投寄標單參與比價，惟只有戊○○到場，而蘇女表示渠係代表高毅公司出席，其餘2家廠商均未派員參加，結果由高毅公司以438萬元得標，惟未得標廠商之押標金悉數由戊○○持廠商印章當場兌領，而本公所並於85年12月23日與高毅公司簽訂該工程契約，該契約亦由戊○○與本所直接簽訂，後工程亦如期於86年1月1日開工」、「我雖知道高毅公司之實際負責人為楊麗麗，而楊麗麗之配偶為蔡滄鋌，且蔡滄鋌與鄉長乙○○認識。我在辦理該工程招標時，鄉長乙○○即已直接指定前述 3家廠商參加比價，而戊○○曾在外埔鄉公所擔任乙○○辦公室小秘書，．．．關係密切，此係外埔鄉民都知悉之事。故在戊○○前來領取標單時，我並不敢多所過問，雖戊○○曾要我直接將標單交予他處理，但本人基於程序規定，仍堅持通知鄉長指定之廠商，領取標單。蓋因底價是鄉長所核定，借牌參標、得標，而有關標單填註、投標亦均由戊○○自理，我身為公所小職員，無可奈何，才會同意由戊○○如此辦理」、「據我所知，由於鄉長乙○○與戊○○有前述之密切關係，且姚員與高毅公司負責人有交情，故由戊○○借高毅公司之牌照，並由姚員指定該公司參與前述工程之比價」、「上開工程係由戊○○借高毅公司牌照得標，得標後卻係由鄉長乙○○胞姐蔡初枝（該工程保證人建全土木包工業負責人）的兒子蔡友勝（鄉長乙○○的外甥）實際負責施作」、「（問：依公共工程發包作業之規定，在未取得工程用地之使用權之前，是否能辦理發包作業？）不能；但因上開工程鄉長乙○○指示要我進行發包，所以我乃依鄉長乙○○之指示辦理該工程之發包作業」等語（見89年度他字第3358號卷第135頁背面至第137頁背面），依證人東式彬前揭所證，亦可證明被告乙○○、戊○○借用高毅公司牌照得標「水美、六分村等道路改善工程」，實係由被告乙○○指示及幕後實際承包工程之事實。
㈤證人東式彬嗣於法院審理雖均否認事先知悉被告戊○○借牌，及上開工程係被告乙○○所指示，且係其幕後實際承作等情（見原審卷第93、96頁，本院上訴卷第94頁），其於96年5月24日在本院又證稱：「（問：當時戊○○代表3家廠商去投標？)我不知道戊○○是否有來。鄉長指定3家廠商後，我是直接打電話或發函給 3家廠商來鄉公所領標」、「（問：何以你在調查站稱『戊○○代表高毅公司出席，其他 2家廠商均未派員參加』，對此有何意見？〈請審判長提示89年度他字第3358號卷第136頁交證人閱覽〉)時間太久，我不是記得很清楚。我認同當時有作這樣的筆錄。因為當時我孩子還小，我配合調查員作這樣的筆錄」、「（問：戊○○是否拿3 家廠商大、小章戳去領標單？）時間太久，我不記得了」、「（問：高毅公司得標後，沒有得標廠商的押標金由何人領走？）由各廠商派他們的職員來領走」、「（問：沒有得標廠商的押標金，是否由戊○○領走？）我不記得了」、「（問：何以你在調查站中稱：『85年12月18日開標當日，計有上開3家廠商投寄標單參與比價，惟只有戊○○到場，而
蘇女表示係代表高毅公司出席，其餘 2家廠商均未派員參加，結果由高毅公司以 438萬元得標，惟未得標廠商之押標金悉數由戊○○持廠商印章當場兌領』對此有何意見？〈提示89年度他字第3358號卷第136頁〉)我當時被羈押20幾天，心中很惶恐，才會做這樣不實陳述」等語（見本院卷上更㈡卷第150頁背面至第151頁背面），證人東式彬於本院所證述之內容，核與其前於調查站中所為之供述有所不符。惟查，證人東式彬上開於調查站所證確屬真實等情，業據其於89 年8月16日偵查中陳稱：「（問：85年外埔鄉○○○○村○道路改善工程是你承辦？）是的，辦理的經過情形，如我今天在縣調查站陳述一樣」、「（問；今日在縣調查站陳述實在否？）實在」等語（見89年度他字第3358號卷第146頁)；其於本院更證稱：「．．．在檢察官那裡，那時我們（應指其與丁○○）被分開來問，檢察官認為我配合的不錯，說我可以當污點證人，並且叫我再去蒐集更多的資料給他，在檢察官那裡，我供述之前檢察官沒有任何威脅、恐嚇或是利誘，但是在我供述完畢後，檢察官就說我配合的不錯，並且叫我蒐集更多的證據給他，說我可以當污點證人」等語（見本院上訴卷第137頁），足徵證人東式彬於89年8月16日在調查站及偵查中所證應係出於其自由陳述。況證人東式彬係因另案而自89年7月13日起遭羈押，於同年 8月3日釋放，此有東式彬之臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表附卷為憑（見本院上更㈡卷第196、198頁），證人東式彬既已於89年8月3日被釋放，則其於 89年8月16日在調查站接受詢問時亦非遭羈押之狀態，證人東式彬於本院證述：當時心中很惶恐、始作不實陳述云云，顯係事後推諉之詞，無從採信。而東式彬於調查站製作筆錄時距離案發時點較為接近，其對事件之記憶自較嗣後時隔近10年在本院出庭作證時為清晰，且其於調查站接受詢問時，被告乙○○、戊○○均未在場，心理上亦較無顧慮，故本院認有關此部分之情節，自應以其於調查站所為之陳述具有較可信之特別情況，足堪信為真實，其於本院所證應係事後迴護被告乙○○、戊○○之詞，不足採信。
㈥「水美、六分村等道路改善工程」之工程總價在 500萬元以下，得由鄉長指定廠商，核定底價，進行比價，以最低標者得標，上開公共工程係由臺灣省政府全額補助經費，被告乙○○於85年11月間，在未取得「水美、六分村等道路改善工程」部分拓寬用地之使用權前，即指派東式彬擔任該「水美、六分村等道路改善工程」之承辦人，以負責設計、發包該「水美、六分村等道路改善工程」，嗣東式彬即以本件工程已設計完成為由，簽請乙○○指定 3家廠商參加比價，乙○○遂於 85年12月2日，批示核可辦理該項工程之發包，且於簽呈內指定並填註「高毅公司」、「大展土木包工業」及「金生土木包工業」等 3家廠商參加本件工程之比價，上開公共工程經被告乙○○核定底價為 442萬元，被告戊○○則借用高毅公司之名義，於85年12月18日，以 438萬元之價格得標等情，業據證人東式彬於調查站證述綦詳，並有臺中縣外埔鄉「水美、六分村等道路改善工程」初驗（驗收）報告、工程契約書、比價紀錄、被告乙○○核定之預估公程底價表、高毅公司之標單、外埔鄉公所簽呈等資料扣案可證（見外放調查站影印資料13冊）。被告乙○○既為鄉長之身分，其具有指定投標廠商，核定底價之權，更應避免瓜田李下之嫌，然依上開所述，其不但與被告戊○○向相關廠商借牌投標，且被告戊○○就本件工程得標之金額，竟與被告乙○○所核定之底價僅相差4萬元，若謂其2人無舞弊之不法情事，實難令人置信。被告戊○○雖一再辯稱：工程是由伊自己投標，僱工施作，標金金額均係伊所計算云云（見本院上訴卷第154頁）。惟於本院審理時竟答稱：「（問：1平方公尺如何換算成1坪？）1平方公尺等於3.3坪（後改稱2.3坪）」、「（問：哪一個面積比較大？1平方公尺的面積大於1坪的面積？或是反之？）未答」（見本院上訴卷第155頁)。足見被告戊○○對於承作工程最基本之常識（即1平方公尺與1坪之面積如何換算，或何者面積較大），竟然不知，則其又有何能力計算工程投標之金額，可見被告戊○○僅不過替被告乙○○出面投標者，實際上幕後主導者，應係被告乙○○無疑，益足認定其2人確有犯意聯絡及行為分擔之情形。
㈦被告戊○○於本院雖另辯稱：伊自79年間到外埔鄉公所任職，至84年2月間離職，隨即於同年3月到瑞溪營造股份有限營造公司任職，本案工程係伊離職後之85年間，外埔鄉公所才發包的，東式彬於調查站之供述，顯與事實不符云云。查，被告戊○○自79年3月5日起任職於外埔鄉公所，於84年3月1日離職，被告戊○○於該段期間，並由外埔鄉公所為投保單位參加勞工保險，自84年3月2日起則改由瑞溪營造股份有限公司為投保單位參加勞工保險，此有外埔鄉公所96年1月5日外鄉行字第0960000104號函檢送之僱用契約書影本、離職通知單及勞工保險局96年1月15日保承資字第09610010470號函檢送之勞工保險被保險人投保資料表在卷可稽（見本院上更㈡卷第129至131、134、135頁），依上開資料雖足以認定被告戊○○於84年3月1日已自外埔鄉公所離職，但依被告戊○○於本院供述：「我於79年至84年是擔任秘書室工友，被指派到鄉長室接電話及接送公文」等語（見本院重上更㈢卷第51頁)觀之，證人東式彬於89年8月16日在調查站中證稱：「戊○○曾在外埔鄉公所擔任乙○○辦公室小秘書」等語（見89年度他字第33 58號卷第136頁背面），並無與事實不符之處，被告戊○○此部分所辯自難採取。
㈧按公共工程如採指定廠商比價，係欲透過公平、公開之方式，經由市場競爭機制，以決定價格而求公共工程之精實，苟係利用借牌方式進行圍標，則市場競爭功能蕩然無存，廠商比價制度失其存在之意義。被告乙○○、戊○○確有共同借牌得標承攬「水美、六分村等道路改善工程」之情事，已如前述，前揭工程既係由被告乙○○核定底價，其私相授受，由被告戊○○借牌圍標，致參與投標之廠商間比價之規定形同虛設，失去價格競爭之功能，是被告乙○○經辦公用工程，與被告戊○○共同謀議借牌圍標之行為自堪認係舞弊之行為。又被告乙○○、戊○○並無施作工程之能力，其等借牌圍標公共公程，於得標後即將該工程轉包，牟取差額利益，而本案工程款固由工程施作契約所得，惟其所得既源於公務員之不法行為，自不能謂係合法之代價。關於被告乙○○、戊○○舞弊行為所得之不法利益，如何計算其數額？共同被告戊○○於本院以證人之身分證稱：本件「水美、六分村等道路改善工程」，因時間太久，忘記該件工程之利潤，當時伊只有作流水帳，工程結束就沒有保留「水美、六分村等道路改善工程」之工程資料等語（見本院上更㈡卷第248頁)，是證人即共同被告戊○○目前既未保留本件工程之資料，即無從精算其施作本案工程究取得多少不法利益，但參諸被告戊○○於本院證稱：「（問：你標這些工程，扣除工資等成本，有多少利潤？)有的時候大約百分之5、到百分之10左右」、「（問：你標該．．工程，你賺取的利益為何？）工程總價的百分之5到百分之10」等語（見本院上更㈡卷第248頁），本諸罪疑唯輕，最有利於被告之原則計算（證人所述細節略有歧異，依有利被告原則，爰依最低價額計算），被告乙○○、戊○○就本件經辦公用工程舞弊所取得之不法利益，應以工程款397萬9700元之百分之5計算，經計算結果，被告乙○○、戊○○共計取得19萬8985元之不法利益（計算式：3,979,700×0.05＝198,985）。
㈨此外，復有臺中縣外埔鄉公所「水美、六分村等道路改善工程」比價紀錄表（見89年度他字第3358號卷第60頁）、大展土木包工業投標「水美、六分村等道路改善工程」投標之相關資料（見89年度他字第3358號卷第89至94頁）、扣案之「高毅公司營造業承攬工程手冊」、「水美、六分村等道路改善工程」卷宗等可資佐證。被告乙○○、戊○○所辯，均係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告乙○○、戊○○犯行均堪認定。
㈩被告戊○○育有 2名非婚生子女（見本院上訴卷第13頁背面、第14頁），被告戊○○與乙○○均否認有同居生子之情事，檢察官聲請將被告戊○○所生之 2名子女與被告乙○○送請法務部調查局鑑定 DNA是否有親子關係，以證明被告戊○○與乙○○曾有同居親密關係，藉以證明渠等 2人於本案有共犯關係等語（見本院上更㈡卷第110頁)。惟查，被告戊○○所生之2名子女是否為被告乙○○之親生子女，與渠等2人是否共同犯罪，並無關聯性，本院認與待證事實並無重要關係，自無鑑定DNA之必要，附此敘明。
二、被告乙○○、戊○○行為後，刑法、刑法施行法及貪污治罪條例之部分條文，已於95年7月1日修正施行，關於本案應適用之新舊法，茲比較如下：
㈠法定刑中罰金刑部分：修正後刑法第 33條第5款規定：「罰金：新臺幣 1千元以上，以百元計算之」，與修正前該條款規定：「罰金（銀元） 1元以上」不同。比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以修正施行前之刑法規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案關於被告違反貪污治罪條例第 4條第1項第3款經辦公用工程舞弊之法定罰金刑最低度部分，自應適用行為時之法律決定其罰金部分之最低刑（就被告所犯違反貪污治罪條例第 4條第1項第3款經辦公用工程舞弊罪案件，刑法第33條列於總則編，依刑法第11條前段規定，亦適用於該罪）。㈡被告行為後，刑法第 10條第2項關於公務員之定義，修正前係規定：「稱公務員者，為依法令從事於公務之人員」，修正後則改為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依據法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，是刑法上公務員之定義在新法施行後，已較前為嚴格，犯罪構成要件已有變更。而貪污治罪條例第 2條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」亦修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」以配合前述刑法關於公務員定義之修正，即採與刑法相同之公務員定義。是被告乙○○行為後，法律對於公務員之定義已有變更，應依刑法第2條第1項之規定為新舊法比較適用（參照最高法院96年度台上字第1901號判決)。經比較新舊法，刑法第10條第2項、貪污治罪條例第 2條修正後有關公務員之範圍已予限縮，自屬有利於被告乙○○，自應適用新法。
㈢修正前刑法第31條第1項規定：「因身分或其他特定關係成
立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」修正後改為「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」。被告戊○○雖非職務公務員，惟其與具有該身分之被告乙○○共犯貪污治罪條例之罪，依同條例第3條規定，雖亦應依該條例論處，然修正後刑法第31條第1項之規定，就因身分關係而論以共同正犯之被告戊○○既「得減輕其刑」，自應適用修正後之刑法規定較有利於被告戊○○（刑法第 31條第1項列於總則編，依刑法第11條前段規定，亦適用於貪污治罪條例）。
㈣依刑法第2條第1項規定為新舊刑法比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、想像競合犯、牽連犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年上字第4634號判例意旨、 95年第8次刑事庭會議決議參照）。經綜合比較新、舊法之結果，以適用行為後之刑法、貪污治罪條例之規定較有利於被告乙○○、戊○○（按刑法第 33條第5款有關罰金之最低度限制，雖以舊法較有利於被告乙○○、戊○○，但有關公務員之定義，及刑法第 31條第1項因身分關係得減輕其刑之規定，則以修正後之規定，分別較有利於被告乙○○、戊○○，而本案依犯罪之情節而論，罰金最低度之限制自無適用之餘地，故綜合比較結果，自應適用修正後之規定較有利於被告乙○○、戊○○）。
㈤又刑法第2條第1項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者（例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等），即無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題。查，94年2月2日修正公布，而於95年7月1日生效實施之新刑法（下稱新刑法）第28條雖將舊法之「實施」修正為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍固有不同，但對於被告乙○○與戊○○共同經辦公用工程舞弊之行為而言，被告乙○○與戊○○有犯意聯絡及行為分擔，刑法第28條之修正內容，對於渠等並無「有利或不利」之影響。依上說明，應無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題（參最高法院95年度台上字第5589號判決意旨）。是本件關於被告乙○○與戊○○成立共犯部分，毋庸依刑法第2條第1項規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時刑法第二十八條規定，論以共犯（最高法院 95年11月7日第21次刑事庭會議決議意旨參照）。
四、按貪污治罪條例第 4條第1項第3款，以建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者，為其犯罪構成要件。所謂「舞弊」，係指舞文飾非營私作弊而言，為浮報價額、數量，收取回扣以外之概括規定，舉凡業務方面規劃、設計、編列預算；工務方面之施工、監工、驗收、及綜理、領導、督導總其成等，均屬之。苟在經辦工程之招標過程中，有營私舞弊之行為，亦該當之。查政府機關採購招標程序之目的，本在求多數廠商透過彼此競爭，由符合資格及最接近核定底價者取得締約機會，如參與投標廠商事先互就競標價格有所聯絡，甚至全然委由其中特定人統籌投標事宜，則競爭比價之目的，即蕩然無存，而工程之承辦人員苟利用職權私相授受，尤與招標案所欲利用之市場競爭機制相悖，且招標、投標時故意利用公務員之職務舞弊，對於公務員操守之廉潔，國家機關之公信力，及工程之品質而言，均足生嚴重之損害，自為法律所禁止。被告乙○○為外埔鄉鄉長，負責綜攬全鄉行政業務，本為刑法及貪污治罪條例修正前所定之依據法令從事公務之人員，同為修正後刑法第10條條第2項第1款所定之依法令服務於地方自治團體（即鄉）所屬機關（即鄉公所）而具有法定職務權限者，本案經適用修正後之規定，被告乙○○亦為公務員，其於經辦公用工程時，有舞弊情事，核其所為，係犯貪污治罪條例第 4條第1項第3款之罪。被告戊○○雖非公務員，惟其與具有公務員身分之被告乙○○有犯意聯絡及行為分擔，亦應論以共同正犯，依同條例第 3條之規定亦應依該罪處斷。被告戊○○係因身分關係而論以共同正犯，爰依刑法第31條第1項（修正後)規定減輕其刑。原審未察，遽為被告乙○○、戊○○無罪之判決，容有未合，就此部分，檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告乙○○、戊○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○、戊○○犯罪之動機、目的、手段，及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所得之不法利益，犯罪後猶飾詞卸責等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告乙○○、戊○○經宣告有期徒刑以上之刑，並依貪污治罪條例第17條各宣告褫奪公權 5年、4年。次按貪污治罪條例第10條第1項規定：「犯第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。」同條第 2項規定：「前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。」依上開規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法追繳時，始應追徵其價額，使其繳納與原財物相當之價額，如所得財物為金錢而無法追繳時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（參照最高法院86年年度台上字第3385號判決、88年度台上字第3743號判決、88年度台上字第718號判決、90年度台上字第1195號判決)。又共同正犯之犯罪所得，因係合併計算，且於全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之，為避免執行時發生重複追繳情形，故各共同正犯之間係採連帶追繳主義，應於裁判時諭知連帶追繳，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知追繳（參照最高法院95年度台上字第6588號判決）。本院認被告乙○○、戊○○就經辦本件公用工程舞弊所取得之不法利益，應以工程款397萬9700元之百分之5計算，經計算結果，被告乙○○、蘇文應共計取得19萬8985元之不法利益（計算式：3,979,700×0.05＝198,985) ，依
上開規定，被告乙○○、戊○○犯罪所得財物19萬8985元應連帶追繳並發還台中縣外埔鄉公所，如全部或一部無法追繳時，應以其等財產抵償之。
五、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以：
⒈於85年間，被告乙○○以「台中縣外埔鄉基層建設改善村里道路工程」名義，向台中縣政府爭取地方建設補助經費，並經縣府於85年8月2日，以（85）府財管字第195503號函，核定同意補助3000萬元，其中包括「永豐、六分村等排水改善工程」之補助經費 250萬元。而被告乙○○於獲得此筆補助款，即指派由丁○○擔任本件工程之承辦人，丁○○隨即於85年11月8日，簽請定於85年12月5日，辦理該「永豐、六分村等排水改善工程」之比價開標，並請被告乙○○指定 3家廠商參加比價，被告乙○○即於85年11月15日，在丁○○送批之簽呈中，親自填註高毅公司、大誠土木包工業及日信營造有限公司（下稱日信公司)等3家廠商參加本件工程之比價。而於開標之前即由被告乙○○、戊○○出面，向台中市之高毅公司負責人楊麗麗及其夫蔡滄鋌借用該高毅公司之公司登記證及投標必備資料、印信等文件，雙方並約定被告乙○○、戊○○必須支付共約得標工程金額百分之10借牌費予楊麗麗及蔡滄鋌。另外並由被告戊○○出面向外埔鄉大誠土木包工業負責人陳金珠，及日信公司負責人陳明宗，分別借用大誠土木包工業與日信公司兩家廠商之公司登記證及投標必備文件、印信等，參加本工程之比價陪標。而被告乙○○則於是項工程開標前親自核定並填寫底價為 239萬8200元，且於 85年12月5日，在外埔鄉公所進行招標比價，當時亦僅由被告乙○○、戊○○所共同借用之高毅公司、大誠土木包工業及日信公司等 3家廠商參加投標，並由被告乙○○、戊○○事先安排以低於上開工程底價差額4萬8200元之235萬元之價格，由高毅公司標得本工程。至於未得標之大誠土木包工業工程押標金24萬元，則由大誠土木包工業牌照借用人即被告戊○○領回。另日信公司之工程押標金部份，則係於開標前先由被告戊○○交付現金予陳明宗購買票據充當本件工程押標金，俟工程開標後，即由陳明宗親自向外埔鄉公所領回並兌換成現金後再交還予被告戊○○。被告乙○○、戊○○得標後，於85年12月14日，由被告戊○○以高毅公司名義與外埔鄉公所簽訂本件工程契約書，而於工程施作期間，轉包由建全土木包工業負責人蔡姚初枝（按蔡姚初枝係乙○○之胞姊)之子蔡友勝施作，於86年3月19日，經外埔鄉公所驗收通過，並於86年5月2日，由被告戊○○以高毅公司之名義，向外埔鄉公所辦理該工程驗收結算並領取工程款234萬2 960元。
⒉被告乙○○於85年間，先藉由「台中縣外埔鄉基層建設改善村里道路工程」之名義，向台灣省政府及台中縣政府爭取地方建設補助經費 500萬元，用以興辦「基層建設改善村里道路工程第三排水工程」，俟獲得此筆補助款後，被告乙○○即指派由丁○○擔任本件工程之承辦人，丁○○隨即於85年年11月18日，簽請定於 85年12月5日，辦理「基層建設改善村里道路工程第三排水工程」之比價開標，並請被告乙○○指定 3家廠商參加比價，被告乙○○即於85年11月22日，在丁○○送批之簽呈中親自填註高毅公司、基勝營造有限公司（下稱基勝公司）及易達土木包工業等 3家廠商參加本工程之比價，而於開標之前亦由被告乙○○、戊○○出面，借用高毅公司之投標必備文件、印信等資料，及由被告戊○○出面向易達土木包工業負責人鄭永欽之弟陳明宗借用易達土木包工業之投標必備文件、印信等資料以圍標本件工程。俟陳明宗向外埔鄉公所領取「基層建設改善村里道路工程第三排水工程」之投標資料後，被告戊○○即將之取走，並自行製作以易達土木包工業名義投標本工程之標單資料，而工程押標金48萬元則由被告戊○○以現金先交付予陳明宗，再由陳明宗以易達土木包工業之名義購買票據充當押標金，另本工程之底價則由被告乙○○親自核定並填寫為 478萬元。嗣於85年12月 5日，在外埔鄉公所辦理開標，結果由被告乙○○、戊○○事先安排之高毅公司，以低於工程底價差額18萬元之投標金額 460萬元得標。而未得標之易達土木包工業之工程押標金於陳明宗領回後，即由陳明宗兌換成現金交還予被告戊○○。至於被告乙○○、戊○○以高毅公司之名義標得「基層建設改善村里道路工程第三排水工程」後，乃將本件工程交予陳明宗施作，迄86年1月21日完工，同年1月29日辦理驗收，並於86年2月5日，由被告戊○○以高毅公司名義，向外埔鄉公所領取工程款項計458萬1874元。
⒊被告乙○○於85年間，向台灣省政府住宅及都市發展局爭取補助款項，並於 85年9月30日，獲台灣省政府住宅及都市發展局以85住都環字第076444號函，通知外埔鄉公所同意備查該公所辦理「外埔鄉鎮市排水工程」預算書，並核定補助金額為 576萬元。被告乙○○即指派由公所建設課技士丁○○擔任本件工程之承辦人，而因本工程總造價超過 500萬元，依規定必須辦理公告招標，丁○○乃於85年10月17日，簽請本工程定於85年11月26日至同年12月11日辦理公告，並預定於85年12月13日辦理開標，呈被告乙○○核示，被告乙○○即於 85年11月1日批示核可，並於開標前親自核定且填寫該工程底價為 548萬元，而於開標之前亦由被告乙○○、戊○○出面，借用高毅公司之投標工程必備文件、印信等資料，以參與該項工程之投標，嗣於85年12月13日，在外埔鄉公所辦理開標之結果，即由被告乙○○、戊○○事先安排之高毅公司，以低於底價差額3萬元之投標金額545萬元得標。丁○○於86年2月14日工程完工後，隨即於86年3月19日驗收通過，並同意被告戊○○於86年5月28日，以高毅公司之名義領
得本件工程款項計543萬0810元。
⒋於86年間，被告乙○○分別向台灣省政府民政廳及台中縣政府爭取到補助「外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程」之經費後，即於 86年2月間，指派丁○○擔任本件工程之承辦人，丁○○隨即於 86年2月13日，就本件工程之有關設計完成部分及指定 3家廠商參加比價等事宜，簽請被告乙○○批示，而被告乙○○、戊○○為避免一再使用相同之廠商陪標致啟人疑竇，且又為找尋可實際施作有關喪葬改善設施牌樓之人，即先由戊○○透過友人陳鴻銘之介紹，找到可實際施作有關喪葬改善設施牌樓之丙○○，再由被告戊○○要求丙○○借用兩家營造牌照供其參與本件工程之投標，以為委託施作之條件，而丙○○為取得本件工程之施作利益，即向其先前所服務之亞希亞營造工程有限公司（下稱亞希亞營造公司）負責人邱張柔和借用亞希亞營造公司及久昌營造有限公司（下稱久昌營造公司，係邱張柔和以其胞兄張務本之名義所成立之公司）等兩家廠商之牌照等投標資料，並交由被告戊○○處理。其後被告乙○○並即於86年3月4日，批示核可該項工程之辦理發包，且於簽呈內親自填寫並指定由亞希亞營造公司、久昌營造公司及高毅公司等 3家廠商參加比價。而於本件工程之招標期間，即由戊○○持用亞希亞營造公司、久昌營造公司及高毅公司等 3家公司之相關投標資料，向丁○○領取投標單，再由丙○○在外埔鄉公所之外面，向戊○○拿取兩份投標資料及空白標單，而戊○○於丙○○拿取本件工程之投標資料時，即向丙○○表示投標金額必需寫 400萬元以上，而丙○○亦按照戊○○之要求，將亞希亞營造公司及久昌營造公司之投標金額分別填為 426萬3814及 417萬7268元參與投標。另於本件工程之招標期間，丁○○於開標前一天，即86年3月12 日，以86外鄉建字第002255號函發文通知亞希亞營造公司、久昌營造公司及高毅公司等3家廠商，應於86年3月13日，前來外埔鄉公所領取投標之相關資料，但證諸於亞希亞營造公司、久昌營造公司及高毅公司等廠商郵寄本件工程之投標資料顯示，亞希亞營造公司及久昌營造公司等兩家廠商在外埔鄉公所於 86年3月12日送發通知比價函前，即早已於 86年3月10日將本件工程之投標資料寄出，另高毅公司亦早已於 86年3月11日即寄出相關投標資料，且亞希亞營造公司之負責人邱張柔和，及久昌營造公司之名義負責人張務本均未接獲外埔鄉公所之前述比價通知，亦不知該公司有投標本件工程之情事。嗣於 86年3月13日，被告乙○○即核定本件工程之底價為 400萬元，而同日開標之結果，亦由被告戊○○所借牌之高毅公司以相同於核定底價之 400萬元得標。至於未得標之亞希亞營造公司及久昌營造公司等廠商之押標金，則由被告戊○○出面向丁○○領回，並由被告戊○○出面與公所簽訂本件工程合約書。事後被告戊○○即將該工程交由丙○○施作，並於86 年6月30日完工，外埔鄉公所亦隨即於 86年7月15日辦理驗收，86年8月5日，被告戊○○即以高毅公司之名義，向外埔鄉公所請領本件工程款項計392萬7000元。
⒌被告乙○○、戊○○為圖掩飾前開瀆職等不法之犯行，並進行犯罪所得之洗錢，乃利用向蔡滄鋌、楊麗麗夫婦借用高毅公司之公司資料、印信的機會，在未經蔡滄鋌、楊麗麗夫婦同意之下，即偽造高毅公司之名義，在外埔鄉農會私自開立12272號之帳戶，以作為支付前開5件工程款，及將該等工程款轉匯至被告戊○○所有第一商業銀行大甲分行00000000000 號、台中商業銀行漢口分行00000000000000號及台灣銀行西屯分行00000000000000號等帳戶洗錢之用。
⒍因認被告乙○○上開所為涉犯貪污治罪條例第 4條第1項第3款之經辦工程舞弊罪嫌、92年2月6日修正前之洗錢防制法第9條第1項之洗錢罪嫌及行使偽造私文書之罪嫌（按起訴書已敘及行使偽造私文書之事實，惟未引用偽造文書之相關法條）；被告戊○○涉犯貪污治罪條例第3條、第4條第1項第3款之經辦工程舞弊罪嫌、及92年2月6日修正前之洗錢防制法第9條第1項之洗錢罪嫌及行使偽造私文書之罪嫌（按起訴書已敘及行使偽造私文書之事實，惟未引用偽造文書之相關法條）等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪之積極證據而言，該項證據自需適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論其為直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院 30年度上字第816號、29年度上字第3105號、76年度臺上字第4986號判例可資參照。訊據被告乙○○、戊○○就此部分均堅決否認有經辦公用工程舞弊、涉犯洗錢防制法及行使偽造私文書之罪嫌等語。
㈢關於「永豐、六分村等排水改善工程」：
⒈證人陳金珠於 89年9月19日在調查站中證稱：「我未曾在85年 12月5日以『大誠土木包工業』名義參加外埔鄉公所所發包之『永豐六分村等排水改善工程』，惟在上述期間戊○○曾向我洽借『大誠土木包工業』牌照投標外埔鄉公所所發包之公共工程，因戊○○借牌後有關投標工程之標單填寫、押標金支出均由戊○○自理，所以我不清楚戊○○借用『大誠土木包工業』係投標何工程」、「外埔鄉公所所發包之『永豐六分村等排水改善工程』卷宗中所附之『大誠土木包工業』投標本工程之甲標封、證件封、切結書、標單及退還押標金申請書等資料，不是我本人或我公司人員所填寫，完全係由戊○○自行處理」、「我未曾支付上開工程之押標金，係由戊○○自行處理」等語（見89年度他字第3358號卷第73頁），堪認定被告戊○○有向證人陳金珠借用大誠土木包工業之資料參與投標本件工程。
⒉證人丁○○於 89年8月16日在調查站中證稱：「『永豐、六分排水工程』係由當時擔任鄉長之乙○○於85年年間向省政府及台中縣政府爭取，台中縣政府於85年8月2日以（）府財管字第195503號函，核定補助外埔鄉基層建設改善村里道路工程補助經費新台幣250萬元，85年11月8日我即簽請鄉長乙○○核定 3家比價廠商，乙○○指定『高毅公司』、『大誠土木包工業』、『日信公司』參與比價，我即通知上述 3家廠商至公所領取標單，『高毅公司』係由戊○○前來領取，『大誠土木包工業』、『日信公司』也由該公司派員領取，我當時知道『高毅公司』係借牌給戊○○來參與比價，85年12月5日開標結果，由『高毅公司』以235萬元得標，得標後『大誠土木包工業』之押標金由戊○○向我領取，『日信公司』之押標金由負責人陳明宗領取，85年12月14日由戊○○至鄉公所簽訂工程契約，完工後驗收請款也均由戊○○至公所辦理及領取工程款項」等語（見89年度他字第3358號卷第140頁背面)，依證人丁○○上開所證，僅足以認定被告戊○○有向高毅公司借牌投標，及由被告戊○○領取大誠土木包工業之押標金，並不足以認定被告乙○○、戊○○有借用日信公司之牌照投標之情事。
⒊證人陳明宗於 89年8月22日在調查站中證稱：「（問：你於85年間曾否以『日信公司』名義投標外埔鄉公所發包之『永豐、六分村等排水改善工程』？經過情形為何？）我在85年11月間接獲外埔鄉公所建設課技士（姓名記憶不清）通知前往領取前述工程標單，我在接獲通知後親自前往外埔鄉公所領取標單，並依據投標資料上所附工程相關之包商估價單，計算工程總價，在算完工程總價後，我認為該工程應以新台幣23 5萬元投標，我在準備投標所需之公司資料後將工程投標價格、包商估價單、標封單及所需填註之證件表、切結書、退還押標金收據、退還押標金申請單等有關資料交由他人代為填寫，在填寫完畢後隨即寄出標單參與投標，．．」、「（問：85年12月間辦理發包之『永豐、六分村等排水改善工程』『日信公司』並未得標，該案押標金何人支付？由何人向外埔鄉公所領回？領回之押標金流向為何？）該工程係由『日信公司』自行支付參與投標之工程押標金24萬元，該押標金由我親自向外埔鄉公所領回，．．」等語（見89年度他字第3358號卷第189頁)。依證人丁○○、陳明宗前揭證述之內容，足認該工程比價過程中，所列參與比價之廠商除高毅公司、大誠土木包工業外，尚有日信公司自行參與投標比價，而日信公司之押標金係由證人陳明宗自行領回，難認被告乙○○、戊○○有向日信公司之陳明宗借用公司登記證及投標必備文件，以參加本工程之比價陪標，顯見被告乙○○、戊○○並未事先掌握日信公司之投標資料，其等顯然無法如公訴人所稱安排使高毅公司必能標得該工程，是就本件工程之招標過程而言，難認被告乙○○、戊○○有舞弊之行為，檢察官起訴書記載由被告戊○○出面向陳明宗借用日信公司之公司登記證及投標必備文件等參加本工程之比價陪標等語，與卷內證據資料不符，自難予採取。
⒋證人陳明宗於 89年8月22日在調查站中雖又證稱：「我前述在參與投標『永豐、六分排水工程』時，我在接獲公所通知領標後，戊○○曾親自前來我家表示該工程他想得標承作，要求我在填註標單時提高工程總價，我當時雖未當面答應，但因我尚想續行承作外埔鄉公所相關工程，不便與戊○○發生衝突，且他本人已親口表示想得標該工程，故我在後來填寫標單時，將工程總價提高到 255萬元，因此投標時我才會沒有得標，．．」等語（見89年度他字第3358號卷第191頁)。惟被告乙○○、戊○○並未向日信公司借牌比價，亦未事先掌握日信公司之投標資料，被告戊○○縱使於投標前曾向陳明宗表示，請其提高底價，然陳明宗是否必會提高底價參與投標，此非被告戊○○所能掌握，陳明宗欲以多少價錢參與比價，亦非被告戊○○事先所能知悉，被告戊○○雖於投標前有意圖影響決標價格或獲取不當利益，而要求陳明宗不為價格之競爭之行為，亦難認與經辦公用工程舞弊之要件相符。
㈣關於「基層建設改善村里道路工程第三排水改善工程」部分：
⒈公訴意旨雖指稱：被告乙○○經辦「基層建設改善村里道路工程第三排水改善工程」時，於丁○○所擬簽呈批示高毅公司、基勝公司、易達土木包工業等 3家廠商參加比價，而於開標之前，由被告戊○○出面向案外人陳明宗借用易達土木包工業之印信等資料，參加比價陪標後，由被告乙○○等安排由高毅公司標得該工程等語。
⒉然本件工程比價過程中，所列參與比價之廠商除高毅公司及易達土木包工業外，尚有基勝公司，據證人鄭木財（即基勝公司之負責人）於本院審理時證稱：「基勝公司於85年12月間，有到外埔鄉公所投標『基層建設改善村里道路工程第三排水改善工程』，標單係由公司的會計小姐所填寫，押標金由我們公司支出，押標金以臺灣銀行台支支付，支票是會計小姐所購買，我們公司並未得標，後來有領回押標金，我認識被告戊○○，但她並未向我借牌，鄉公所有公告本件工程，我才知道要去標這件工程，押標金的資金並非被告乙○○或戊○○提供的，我所投標之工程並無人告訴底價，我亦不知底價為何」等語（見本院上更㈠號卷第76至80頁），核與其於調查站中證述之情節相符（見89年度他字第3358號卷第157頁背面至第159頁），其係證稱：伊的基勝公司並未借牌給乙○○圍標「基層建設改善村里道路工程第三排水改善工程」等語；另證人丁○○於 89年年8月16日在調查站中亦證稱：「『基層建設改善村里道路工程第三排水改善工程』‧‧‧補助經費為 500萬元，85年11月18日我即簽請鄉長乙○○核定 3家比價廠商，乙○○指定高毅公司、易達土木包工業、基勝公司參與比價，我即通知上述 3家廠商至公所領取標單，高毅公司係由戊○○前來領取，易達土木包工業由陳明宗（負責人鄭永清之親戚）領取，基勝公司由該公司派員領取，．．」等語（見89年度他字第3358號卷第141頁)，顯見被告乙○○、戊○○並未事先掌握基勝公司之投標資料，其等顯然無法如公訴人所稱安排使高毅公司必能標得該工程，是就本件工程之招標過程而言，難認被告姚應能、戊○○有舞弊之行為。
㈤關於「外埔鄉鎮市排水工程」部分：
⒈「外埔鄉鎮市排水工程」之補助經費為 576萬元，被告乙○○核定底價為548萬元，因本件工程總價超過500萬元，依照規定須辦理公告招標，經高毅公司、基勝公司、日信公司、柏捷營造股份有限公司等4家公司到場參與競標等情，業據
證人丁○○於89年8月16日在調查站中證述屬實（見89年度
他字第3358號卷第141頁)，是該工程依規定既以公告招標之方式為之，則符合條件之不特定廠商均得參與投標，檢察官並未提出證據證明被告乙○○、戊○○究竟有如何舞弊之情事，縱使本件工程由被告戊○○所借用之高毅公司以 545萬元得標，形式上亦符合法定程序，並無明顯之違誤或瑕疵存在，難認有何違法或失當之處。
⑵證人鄭木財（即基勝公司之負責人）於本院審理中證稱：本件工程鄉公所有公告，本件工程無人告訴伊底價，伊不知道底價（見本院上更㈠卷第79、80頁)，核與其於89年8月22日在調查站中證稱：「我於85年12月間，曾以『基勝公司』之名義投標外埔鄉公所發包之『外埔鄉鎮市排水工程』，我係由外埔鄉公所招標公告中得知，我乃指示我公司員工前往領取標單，由我按工程需求填寫工程標單之內容後，交由會計小姐張麗萍謄寫，連同工程款一成之押標金新台幣57萬元，以郵寄方式參與投標，85年12月13日於外埔鄉公所會議室開標後，由於此項工程『基勝公司』並未得標，所以由我公司員工前往外埔鄉公所建設課領取退還之押標金」、「『外埔鄉鎮市排水工程』我所有之『基勝公司』並未借牌與乙○○圍標，．．」等語（見89年度他字第3358號卷第158頁背面
至第159頁）；證人陳明宗（即日信公司實際負責人)於89年8月22日在調查站中證稱：85年1 2月間伊在外埔鄉公所公告欄有看到「外埔鄉鎮市排水工程」公開招標，伊乃向建設課人員購買標單參與投標，該工程之押標金由伊自行支付，並由伊向外埔鄉公所領回等語（見89年度他字第3358號卷第190頁)；證人黃詩評（即「柏捷營造股份有限公司」之負責人）於調查站、檢察官偵查中亦證稱：伊在85年12月間有投標上開工程，押標金係由伊公司之帳戶開立支票來支付，伊公司並未得標，伊並未借「柏捷營造股份有限公司」的資料給被告乙○○圍標等語（見89年度他字第 3358號卷第204頁背面至第205頁、第214頁背面至第215頁)。綜上所述，足認上開工程所投標之 4家廠商中，其中柏捷營造股份有限公司、基勝公司、日信公司均未借牌供被告乙○○等人圍標，被告乙○○、戊○○既未掌握柏捷營造股份有限公司、基勝公司、日信公司之投標資料，自無法事先安排使高毅公司必能標得該工程甚明，是就本件工程之招標過程而言，難認被告乙○○、戊○○有舞弊之犯行。
㈥關於「外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程」部分：
⒈被告戊○○於 88年8月31日在調查站中供稱：「我係經由我朋友陳鴻銘介紹認識丙○○，之後丙○○曾替我施作『外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程』，我沒有向丙○○洽借『久昌營造公司』、『亞希亞營造公司』的牌照參與本工程之比價等語（見89年度他字第3358號卷第 9頁）。
⒉證人張務本於 89年8月24日在調查站中證稱：「於79年間，我妹妹邱張柔和以我的名義申請設立『久昌營造公司』，並掛名我為負責人，惟『久昌營造公司』實際業務均由邱張柔和自行處理，從公司成立迄今，我從未處理過任何『久昌營造公司』業務」、「我係掛名『久昌營造公司』之負責人，該公司實際負責人為邱張柔和，因此我不知道『久昌營造公司』有無於85年12月間投標外埔鄉公所發包之『外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程』，．．」等語（見89年度他字第3358號卷第198頁背面）；其於89年8月24日偵查中證稱：「（問：『久昌營造公司』的負責人？）是的。我在79年成立時只是掛名，實際由我妹妹邱張柔和經營」等語（見89年度他字第3358號卷第215頁背面)，足認久昌營造公司實際負責處理業務之人為邱張柔和。
⒊證人邱張柔和於 89年8月24日在調查站中證稱：「在85年底，我經營之『亞希亞公司』已離職之工地主任丙○○來公司找我，向我表示，希望我能提供前述兩家公司（即『亞希亞營造公司』、『久昌營造公司』）之牌照，借予其參與一項工程之投標，我因與其熟識，乃同意借牌予其參與工程投標。事後，丙○○即拿我前述兩家公司執照影本，及借用我公司章、公司負責人章，用印於標單上，參與工程投標。由於丙○○當時並未向我說明向我所借兩家公司之牌照係用於何項工程，我係於事後才知道丙○○係藉用我經營之兩家公司牌照，．．從事於外埔鄉公所發包之『外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程』投標事宜。．．」、「今（89)年8月12日下午3、4時許，丙○○到我公司找我，向我表示：『大嫂，約在86年初，我曾向妳借用亞希亞及久昌兩公司之牌照，去參加外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程之招標，這項工程恐怕會出點狀況』。我隨即反問：『是以我公司名義承做的嗎？會不會有事？』，丙○○回答我說，該工程並非以我公司名義承做，而係由『高毅公司』承做，會不會有事，我還不知道。我還問該工程由誰承做，其回答工程係由其承做，押標金亦係其出的。最後丙○○一再向我道歉，並表示：『我是事先告知妳，萬一有事，可能會被檢調單位傳訊』，之後即離去」、「由於我經營之前述兩家公司並無意願參與前述工程之比價，而由丙○○借牌參與前述工程之比價，故外埔鄉公所係通知何人領取標單，我並不清楚，但我確認外埔鄉公所未曾通知我公司參與工程之比價」等語（見89年度他字第3358號卷第 200頁背面至第202頁）；其於89年8月24日偵查中復證稱：「（問：有無用『亞希亞及久昌』標外埔鄉第二公墓工程？）在十幾天前，我的前任工地主任丙○○到我公司對我說，他說在86年間有用我的這 2支牌投標這件工程，他說可能會有一些麻煩，我問他是否有得標，他說有用牌去投標但沒有得標，並說得標廠商有麻煩」、「（問：有無借這2支牌給他？)有的，他當時說有一件工程希望借這 2支牌去投標」、「（問：是否認識乙○○及戊○○？）不認識，我沒有在外埔做過工程，不是他們 2人來借牌的，當時丙○○也沒有說他們要借，當時我有交付公司大小章及執照影本給丙○○，投標過程我沒有參與」、「（問：有無說借你的牌圍標？）他（按指丙○○）沒有說，我也沒有問」等語（見89年度他字第3358號卷第216頁背面至第217頁）。依證人邱張柔和上開所證，僅能證明丙○○有向邱張柔和借用亞希亞營造公司及久昌營造公司之公司登記資料參與投標本工程之事實，並無從證明被告乙○○、戊○○有借用亞希亞營造公司及久昌營造公司之公司登記資料參與投標本工程。
⒋證人丙○○於 89年8月24日在調查站中證稱：「（問：曾否於85、86年間向邱張柔和借用渠夫婦經營之『亞希亞營造公司』、『久昌營造公司』牌照，投標外埔鄉公所發包之公共工程？詳情為何？）有的，大約在85年間，我剛離職自行承包土木工程時，因朋友陳鴻銘詢問我有無營造公司執照，並向我表示，他有關係可以讓我參加投標外埔鄉公所之土木工程，我乃向陳鴻銘表示本人有2家營造牌，並將該2公司之相關資料交予陳鴻銘。之後不久，陳鴻銘即告訴我，外埔鄉公所正有『第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程』要招標，並通知我直接到外埔鄉公所前廣場，找1名女子領取2份標單圖說資料，我即依據陳鴻銘指示前去外埔鄉公所，並在該公所前向1位女子（年約30歲左右）取回標單圖說2份，經本人填寫『亞希亞營造公司』標單，並請友人或家人（已記不起來是誰）代為填寫『久昌營造公司』標單後，由本人在該2標單上蓋立向邱張柔和借得之上開2營造公司大小章戮，在東勢鎮投寄。」、「（問：你有無向陳鴻銘或前述遞交標單予你之女子詢問投標價款？）有的，我僅向該女子詢問該工程標單投標價款要寫多少，該女子告訴我，要寫 400多萬元即可，所以我才會將借得之『亞希亞營造公司』、『久昌營造公司』 2家公司的投標價款各寫426萬多及410萬多元」、「（問：你依陳鴻銘指示，前往台中縣外埔鄉公所前廣場向該蘇姓女子領取標單時，有無繳交公司登記資料及支付領標款項？）我並未繳交『亞希亞營造公司』、『久昌營造公司』之登記資料予該蘇姓女子，但我有支付她1000元」、「該工程投標商『亞希亞營造公司』、『久昌營造公司』之押標金，是我向友人朱坤光（住東勢鎮）於投標前1、2天借得，係開立台中區中小企銀東勢分行銀行本票，由我附在標單上投寄。我並未現場參與該工程比價，後來沒得標，該公所人員即電話通知我領回該2家公司押標金，我即持該2家公司之大小章領回押標金，歸還予朱坤光」等語（見89年度他字第3358號卷第208頁背面至第210頁背面)；其於89年8月24日偵查中則證稱：「（問：有無借『亞希亞營造公司』、『久昌營造公司』投標外埔鄉第二公墓牌樓管理室興建工程？)是1位在台中工作之朋友陳鴻銘問我有牌樓是否會做，我就跟他說有牌可以投標，叫我拿資料給他，我提供這 2家資料給他，公所就通知我領標，是公所 1位女職員通知我到公所前向1女子買2份共計1000元標單，我自己寫，而押標金是我向朱坤光借的，共80幾萬元，事後沒有得標，而押標金我親自去領的」、「（問：牌照是否戊○○、乙○○向你借的？）不是」等語（見89年度他字第3358號卷第217頁背面至第218頁背面）。依證人丙○○證述之內容，證人丙○○證稱係其自行處理投標事宜，並未將亞希亞營造公司、久昌營造公司之公司登記資料借予被告乙○○、戊○○投標，自無從認定被告戊○○有向亞希亞營造公司及久昌營造公司借牌圍標本件工程之事實，故被告戊○○所辯應堪採信。又被告乙○○、戊○○並未向亞希亞營造公司及久昌營造公司借牌比價，亦未事先掌握亞希亞營造公司及久昌營造公司之投標資料，被告戊○○縱使於投標前有向丙○○表示投標標價寫 400多萬元即可，然丙○○是否必定提高底價或以多少價格參與投標，此並非被告戊○○所能掌握，丙○○欲以多少價錢參與比價，亦非被告戊○○事先所能知悉，被告戊○○雖於投標前有意圖影響決標價格或獲取不當利益，而向丙○○表示投標標價寫 400多萬元，難認與經辦公用工程舞弊之要件相符。
⒌證人邱張柔和於 89年8月24日在調查站中雖證稱：「由於丙○○當時並未向我說明所借我兩公司之牌照係用於何項工程之用，我係於事後才知道丙○○係藉用我經營之兩家公司牌照，再轉借予乙○○，．．」、「我經營之『亞希亞營造公司』、『久昌營造公司』未曾在外埔鄉公所登記為殷實廠商，亦未曾投標、施做外埔鄉公所發包之其他工程，何以外埔鄉長乙○○會指定由我經營之上述兩家公司參與前述工程之比價，我並不清楚」等語（見89年度他字第3385號卷第200
頁背面至第202頁）。證人邱張柔和雖證稱：伊事後才知悉
丙○○借用亞希亞營造公司及久昌營造公司之牌照資料再轉借予被告乙○○，且上開兩家公司並曾未在外埔鄉公所登記為殷實廠商等語。惟查，證人邱張柔和並未具體陳述其何以知悉丙○○借用亞希亞營造公司及久昌營造公司之公司登記資料再轉借予被告乙○○，且證人丙○○並未證稱其有將借得之亞希亞營造公司及久昌營造公司之公司資料借給被告乙○○，是證人邱張柔和於調查站中證述：「我係於事後才知道丙○○係藉用我經營之兩家公司牌照，再轉借予乙○○」等語，究竟係依其個人親身體驗之客觀事實所為之供述，亦或係其個人意見或推測出來之事項所為之供述，證人邱張柔和該部分於調查站中供述之內容並非明確，且籠統含糊，復與證人丙○○證述之情節不符，該部分之證詞自不得據為不利於被告乙○○、戊○○之認定。而久昌營造公司及亞希亞營造公司於85年間，確有在外埔鄉公所登錄為殷實廠商等情，有外埔鄉公所 97年7月28日外鄉行字第0970007275號函及所附之廠商名冊附卷可查（見本院重上更㈢卷第76、81頁），且證人丁○○於本院亦證稱：「（問：『外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室興建工程』，這個工程是否你承辦？）是」、「（問：當時的鄉長如何選定投標廠商高毅、久昌、亞希亞等3家公司？）當時鄉公所有1份優良廠商的名冊，我把這名冊送給鄉長，由鄉長圈選」、「（問：優良廠商名冊來源？）營繕法規有規定，鄉公所從臺中縣市的營造廠商選出來的」等語（見本院重上更㈢卷第98頁），又本案係丙○○向邱張柔和借用上開 2家公司的牌照參與外埔鄉公所所發包之上開工程，邱張柔和縱未曾在外埔鄉公所投標任何工程，但其既將上開 2家公司之牌照借予丙○○，供丙○○向外埔鄉公所投標工程，是本案亦有可能是丙○○為投標外埔鄉公所之工程，而將上開 2家公司登錄為外埔鄉公所之殷實廠商（本院雖曾傳訊證人丙○○，然其因於 96年12月2日右側腦中風出血等症狀，已無從記憶起當時投標上開工程之經過等情，業據證人丙○○於本院證述屬實《見本院重上更㈢卷第97頁》，並有診斷證明書在卷可佐《見本院重上更㈢卷第110、111頁》），是被告乙○○依證人丁○○所呈之殷實廠商名冊，而圈選高毅公司、久昌營造公司及亞希亞營造公司參與上開工程之比價，尚難認有何違法之處。
⒍證人丁○○於 89年8月16日在調查站中雖亦證稱：「『外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程』之補助經費係鄉長乙○○向省政府民政廳及台中縣政府爭取， 86年2月13日我即簽請鄉長乙○○核定 3家比價廠商，乙○○指定高毅公司、亞希亞營造公司、久昌營造公司參與比價，我即通知上述3家廠商至公所領取標單，參與之3家廠商標單均由戊○○前來領取，我當時知道參與之 3家廠商係借牌給戊○○來參與比價，86年3月13日開標結果由高毅公司以400萬元得標，得標後亞希亞營造公司、久昌營造公司之押標金由戊○○向我領取， 86年3月20日由戊○○至鄉公所簽訂工程契約，完工後驗收請款也均由戊○○至公所辦理及領取工程款項」等語（見89年度他字第3358號卷第141頁背面至第142頁），依證人丁○○前揭證述之內容，固堪予認定被告戊○○借用高毅公司之牌照得標「外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程」，惟被告戊○○有無借用亞希亞營造公司、久昌營造公司之牌照資料參與投標？亞希亞營造公司、久昌營造公司之押標金係由何人領回？證人丁○○所證則與證人丙○○證述之情節不符，本院認證人丁○○雖證稱：我知道參與之 3家廠商係借牌給戊○○來參與比價等語，惟證人丁○○並未具體陳述其何以知悉被告戊○○借用亞希亞營造公司及久昌營造公司之公司登記資料，且證人丙○○並未證稱其有將借得之亞希亞營造公司及久昌營造公司之公司資料轉借給被告戊○○，是證人丁○○和於調查站中證述：「我知道參與之 3家廠商係借牌給戊○○來參與比價」等語，究竟係依其個人親身體驗之客觀事實所為之供述，亦或係其個人意見或推測出來之事項所為之供述，證人丁○○該部分調查站中供述之內容並非明確，復與證人丙○○證述之情節不符，該部分之證詞自不得據為不利於被告乙○○、戊○○之認定。
㈦關於被告二人被訴違反洗錢防制法及行使偽造私文書罪嫌部分：
⒈被告戊○○辯稱：伊向高毅公司借牌，在外埔鄉農會開立高毅公司的帳戶，有經過高毅公司負責人同意等語。
⒉查高毅公司自85年12月在台中縣外埔鄉農會開戶後，分別申請87年1月5日、87年12月31日、88年12月31日、89年12月31日之 4份存款餘額證明，而台中縣外埔鄉農會均按時寄發扣繳憑單，此有台中縣外埔鄉農會91年3月20日外農信字第0560號函附卷為憑（見原審卷第145頁），則高毅公司既曾經四度申請存款餘額證明供會計資料申報使用，且台中縣外埔鄉農會每年均寄發扣繳憑單予高毅公司供報稅使用，顯然高毅公司之負責人應知悉該公司在外埔鄉農會開立帳戶之事。又證人蔡滄鋌、楊麗麗於本院亦證稱：有同意並將高毅公司之公司印章交給被告戊○○，供其拿去外埔鄉農會開立高毅公司的帳戶等語（見本院上更㈡卷第245頁背面、第247頁），依前揭證據資料，足認證人蔡滄鋌、楊麗麗有同意被告戊○○至外埔鄉農會開立高毅公司之帳戶。
⒊公訴意旨另認被告乙○○、戊○○上開犯罪行為，另涉犯92年2月6日修正前之洗錢防制法第9條第1項之罪嫌。惟按被告乙○○、戊○○行為後，洗錢防制法業經修正，經總統於92年2月6日公布，自同年8月6日起施行。92年2月6日修正前之同法第9條第1項係規定：「洗錢者，處 5年以下有期徒刑，得併科新台幣300萬元以下罰金。」經修正後，原洗錢防制
法第9條第1項細分為兩項，修正後同法第9條第1項規定：「犯第2條第1款之罪者，處 5年以下有期徒刑，得併科新台幣300萬元以下罰金」，修正後同法第9條第2項規定：「犯第2條第 2款之罪者，處7年以下有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金。」另洗錢防制法復於96年間修正，經總統於96年7月11日公布，於同7月13日生效，將同法第9條第1項之規定移列為同法第11條第1項，並將法條文字修正為：「有第2條第1款之洗錢行為者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金。」依本件起訴書犯罪事實所載，檢察官係指被告乙○○、戊○○有掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財物或財產上之利益之罪，則此部分經比較新舊法結果，法定刑並無變更，依一般法律適用原則，倘此部分構成犯罪，應適用裁判時即96年7月11日修正後之洗錢防制法第11條第1項，合先敘明。
⒋次按洗錢行為係指行為人為掩飾或隱匿自己或他人重大犯罪所得財物或財產上之利益（洗錢防制法第2條第1款），或行為人收受、搬運、寄藏、故買或牙保他人因重大犯罪所得財物或財產上之利益（同法第2條第2款）。而洗錢防制法之制定，旨在防止特定重大犯罪（詳見同法第3條)不法所得之資金或財產，藉由洗錢行為，諸如經由各種金融機關或其他交易管道，轉換成為合法來源之資金或財產，以切斷資金與當初犯罪行為之關連性，俾便於隱匿其犯罪行為或該資金不法來源或本質，以逃避追訴、處罰。該法之制定背景（參見立法院公報第85卷第43期院會紀錄第66至78頁），主要係針對預防鉅額贓款，經由洗錢行為轉變為合法來源，造成資金流向之中斷，使偵查機關無法藉由資金之流向，追查不法前行為之犯罪行為人。足見其所保護之法益為國家對特定重大犯罪之追訴及處罰，此觀該法第 1條明定：「為防制洗錢，追查犯罪，特制定本法」甚明。對不法之前行為所侵害之一般法益，因已有其他該當行為之構成要件規範加以保護，自毋須以洗錢防制法規範。該法第2條第1款所規定之洗錢行為，除利用不知情之合法管道（如金融機構）所為之典型行為外，固尚有其他掩飾、隱匿犯特定重大犯罪所得財產或利益之行為，但仍須有避免追訴、處罰而使其所得財物或利益之來源合法化，或改變該財物或利益之本質之犯意，始克相當，若僅係行為人對犯特定重大犯罪所得之財產或利益作直接使用或消費之處分行為，自非該法所規範之洗錢行為（最高法院92年度台上字第3639號判決可資參照），亦即若非先有犯罪所得或利益，再加以掩飾或隱匿，而係取得犯罪所得或利益之犯罪手段，或未合法化犯罪所得或利益之來源，而能一目了然來源之不法性，即非洗錢防制法所規範之對象。經查，被告乙○○、戊○○就「永豐、六分村等排水改善工程」、「基層建設改善村里道路工程第三排水改善工程」、「外埔鄉鎮市排水工程」、「外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程」等工程，並無證據資料足證渠等 2人有經辦工程舞弊之行為，是被告乙○○、戊○○縱使有共同借牌投標前揭四件工程之情事，則被告戊○○收取前揭 4件工程款之行為，即難認定該等款項為被告乙○○、戊○○重大犯罪所得之財物。另被告乙○○、戊○○就「水美、六分村等道路改善工程」雖有前述經辦工程舞弊之情事，然被告戊○○向蔡滄鋌、楊麗麗借用高毅公司之資料、印信等，用以投標本件工程，則依公務機關營繕工程之一般規定，其工程款均係發給公庫支票，在得標人之帳戶內提示，是以被告乙○○、戊○○開立高毅公司帳戶之行為，既係本於工程投標工程而為，亦無事證證明渠等 2人將之移作其他用途，自足認尚未超出蔡滄鋌、楊麗麗授權使用之範圍，應無偽造私文書或行使偽造私文書之行為（按起訴書已敘及偽造私文書之事實，惟未引用偽造文書之相關法條），尚難認為構成偽造文書罪責。
⒌又被告乙○○、戊○○所犯之前開經辦公用工程舞弊罪，其等雖將工程款由高毅公司之帳戶轉匯入被告戊○○之帳戶內，此本即為渠等 2人為實施本案經辦公用工程舞弊行為取得不法利益之犯罪手段，並非於取得財物後，另為掩飾、隱匿其犯罪所得之行為，且偵查機關得藉由將工程款項轉匯入被告戊○○前開帳戶等情，一目了然資金來源之不法性，並得以勾稽追查資金之流向，資金與當初犯罪行為之關連性並未被切斷，與掩飾、隱匿之性質亦有不符，核與洗錢防制法第2條規定之洗錢行為構成要件有間。從而，本件渠等2人所為與洗錢罪之構成要件不合，自難遽認渠等 2人有洗錢之罪嫌，檢察官認被告乙○○、戊○○另涉犯92年2月6日修正前洗錢防制法第9條第1項之罪，即有未合。
㈧再按貪污治罪條例第6條第1項第4款、第5款之圖利罪，乃公務員職務上圖利之概括規定，必其圖利行為不合於同條例第4條、第5條及第 6條其餘各款之特別規定者，始有其適用。若被告之圖利行為，不合於其他特別規定時，即有討論其所為是否構成並適用圖利罪處罰之餘地。故本件被告乙○○、戊○○就「永豐、六分村等排水改善工程」、「基層建設改善村里道路工程第三排水改善工程」、「外埔鄉鎮市排水工程」、「外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程」等工程之發包投標，雖不該當於公訴人所指涉犯貪污治罪條例第 4條第1項第3款之舞弊情事，於本案仍有查明其等所為是否構成貪污治罪條例第6條第1項第4、第5款之圖利罪名之必要。查貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，已
於90年11月7日修正公布，同年月9日生效，其犯罪構成要件，已將「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者」修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益」，故圖利罪之成立要件，須以「圖得不法利益」為要件，查被告乙○○、戊○○縱有借牌得標承攬「永豐、六分村等排水改善工程」、「基層建設改善村里道路工程第三排水改善工程」、「外埔鄉鎮市排水工程」、「外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程」等工程之情事，既無證據證明渠等2人有經辦公用工程舞弊之行為，則渠等2人所獲得之工程款利益，係屬依照合約完成承攬事項所應得之合法利益，公訴意旨雖認被告乙○○、戊○○共計圖得約 690萬元之不法利益，惟查公訴人對於此不法利益之計算方式及依據，均付諸闕如，實難認定此一數額確係不法利益。按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128號判例參照)。檢察官既未能提出積極證據以說明被告乙○○、戊○○圖得約 690萬元不法利益之證據，自難以貪污治罪條例第6條第1項第4款、第5款之圖利罪名相繩。
㈨至於證人潘玉霜在調查站及檢察官偵訊中所為之證述內容（見89年度他字第3358號卷第24至27、30、31頁），主要係指被告戊○○向其借用「京都土木包工業」之營建牌照，於87年11月參與「外埔鄉電火溪溝床清除積泥工程」之投標，及於88年5、6月間參與「六分村水頭坑排水改善工程」之投標事宜，與本案起訴事實並無相關連性。至於關於證人潘玉霜代為處理被告戊○○帳款之部分，證人潘玉霜僅係依照被告戊○○之指示，將工程款匯到被告戊○○指定之帳戶，其詳細之帳目內容及匯款流向，並無具體指述，自難資為認定被告戊○○與被告乙○○犯罪之證據。又證人鄭永欽雖為「易達土木包工業」之負責人，惟因「易達土木包工業」之實際經營運作，均係由其弟即證人陳明宗負責，證人鄭永欽均不知情（見89年度他字第3358號卷第166、167頁），其等之證述內容，尚無從採為本案認定事實之證據。再者，由被告戊○○所有之第一商業銀行大甲分行帳戶於 88年11月1日匯入被告乙○○所有之臺中商業銀行外埔分行帳戶29萬元、被告乙○○所有之臺中商業銀行外埔分行帳戶於 89年2月29日匯入被告戊○○第一商業銀行大甲分行500萬元（見原審卷第147至150頁之臺中商業銀行外埔分行91年3月9日中外埔字第26號函檢附之放款資料查詢單、交易明細、匯款申請書等)、被告戊○○所有之臺灣銀行西屯分行帳戶於88年10月15日匯入被告乙○○所有之臺中商業銀行外埔分行帳戶 100萬元等情（見89年度他字第3358號卷第121至134頁），上開匯款之時間主要係在 88年10月間起至89年2月間止，距離本案各項發包工程完成驗收及領取工程款之時間，最晚係於86年5、6月間，時間相隔已有 2年之久，尚無從據以推論被告乙○○與被告戊○○彼此間資金往來之關係，與本案之各項工程款具有因果關係存在，且匯款金額與本案各項工程款間，亦無從解讀其關連性，在無其他佐證資料之前提下，尚難憑藉銀行帳戶之資金往來情況作為認定被告乙○○共同參與借牌圍標工程之有力佐證，自難執此遽認被告乙○○、戊○○有洗錢之犯行，渠等2人此部分被訴之犯罪自屬不能證明。
㈩本件並無具體事證足以認定被告戊○○、乙○○就公訴意旨有關此部分有共同經辦工程舞弊、洗錢及行使偽造私文書等犯行，檢察官亦未能提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係。復查無其他積極證據足以證明被告乙○○、戊○○分別有公訴人所指上揭犯行，揆諸首揭法文規定及最高法院判例意旨，依刑事訴訟法第301條第1項，原應為被告乙○○、戊○○無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑之經辦公用工程舞弊罪間，分別具有刑法修正前連續犯及牽連犯之裁判上一罪之關係，爰均不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第2條、第3條、第4條第1項第3款、第10條第1項、第2項、第17條，刑法第2條第1項後段、第11條前段、第28條、第31條第1項、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　8 　　月　　21　　日刑事第十庭 審判長法　官 林 照 明
法　官 林　欽　章
法　官 蔡　名　曜
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉　恒　宏
中　　華　　民　　國　　97　　年　　8 　　月　　26　　日附錄論罪科刑法條
貪污治罪條例第四條
有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金：
一 竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二 藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三 建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四 以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五 對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第一款至第四款之未遂犯罰之。